Aktenzeichen
               II ZR 44/82 - Urteil vom 8. November 1982

Fundstelle
               BGHZ 85, 346
 
 Vorinstanz
               Oberlandesgericht Düsseldorf, Landgericht
               Duisburg

 
 Gesetz
               ScheckG Art. 22; BGB §§ 267, 320, 417

 
 Leitsatz
               Der Scheckaussteller kann, wenn nichts
               anderes vereinbart ist, gegenüber dem
               ersten Schecknehmer einwenden, die
               Forderung aus dem Grundgeschäft, für die
               der Scheck erfüllungshalber begeben
               worden ist, sei noch nicht durchsetzbar
               (Einrede des nichterfüllten Vertrages;
               Zurückbehaltungsrecht). Dies gilt auch für
               den, der den Scheck wegen der
               Verbindlichkeit eines anderen ausgestellt
               und begeben hat.

                                          Tatbestand:

Die Klägerin ist Inhaberin eines Schecks über 3 638,60 DM, den die Beklagte am 7. März 1980 ausgestellt
und auf ihr Gemeinschaftskonto mit ihrem Ehemann bei der Verbandssparkasse W. gezogen hat. Die
Sparkasse hat den Scheck, als er ihr am 11. März 1980 vorgelegt worden_ ist, nicht bezahlt und ihn mit
dem entsprechenden Vermerk versehen. Die Klägerin nimmt die Beklagte als Scheckausstellerin auf
Zahlung der Schecksumme in Anspruch. Sie hat, nachdem die Beklagte im Scheckprozeß die
Scheckforderung anerkannt hatte, gegen diese ein Vorbehaltsurteil erwirkt.

Im Nachverfahren hat die Beklagte beantragt, das Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Sie hat unter anderem geltend gemacht, der Klageforderung stehe die Einrede des nichterfüllten Vertrages
entgegen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Der Ehemann der Beklagten hatte am 29. September 1979 bei der Klägerin eine Glasschiebewand mit
Isolierverglasung zum Einbau in einen Neubau bestellt. Der Preis betrug 3 638,60 DM einschließlich
Mehrwertsteuer und sollte "bei Montage abzüglich 2 % Skonto« bezahlt werden. Anläßlich des Einbaus
der Glasschiebewand am 7. März 1980 ließ die Klägerin die an den Ehemann der Beklagten gerichtete
Rechnung über den Betrag von 3 638,60 DM der Beklagten aushändigen. Diese stellte sogleich einen
Scheck über den Rechnungsbetrag aus und übergab ihn einem Mitarbeiter der Klägerin. Der Ehemann der
Beklagten ließ den Scheck sperren. Die Beklagte trägt dazu vor: Ihr Ehemann habe die Glasschiebewand
nicht abgenommen, weil sie fehlerhaft sei. Die Klägerin habe somit keinen Anspruch auf Zahlung des
Werklohnes. Diesen Einwand könne auch die Beklagte erheben, zumal ihr Ehemann seine Ansprüche aus
dem Vertrag an sie abgetreten habe.

Die Klägerin bestreitet die behaupteten Mängel.

Das Landgericht hat das Vorbehaltsurteil für vorbehaltlos erklärt. Die Berufung der Beklagten blieb
erfolglos. Die zugelassene Revision führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

                                    Entscheidungsgründe:

In der Revisionsinstanz ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts zugunsten der
Beklagten davon auszugehen, daß die Glasschiebewand nicht vertragsgemäß eingebaut worden ist und
der Rahmen des Fensters einen Riß hat. Dem Ehemann der Beklagten stand daher gemäß §§ 633 Abs. 2
Satz 1, 634 Abs. 1 Satz 2 BGB ein Recht auf die Beseitigung der Mängel zu. Er war ferner gemäß § 640
BGB nicht verpflichtet, die Glasschiebewand abzunehmen. Da der Anspruch des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB
auf Beseitigung der Mängel als Erfüllungsanspruch des Bestellers auf Herstellung des versprochenen
Werks angesehen wird (BGHZ 61, 42, 45), könnte der Ehemann der Beklagten der Klägerin die Einrede
des nichterfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB entgegenhalten, wenn sie von ihm die Vergütung bezahlt
verlangen würde.

Dieses Recht hat er durch die Abtretung des Nachbesserungsanspruchs an die Beklagte nicht verloren,
denn der Zedent behält, obwohl er selbst infolge der Abtretung nicht mehr Erfüllung verlangen kann, das
Recht zur Verweigerung seiner eigenen Leistung, bis der Schuldner - hier also die Klägerin - die
Gegenleistung an den Zessionar erbringt (BGHZ 55, 354, 356). Hätte der Ehemann der Beklagten den
Scheck selbst ausgestellt, wäre es nicht ausgeschlossen, daß er auch gegenüber dem scheckrechtlichen
Rückgriffsanspruch (Art. 12, 40 ScheckG) die Einrede des nichterfüllten Vertrages erheben könnte. Der
Senat hat in seiner Entscheidung vom 9. Februar 1976 (II ZR 162/74, LM WG Art. 17 Nr. 12) in einem
wechselrechtlichen Fall im Anschluß an das Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 24.
November 1971 (BGHZ 57, 292) ausgeführt, eine Vertragspartei dürfe auch als Wechselgläubiger nicht
mehr Rechte für sich aus dem Wechsel in Anspruch nehmen, als ihr aus dem Grundgeschäft zustünden.

