BGHZ 96, 111
NJW 1986, 711
Amtl. Leitsatz:
Der Nachbesserungsanspruch kann auch nach Abnahme des Werks auf Neuherstellung gerichtet sein, wenn nur auf diese Weise Mängel nachhaltig zu beseitigen sind, gleichviel ob der Werkvertrag allein dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches unterliegt oder ob für ihn die VOB/B gilt (Abweichung von BGHZ 26,337,340; 42,232,233; 58,7,9; 61,42,45).
Aus den Gründen:
I.
1. Das Berufungsgericht hält Nummer 9 der
Lieferungs- und Zahlungsbedingungen gemäß § 11 Nr. 10b
AGBG für unwirksam, da diese Klausel die Gewährleistungsansprüche
gegen den Verwender auf Nacharbeit oder Ersatz beschränke, ohne durch
ausdrücklichen Vorbehalt dem anderen Vertragsteil das Recht einzuräumen,
bei Fehlschlagen von Nachbesserung oder Ersatzlieferung Wandlung oder Minderung
verlangen zu können.
Damit greife insoweit aufgrund des Vertrages die
Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B ein.
2. Dagegen wehrt sich die Revision vergeblich.
Sie macht geltend, daß das AGB-Gesetz hier nicht anwendbar sei, da
der von den Parteien geschlossene Vertrag auf dem Angebot vom 16. Februar
1977 beruhe und somit in die Zeit vordem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes
am 1. April 1977 (§ 30 AGBG) zurückgehe.
Das geht schon deshalb fehl, weil für die
Frage des Stichtages allein der Zeitpunkt des Vertragsschlusses entscheidend
ist (§ 28 Abs. 1 AGBG). Insoweit ist aber aufgrund der von keiner
Partei in Zweifel gezogenen und somit als unstreitig anzusehenden Erklärung
der Beklagten in ihrer Rechnung vom 31. Oktober 1977 davon auszugehen,
daß der Auftrag am 30. August 1977, also nach dem Inkrafttreten des
AGB-Gesetzes, erteilt wurde.
II.
1. Das Berufungsgericht nimmt an, die Beklagte
habe für die Fenster- und Türrahmen einen K-Wert von 2,4 bis
2,6 vertraglich zugesichert. Mit der in ihrem Kostenangebot enthaltenen
Beschaffenheitsangabe habe die Beklagte die ernsthafte Erklärung abgegeben,
daß die von ihr zu liefernden Fenster und Türen im Zeitpunkt
der Abnahme den vorbezeichneten Wärmedurchlaßwert aufweisen
würden. Sie habe wegen der vertraglichen Zusicherung gemäß
§ 13 Nr. 1 VOB/B Gewähr zu leisten. Unerheblich sei demgegenüber,
ob es nach dem Stand der Technik zur Zeit des Einbaus überhaupt möglich
gewesen sei, diesen Wert einzuhalten, und ob das Werk im übrigen den
anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe.
2. Die Revision meint dagegen, eine Zusicherung
des vereinbarten K-Wertes komme hier nicht in Betracht, weil die Beklagte
technisch gar nicht in der Lage gewesen sei, die Rahmen auf ihren Wärmedurchlaßwert
zu überprüfen; sie habe sich vielmehr voll auf die Angaben ihres
Lieferanten verlassen müssen.
Auch diese Rüge dringt nicht durch.
a) Zwar stellt nicht jede Beschreibung einer Bauleistung
in einem Leistungsverzeichnis oder Angebot ohne weiteres die Zusicherung
einer bestimmten Eigenschaft dar. So hat der Senat beispielsweise die nähere
Beschreibung, wie eine Bauleistung ausgeführt werden soll - im konkreten
Falle die Bauzeichnung, wo die Fugen zwischen Fassadenblenden zu hinterlegen
sind - noch nicht als Zusicherung einer bestimmten Eigenschaft - der Fassadenverkleidung
-, also etwa ihrer Güte, Widerstandsfähigkeit, Brauchbarkeit
zu besonderen Zwecken oder dergleichen gewertet (NJW 1981,1448 in. w. Nachw.).