Dies beruht darauf, daß der Wechsel seinem Zwecke nach zur Erfüllung der Verbindlichkeit aus dem
Grundgeschäft hingegeben wird. Aus dieser vertraglichen Zweckbestimmung ergibt sich ohne weiteres,
daß der Verkäufer oder Auftragnehmer nicht berechtigt ist, aus dem Scheck oder Wechsel vorzugehen,
soweit die Geltendmachung durch den vereinbarten Zweck nicht gerechtfertigt ist, also ein
Erfüllungsanspruch nicht oder noch nicht besteht. Der Wechselschuldner, der dem Gläubiger im
Grundgeschäft ein Zurückbehaltungsrecht oder Dieb Einrede des nichterfüllten Vertrages entgegenhalten
kann, kann daher seine Einreden auch gegenüber der Wechselklage seines Vertragspartners zur Geltung
bringen, es sei denn, daß sich aus den Umständen der Wechselbegebung etwas anderes ergibt, zum
Beispiel, daß er auf die Einreden verzichtet hat. Was für die Wechselforderung gilt, gilt in gleichem Maße
auch für die - ebenfalls abstrakte - Scheckforderung des ersten Schecknehmers gegen den
Scheckaussteller. Es gibt keinen sachlichen Grund für eine in dieser Hinsicht unterschiedliche Behandlung
der beiden Ansprüche.

Das Ergebnis kann nicht anders sein, wenn der Scheck nicht vom Besteller selbst, sondern - wie hier -
von seiner Ehefrau im eigenen Namen ausgestellt und begeben worden ist, um die Zahlungsverpflichtung
des Ehemannes aus dem Werkvertrag zu erfüllen. Zwar ist die Ehefrau nicht Vertragspartnerin des
Grundgeschäfts. Sie hat aber den Scheck als Drittzahlerin erfüllungshalber zum Zwecke der Tilgung der
Werklohnforderung der Klägerin hingegeben. Die Über nahme dieser Scheckverpflichtung hat, solange
sich der Schecknehmer aus dem Scheck noch nicht befriedigt und den Scheck in der Hand hat, die
Wirkung ähnlich einem Schuldbeitritt; besteht die Forderung aus dem Werkvertrag nicht oder noch nicht,
kann die Beklagte daher entsprechend § 417 Abs. 1 Satz 1 BGB der Klägerin die Einwendungen
entgegensetzen, die sich aus dem Rechtsverhältnis ihres Ehemannes zur Klägerin ergeben, mithin die
Zahlung aus dem Scheck vorerst verweigern.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts wird dadurch die allgemeine Verkehrs- und Umlauffähigkeit
des Schecks nicht gefährdet. Denn in diesen Fällen findet kein Scheckumlauf statt; es stehen sich nur der
erste Schecknehmer und der Scheckaussteller gegenüber. Wie sich aus Art. 22 ScheckG ergibt, geht auch
die sogenannte Abstraktheit der Scheckverbindlichkeit nicht so weit, daß der Scheckverpflichtete keine
Einwendungen aus seinen unmittelbaren Beziehungen zum Scheckinhaber geltend machen könnte. Solche
könnten hier (als Folge des § 417 BGB) begründet sein. Auf die Frage, ob sich das auch aus einer
Abtretung des Nachbesserungsanspruchs ergeben würde, kommt es daher gar nicht erst an.

Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt somit davon ab, ob die Mängelrügen begründet sind. Damit dies
festgestellt werden kann, muß das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, daß die beanstandeten Mängel vorliegen, der
Ehemann der Klägerin die Glasschiebewand nicht abgenommen hat und die Beklagte bei der
Scheckbegebung auf die Einrede des nichterfüllten Vertrages nicht verzichtet hat, muß es die Klage
abweisen. Denn das dem Besteller zustehende Recht auf Beseitigung von Mängeln des Werks führt zur
Abweisung der Klage des Unternehmers auf Entrichtung der Vergütung, solange der Besteller das Werk
nicht abgenommen hat, und er die Abnahme zu Recht verweigern darf (BGHZ 61, 42).

Insoweit unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem Sachverhalt, der dem Senatsurteil vom 9.
Februar 1976 aa0 zugrunde lag, der nur eine Verurteilung Zug um Zug gegen die Beseitigung der Mängel
zuließ, weil die Mängel erst nach Übernahme des Werkes aufgetreten waren.