Im Unterschied dazu dient hingegen die Angabe
eines bestimmten Wärmedurchlaßwertes bei Fenster- und Türrahmen
gerade der Beschreibung einer Eigenschaft des Leistungsgegenstandes.
b) Diese Eigenschaft wurde auch zugesichert. Zusicherung
im Sinne des § 13 Nr. 1 VOB/B (und des § 633 BGB) ist das vertraglich
vom Auftragnehmer gegebene, vom Auftraggeber angenommene Versprechen, das
Werk mit einer bestimmten Eigenschaft auszustatten. Nicht erforderlich
ist - anders als im Kaufrecht -, daß der Auftragnehmer zum Ausdruck
bringt, er werde für alle Folgen einstehen, wenn die Eigenschaft nicht
erreicht werde (Glanzmann in BGB-RGRK 12. Aufl. § 633 Rdn. 12).
Dabei spielt es keine Rolle, ob der zusichernde
Unternehmer in der Lage ist, die von einem Hersteller bezogenen Rahmenteile
selbst auf die von diesem angegebenen K-Werte hin zu überprüfen
und ob die Zusicherung schuldhaft falsch abgegeben wurde. Von Bedeutung
für die Annahme einer Zusicherung im vorliegenden Falle ist hingegen
auch, daß der Kläger unstreitig großen Wert auf eine optimale
Wärmedämmung legte und es ihm deshalb gerade auf einen möglichst
niedrigen K-Wert ankam (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion, VOB/B 10. Aufl.
§ 13 Rdn. 33,34).
c) Schließlich scheitert das Vorliegen einer
Zusicherung auch nicht daran, daß möglicherweise der angegebene
K-Wert zum Zeitpunkt seiner Zusicherung als Eigenschaft technisch noch
gar nicht erreicht werden konnte. Wie der Senat bereits entschieden hat,
haftet derjenige, der eine Eigenschaft eines Werkes zusichert, auch dann
nach den §§ 633 ff. BGB, wenn es technisch nicht möglich
ist, dem Vertragsgegenstand die zugesicherte Eigenschaft zu verleihen (BGHZ
54,236,238). Dies gilt auch für den Anwendungsbereich des § 13
VOB/B.
III.
Das Berufungsgericht hält den Kläger
für berechtigt, von der Beklagten die Neuherstellung der Türen
und Fenster mit dem zugesicherten K-Wert zu fordern; auf anderem Wege könne
auch bei Berücksichtigung der Interessen der Beklagten der Kläger
einen zumutbaren Ausgleich für die erlittenen Nachteile nicht erlangen.
Die Nachbesserung könne von der Beklagten auch nicht mit der Begründung
verweigert werden, sie erfordere unverhältnismäßig hohen
Aufwand.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision
bleiben ohne Erfolg.
1. Die Frage, ob nach Abnahme des Werks noch Neuherstellung
gefordert werden kann, wird in Rechtsprechung und Schrifttum für den
Geltungsbereich von Bürgerlichem Gesetzbuch einerseits und Verdingungsordnung
für Bauleistungen, Teil B andererseits nicht einheitlich beantwortet.
a) Für das gesetzliche Werkvertragsrecht
(§ 633 Abs. 2 BGB) hat der Bundesgerichtshof einen so weitgehenden
Anspruch nach Abnahme des Werks verneint (BGHZ 42,232,233 in. w. Nachw.).
Er hat dabei darauf abgehoben, daß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB einen
Erfüllungsanspruch gewähre, der sich durch die Abnahme inhaltlich
ändere, indem er sich auf das abgenommene Werk beschränke, so
daß der Unternehmer nur dessen Mängel abzustellen habe (BGHZ
61,42,45 in. w. Nachw.).
Das ist auch die überwiegende Meinung des
Schrifttums (vgl. etwa Glanzmann aaO Rdn. 19 und 44; Korintenberg, Der
Mängelbeseitigungsanspruch und der Anspruch auf Neuherstellung beim
Werkvertrag, Dissertation [1927], 28 f, 32 f; derselbe, Erfüllung
und Gewährleistung beim Werkvertrage [1935] Seite 131; Soergel in
MünchKomm, § 633 Rdn. 79 m. w. Nachw.; Erman/Seiler, BGB 6. Aufl.
§ 633 Rdn. 30-32; Jauernig/ Schlechtriem, BGB 3. Aufl. § 633
BGB Anm. 6; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Besonderer Teil 12. Aufl.
§ 53 II, Seite 284). Immerhin halten Esser/Weyers den Unternehmer
in Ausnahmefällen nach Treu und Glauben auch nach der Abnahme des
Werks zur Neuherstellung für verpflichtet (Schuldrecht, Besonderer
Teil 6. Aufl. § 32 II 3 S. 234).
b) Für den Anwendungsbereich der Verdingungsordnung
für Bauleistungen, Teil B hat der Senat zunächst im Urteil vom
24. Mai 1962 (VII ZR 23/61 = LM VOB/B § 13 Nr. 5, insoweit nicht abgedruckt
in NJW 1962,1569) ebenfalls einen auf Neuherstellung eines Werks gerichteten
Anspruch nach Abnahme verneint. In späteren Entscheidungen (vor allem
BGHZ 42,232,233) hat er allerdings bezweifelt, ob diese Rechtsprechung
der besonderen Regelung in der Verdingungsordnung für Bauleistungen,
Teil B wirklich gerecht wird, die Entscheidung dieser Frage jedoch offen
gelassen (ebenso BGHZ 58,7,9; Urteil vom 27. Januar 1966 - VII ZR 278/63
- Schaefer/Finnern Z. 2.414 Blatt 153).
Im Schrifttum wird teilweise ein Neuherstellungsanspruch
auch für den Anwendungsbereich der Verdingungsordnung für Bauleistungen,
Teil B ausnahmslos verneint (so insbesondere Wussow, NJW 1967,953 ff.;
Daub/Piel/Soergel/Steffani, VOB/B § 13 ErlZ 13.415; Kaiser, Mängelhaftungsrecht
4. Aufl. Rdn. 77). Andere bejahen einen Neuherstellungsanspruch grundsätzlich
noch nach der Abnahme (insbesondere Ganten BauR 1971,161 ff. in. w. Nachw.).
Überwiegend wird der Anspruch nur ausnahmsweise
und unter engen Voraussetzungen für möglich erachtet. Heiermann/Riedl/Schwaab
wollen ihn lediglich bei arglistig erschlichener Abnahme und schwerwiegenden
Mängeln zugestehen (Heiermann/Riedl/Schwaab, VOB/B 3. Aufl. §
13 Rdn. 62). Einige Autoren fordern, daß das Werk völlig unbrauchbar
sein muß und auf andere Weise ein gerechter und zumutbarer Ausgleich
nicht erzielt werden kann. Nur wenn ein Minderungsanspruch nach §
13 Nr. 6 oder ein Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOB/B keinen
gerechten Ausgleich zu schaffen vermögen, könne dem Auftraggeber
das Recht zustehen, vom Auftragnehmer Neuherstellung zu verlangen, sofern
dies »bei gerechter Interessenabwägung zugunsten des Auftraggebers
im Einzelfall aus Gründen der Billigkeit geboten erscheint«
(Ingenstau/Korbion 10. Aufl. § 13 Rdn. 154-154 b; Vygen, Bauvertragsrecht
Rdn. 530; ähnlich Nicklisch in Nicklisch/Weick, VOB vor § 13
Rdn. 8-10, § 13 Rdn. 122).- Nach Kiesel (VOB/B § 13 Rdn. 17)
hat sich »die Gewährung oder Nichtgewährung eines Neuherstellungsanspruches
nach Abnahme am berechtigten Interesse des Auftraggebers an der Erhaltung
der Gebrauchstauglichkeit des Bauwerks und der Verhinderung von Schädigungen
durch das (mangelhafte) Bauwerk, aber auch am Interesse des Auftragnehmers
an der Beschränkung seines Gewährleistungsaufwands zu orientieren
(§ 242 BGB)«.
2. Der Senat gibt seine bisherige Rechtsprechung
auf und entscheidet die auch für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens
maßgebliche Rechtsfrage nunmehr dahin, daß der Nachbesserungsanspruch
auf nochmalige Herstellung (Neuherstellung) des Werks immer dann gerichtet
sein kann, wenn nur auf diese Weise Mängel nachhaltig zu beseitigen
sind, gleichviel ob der Werkvertrag dem Recht des Bürgerlichen Gesetzbuches
unterliegt oder ob für ihn die Verdingungsordnung für Bauleistungen,
Teil B gilt.
a) Bei der bisherigen Beurteilung wird allgemein
zu sehr auf (vermeintlich) begriffliche Unterschiede zwischen Neuherstellung
und Nachbesserung und nicht genügend auf den Zweck der im Werkvertragsrecht
im Vordergrund stehenden Mängelbeseitigung abgehoben.
Das Gesetz und auch die Verdingungsordnung für
Bauleistungen, Teil B verwenden das Wort »Nachbesserung« nicht,
sondern sprechen allein von der Beseitigung eines Mangels, die verlangt
werden kann (§§ 633,634 BGB; §§ 4 Nr. 7,13 VOB/B).
Mängelbeseitigung bedeutet aber bei natürlicher Betrachtungsweise
nichts anderes, als daß mangelhafte Leistungen durch mangelfreie
ersetzt werden müssen, soweit das erforderlich ist, um insgesamt ein
mangelfreies Werk entstehen zu lassen. Je weiter der Mangel reicht, desto
größer ist der Umfan g der Nachbesserung, die gefordert werden
kann. Es liegt deshalb an sich von vornherein in der Natur umfassender
Mängelbeseitigung, daß sie auch zu einem vollständigen
Ersatz der bisher mangelhaft erbrachten Leistungen durch neue mangelfreie
führen kann, wenn nämlich anders der mit der Mängelbeseitigung
verfolgte Zweck verfehlt würde. Neuherstellung bedeutet dann der Sache
nach lediglich Nachbesserung im größtmöglichen, aber auch
notwendigen Umfang. Nachbesserung, bei der von der ursprünglich erbrachten
Leistung nur ein - möglicherweise geringfügiger - Rest verbleibt,
geht häufig nahtlos in Neuherstellung über, wenn auch die letzte
erbrachte Teilleistung ersetzt werden muß. Zwischen solchen Mängelbeseitigungsmaßnahmen
besteht kein wesensmäßiger, sondern nur dem Umfang nach ein
Unterschied. Davon, ob das eine oder das andere gegeben ist, die Mängelbeseitigungspflicht
des Unternehmers abhängig zu machen, ist mit schwer überwindbaren
Abgrenzungsschwierigkeiten verbunden und führt nicht selten zu rein
zufälligen und damit unbefriedigenden Ergebnissen.
Das wird besonders deutlich, wenn man sich die
- von seinem früheren Standpunkt aus durchaus folgerichtige - Rechtsprechung
des Senats vor Augen führt, wonach anhand des Gesamtumfangs eines
bestellten Werkes zu beurteilen ist, ob eine zur Erreichung des vertragsmäßigen
Zustandes in Betracht kommende Maßnahme noch als Mängelbeseitigung
oder schon als Neuherstellung anzusehen ist, Neufertigung eines Teils also
noch unter Nachbesserung fällt (vgl. etwa BGHZ 58,7,9/10 in. w. Nachw.).
Das heißt: je umfassender der Auftrag ist, desto seltener, je begrenzter
er ist, desto häufiger kommt Neuherstellung in Frage, soll der jeweilige
Unternehmer/Auftragnehmer also jede Nachbesserung verweigern dürfen
- und das bei gleich mangelhafter Einzelleistung. Geradezu widersinnig
wird es, wenn Gesamtauftrag und Teilauftrag an einem Werk zusammentreffen:
So müßte z. B. ein Generalunternehmer, der ein schlüsselfertiges
Haus zu erstellen hat, ein mit durchweg schadhaften Ziegeln gedecktes Dach
vollständig erneuern lassen; er könnte dasselbe aber von seinem
Subunternehmer, der nur das Dach zu decken hatte, nicht verlangen. Dieselbe
Mängelbeseitigungsmaßnahme wäre für den einen Nachbesserung,
für den anderen Neuherstellung.
An derartigen Ungereimtheiten zeigt sich, daß
es allein sachgerecht ist, in die Mängelbeseitigung alle Maßnahmen
einzubeziehen, die notwendig sind, um ein insgesamt vertragsmäßiges
inangelfreies Werk zu erstellen, auch den vollständigen Austausch
schon erbrachter Leistungen. Dabei kann in diesem Zusammenhang keine Rolle
spielen, welche Kosten die Neuherstellung als Mängelbeseitigung verursacht.
Auch die Nachbesserung einzelner Teile eines Werks kann sehr aufwendig
sein und übersteigt häufig ihrem Volumen nach den Werklohn für
die Gesamtleistung bei weitem. Andererseits kann völlige Erneuerung
für den Unternehmer durchaus billiger sein als Nachbesserung einer
Mehrzahl von Einzelteilen. Deshalb mußte dem Unternehmer schon bisher
zumindest nach Treu und Glauben gestattet sein, ein von ihm nachzubesserndes
Werk lieber neu herzustellen, falls das für den Besteller nicht nach
den jeweiligen Umständen unzumutbar ist (vgl. a. Glanzmann aaO Rdn.
20; Ingenstau/Korbion aaO Rdn. 154a m. Nachw.).
b) Der Einbeziehung der Neuherstellung in die
Mängelbeseitigung nach Abnahme des Werks steht die Natur des Nachbesserungsanspruchs
als Erfüllungsanspruch, der sich mit der Abnahme auf das abgenommene
Werk beschränkt, nicht entgegen. Diese Beschränkung bedeutet
keineswegs zwangsläufig, daß die vom Unternehmer dann noch geschuldete
Mängelbeseitigung auf keinen Fall die vollständige Erneuerung
der erbrachten Leistung umfassen dürfte. Für eine so weitreichende
Wirkung der Abnahme gibt es keinen rechtfertigenden Grund. Erkannte und
bei der Abnahme vorbehaltene Mängel müssen ohne weiteres beseitigt
werden, auch wenn das einer Neuherstellung gleichkäme. Der Besteller
könnte insoweit meist sogar die Abnahme verweigern. Warum das bei
erst nach der Abnahme sichtbar gewordenen Mängeln anders sein müßte,
ist nicht einzusehen. Auch wenn Mängel bereits vor der Abnahme erkannt
werden, wird nicht immer Neuherstellung des Werks verlangt werden können,
sondern je nach dem Leistungsstand (etwa dem Baufortschritt) - zumindest
nach Treu und Glauben - nur Nachbesserung an einzelnen Teilen, wenn damit
der vertraglich geschuldete Erfolg, das mangelfreie Werk, zu erreichen
ist (vgl. auch § 4 Nr. 7 VOB/B; Glanzmann aaO Rdn. 36). Umgekehrt
muß dann nach Abnahme Mängelbeseitigung ebenfalls in Form völliger
Erneuerung der erbrachten Leistungen verlangt werden können, wenn
nur so das Werk mangelfrei wird.
c) Daran ändert auch das Wesen der Abnahme
nichts, mit der der Besteller zu erkennen gibt, daß er das Werk als
in der Hauptsache vertragsgemäße Erfüllung gelten lassen
will (Senat zuletzt NJW 1985,731,732 in. Nachw.). Denn das bezieht sich
auf seinen Kenntnisstand bei der Abnahme. Es versteht sich von selbst,
daß er ihm unbekannte, später auftretende Mängel dann auch
beseitigt haben möchte (vgl. den ähnlichen Ansatzpunkt bei Nicklisch
aaO vor § 13 Rdn. 8 und Kiesel aaO). Daß das je nach Art, Schwere
und Tragweite der Mängel bis zur Erneuerung des Werks gehen kann,
wird durch die Abnahme nicht zwingend ausgeschlossen. Darauf, daß
er nur noch am abgenommenen Werk nachbessern muß, darf der Unternehmer
nicht ohne weiteres vertrauen (anders wohl Larenz aaO). Zumindest wäre
sein Vertrauen nicht schutzwürdig, wenn er so mangelhaft gearbeitet
hat, daß Nachbesserung einzelner Teile nicht mehr ausreicht, um den
von ihm geschuldeten Erfolg, das mangelfreie Werk, herbeizuführen.
Die Funktion der Abnahme als einem für beide
Vertragsteile wichtigen Einschnitt bei der Abwicklung des Werkvertragsverhältnisses
wird dadurch nicht in Frage gestellt: Es bleibt das damit verbundene Ende
der Vorleistungspflicht des Unternehmers, der grundsätzliche Eintritt
der Fälligkeit des Werklohns, die Umkehr der Beweislast für nach
der Abnahme sichtbar werdende Mängel und für den Regelfall auch
die Beschränkung des Erfüllungsanspruchs des Bestellers auf das
abgenommene Werk, die nur nicht bedeutet, daß der Besteller im Rahmen
der Mängelbeseitigung nicht auch vollständige Erneuerung verlangen
kann, wenn das - je nach Art, Schwere und Tragweite der Mängel - erforderlich
ist.
d) Das alles gilt in gleichem Maße für
den Bauvertrag, der der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil
B unterliegt. Er unterscheidet sich in diesem Punkt nicht vom Werkvertrag
nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. Am wenigsten überzeugen würde
freilich, Neuherstellung im Rahmen der Mängelbeseitigung gerade beim
VOB/B-Vertrag für möglich zu halten, nur weil der Anspruch auf
Nachbesserung gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B - im Gegensatz zur
Rechtslage nach § 633 BGB - ein »reiner« Gewährleistungsanspruch
sein könnte (wie z. Hereth NJW 1959,483 annimmt). Es ist nicht zu
erkennen, wie ein Gewährleistungsanspruch als abgeleiteter Anspruch
soll weiterreichen können als ein - wenn auch modifizierter - Erfüllungsanspruch,
dem sonst inhaltlich stärksten Anspruch (vgl. auch Nicklisch aaO vor
§ 13 Rdn. 8; Kaiser aaO).
e) Das vom Senat erzielte Ergebnis ist auch interessengerecht.
Es bewirkt einen angemessenen Ausgleich der Interessen zwischen den Werkvertragsparteien
ohne Rücksicht darauf, ob auf den Vertrag das Bürgerliche Gesetzbuch
oder die Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B anzuwenden ist.
Die Interessenlage bei der Mängelbeseitigung
wird geprägt von dem vorrangigen Interesse des Bestellers/Auftraggebers
an der Erstellung eines mangelfreien Werks, so wie es der Unternehmer/Auftragnehmer
schuldet. Dessen Interesse daran, sich von der Abnahme an auf das abgenommene
Werk beschränken zu dürfen und nur noch einzelne Teile nachbessern
zu müssen, hat demgegenüber zurückzutreten. Es ist, gemessen
an dem Erfolg, für den er vertraglich einzustehen hat, weniger schutzwürdig.
Deshalb überwiegt das Interesse des Bestellers/Auftraggebers an der
Erstellung des mangelfreien Werks auch und gerade dann, wenn dieses Ziel
nach Art, Schwere und Tragweite der Mängel nur durch vollständigen
Austausch der bereits erbrachten Leistungen (Neuherstellung) zu erreichen
ist.
Dabei ist der Unternehmer/Auftragnehmer dem Neuherstellungsverlangen
des Bestellers/Auftraggebers keineswegs schutzlos ausgeliefert: So muß
er das Werk nur dann noch einmal vollständig herstellen, wenn das
zur nachhaltigen Beseitigung der Mängel wirklich erforderlich ist,
wenn also Nachbesserung an einzelnen Teilen des hergestellten Werks nicht
ausreicht (vgl. auch Esser/Weyers aaO). Auch sonst richtet sich der Umfang
der geschuldeten Nachbesserungsarbeiten danach, was notwendig ist, um die
Mängelfreiheit des Werks herbeizuführen.
Eine weitere Einschränkung erfährt der
auf Neuherstellung gerichtete Mängelbeseitigungsanspruch dadurch,
daß der Unternehmer/Auftragnehmer die Beseitigung des Mangels verweigern
darf, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern
würde. Auch das ist eine Schranke, der jeder Nachbesserungsanspruch
unterliegt (§ 633 Abs. 2 Satz 2 BGB; § 13 Nr. 6 Satz 1 VOB/B).
Sie genügt in aller Regel, um im Einzelfall unbillige Ergebnisse zu
verhindern.
Inwieweit darüberhinaus in besonders gelagerten
Ausnahmefällen der Unternehmer aus anderen Gründen nochmalige
Herstellung eines Werks nach Treu und Glauben verweigern darf, kann offen
bleiben. Ein solcher Fall liegt nicht vor.
3. Hier können unstreitig die von der Beklagten
dem Kläger zugesicherten Wärmedurchlaßwerte bei den Tür-
und Fensterrahmen nur durch vollständigen Austausch (einschließlich
der Scheiben) erzielt werden. Das kommt der Neuherstellung gleich. Der
Kläger hat bei der Planung des Bauwerks besonderen Wert auf überdurchschnittliche
Isolierung gelegt. Es kam ihm deshalb maßgeblich darauf an, daß
Fenster- und Türrahmen eine hohe Wärmedämmung haben. Demgegenüber
bedeuten nach den auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens
getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die von der Beklagten
eingebauten Fenster und Türen bei der Gesamtisolierung des Hauses
»einen erheblichen Schwachpunkt und stellen die Wärmedämmung
in nicht unerheblicher Weise in Frage«.
Bei dieser Sachlage ist dem Kläger mit der
Nachbesserung einzelner Teile nicht gedient, vielmehr läßt sich
das von der Beklagten geschuldete Werk mit den zugesicherten Eigenschaften,
also mangelfrei, nur herstellen, wenn die Fenster und Türen ausnahmslos
ausgetauscht werden. Das kann der Kläger dann auch verlangen, er braucht
sich insbesondere nicht mit Minderung des Werklohns zufrieden geben. Darauf,
inwieweit er auch Schadensersatz verlangen könnte, kommt es nicht
an.
4. Zu Recht hält das Berufungsgericht ferner
die Beklagte nicht für berechtigt, die geforderte Art der Nachbesserung
(hier: Neuherstellung) zu verweigern, weil sie einen unverhältnismäßig
hohen Aufwand erfordern würde (§ 13 Nr. 6 VOB/B).
Die Beklagte könnte die Nachbesserung nur
dann verweigern, wenn der Aufwand für die Mängelbeseitigung bei
Abwägung aller Umstände in keinem vernünftigen Verhältnis
zu dem mit der Beseitigung der Mängel erzielbaren Erfolg stehen würde
(vgl. BGHZ 59,365,367/368). Dabei kommt es nicht allein auf die Höhe
der entstehenden Kosten an, sondern darauf, in welchem Verhältnis
diese Aufwendungen zu dem Vorteil stehen, den der Auftraggeber durch die
Mängelbeseitigung erlangt. Die danach zu erzielende Verbesserung des
K-Wertes stellt einen erheblichen Vorteil für den Kläger dar,
da hierdurch ein wesentlicher »Schwachpunkt« in der Wärmedämmung
des Bauwerkes beseitigt wird. Der Kläger will durch die von ihm gewünschte
hohe Wärmedämmung u. a. das Risiko von Schwitzwasserbildung über
eine längere Frostperiode hinweg beseitigen, so daß es nicht
darauf ankommt, an wievielen Tagen durchschnittlich im Jahr bei den derzeit
eingebauten Rahmen Schwitzwasser auftritt.
Auch hinsichtlich der entstehenden Heizungsmehrkosten
läuft der Kläger Gefahr, bei unerwartetem und erheblichem Ansteigen
der Heizungskosten einen entsprechenden Verlust zu erleiden. Die Neuherstellung
der Fenster und Türen mit den zugesicherten K-Werten steht daher unter
Berücksichtigung aller Umstände in keinem unvernünftigen
Verhältnis zu dem von der Beklagten mit Selbstkosten in Höhe
von rund 22 000 DM bezifferten Aufwand. Auf die Höhe des Werklohnanspruchs
kommt es für die Frage der »Unverhältnismäßigkeit«
nicht an (BGHZ aaO S. 368/369).
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