(Keine) Vertragsnichtigkeit nach § 134 BGB bei
Verstoß gegen ein einseitiges Verbotsgesetz; außerordentliche Kündigung
eines Dienstvertrags nach § 626 BGB
BGH, Urteil vom 12. Mai 2011 - III ZR
107/10
Fundstelle:
noch nicht bekannt
Amtl. Leitsatz:
a) Zur Nichtigkeit eines zwischen einem
Steuerberater und seinem Mandanten geschlossenen "Beratungsvertrag
Sanierung".
b) Zur Verwirkung des Vergütungsanspruchs für erbrachte Beratungsleistungen
unter dem Gesichtspunkt der schwerwiegenden (Treue-)Pflichtverletzung.
Tatbestand:
1 Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von
Beraterhonorar für die Monate Januar bis Juni 2007 in Höhe von insgesamt
110.075 € in Anspruch.
2 Der Kläger war Steuerberater der Beklagten. Am 22. Dezember 2004 schlossen
die Parteien, nachdem die Beklagte in eine wirtschaftliche Krise geraten
war, einen "Beratungsvertrag Sanierung". Hiernach übernahm der Kläger mit
Wirkung ab dem 1. Dezember 2004 (§ 4 Nr. 1) die Aufgabe, "das Unternehmen zu
sanieren und zu reorganisieren" (§ 1 Nr. 1). Er war gegenüber den
Geschäftsführern der Beklagten nicht an Weisungen gebunden (§ 2 Nr. 4) und
seinerseits berechtigt, den Geschäftsführern "zu Sanierungszwecken" im
Einzelfall Weisungen zu geben (§ 2 Nr. 5). Zur Durchsetzung von
Sanierungsmaßnahmen und zur rechtlichen Vertretung der Gesellschaft nach
außen zu Sanierungszwecken gegenüber Angestellten und Dritten erteilte die
Beklagte dem Kläger eine (umfassende) Handlungsvollmacht (§ 3 Nr. 1). Als
Vergütung des Klägers wurde ein Tagessatz von 1.600 € zuzüglich Umsatzsteuer
vereinbart (§ 6 Nr. 1 Satz 1). Mit Vertrag vom 19. Oktober 2006 kaufte der
Kläger von den Gesellschaftern E. -M. M. , B. R. -S. und T. F.
Geschäftsanteile an der Komplementärin der Beklagten sowie Kommanditanteile
an der Beklagten. Hierfür hatte er neben der Übernahme von Verlustvorträgen
der Verkäufer und der Pflicht zur Zahlung von Haftkapital auf die erworbenen
(Teil-)Kommanditanteile einen (Bar-)Kaufpreis von 50.000 € zu entrichten.
Den (Bar-)Kaufpreis von 50.000 € sowie die mit dem Anteilserwerb verbundenen
Anwalts- und Notarkosten in Höhe von insgesamt 3.905,08 € zahlte der Kläger
in den Monaten Oktober bis Dezember 2006 aus Mitteln der Beklagten. Diese
Entnahmen wurden auf Anweisung des Beklagten zunächst als durchlaufende
Posten gebucht. Anfang 2007 erfolgte die Umbuchung der Zahlungen als
Entnahmen auf einem neu eingerichteten Gesellschafterkonto (Kapitalkonto
II). Mit Schreiben vom 23. Januar 2007 (fälschlich datiert auf den 23.
Januar "2006") widerrief die Beklagte die dem Kläger erteilte
Handlungsvollmacht "mit sofortiger Wirkung" und erklärte die fristlose
Kündigung des "Beratungsvertrags Sanierung". Zur Begründung führte sie unter
anderem aus, dass der Kläger die Mittel für den Erwerb der
Gesellschaftsanteile unberechtigt aus dem Vermögen der Beklagten entnommen
und ihrer Liquidität hierdurch in erheblichem Umfange Schaden zugefügt habe.
3 Die Beklagte hat eingewandt, der Beratungsvertrag sei gemäß § 57 Abs. 4
Nr. 1 StBerG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig und - jedenfalls - wirksam
fristlos gekündigt worden, da der Kläger mit der unbefugten Entnahme der
Mittel für den Erwerb der Gesellschaftsanteile eine vorsätzliche Untreue
begangen habe. Dem ist der Kläger entgegengetreten.
4 Das Landgericht hat den Beratungsvertrag wegen Verstoßes gegen § 57 Abs. 4
Nr. 1 StBerG gemäß § 134 BGB als nichtig angesehen und die Klage insgesamt
abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat dem Kläger für Beratungsleistungen in
der Zeit vom 1. bis 23. Januar 2007 eine Vergütung von 11.424 € (nebst
Zinsen) zugesprochen und die weitergehende Berufung des Klägers
zurückgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.
Demgegenüber verfolgt der Kläger im Wege der Anschlussrevision seine
Klageforderung in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe
5 Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers
haben keinen Erfolg. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Honorarforderung
des Klägers - nur - hinsichtlich eines Anteils in Höhe von 11.424 €
(Beratungsleistungen in der Zeit vom 1. bis 23. Januar 2007) für begründet
erachtet.
I.
6 Das Oberlandesgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im
Wesentlichen ausgeführt:
7 Der Beratungsvertrag sei nicht gemäß § 134 BGB unwirksam. Bei § 57 Abs. 4
StBerG handele es sich um ein einseitiges Verbotsgesetz, welches sich
lediglich an einen der Vertragspartner wende. In solchen Fällen sei das
verbotswidrige Rechtsgeschäft in der Regel gültig, wobei es jedoch
entscheidend auf den Sinn und Zweck der Verbotsnorm ankomme. Ob die
Beratungstätigkeit des Klägers die Merkmale einer gewerblichen Tätigkeit im
Sinne von § 57 Abs. 4 StBerG erfülle, könne offen bleiben. Denn für den
vorliegenden Fall forderten Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes keine
Nichtigkeit des Beratungsvertrags. Das Risiko einer Fremdverwertung von
Geschäftsgeheimnissen sei hier nicht gegeben. Dem Interesse an der Hebung
des Berufs des Steuerberaters widerspreche die Tätigkeit als beratender
Sanierer des Mandanten nicht. Für einen Verstoß gegen § 41 BOStB gelte
Entsprechendes. Allerdings habe die Beklagte den Beratungsvertrag am 23.
Januar 2007 gemäß § 626 Abs. 1 BGB wirksam fristlos gekündigt. Durch die
Entnahme der Mittel für den Erwerb der Gesellschaftsanteile aus dem Vermögen
der Beklagten habe der Kläger eine Untreue im Sinne von § 266 StGB begangen
und hiermit einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung gesetzt.
Auf Basis eines Tagessatzes von 1.600 € zuzüglich Umsatzsteuer ergebe sich
für sechs Arbeitstage (zwei Tage pro Woche) in der Zeit vom 1. bis 23.
Januar 2007 ein Honorar von insgesamt 11.424 €.
II.
8 Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
A. Revision der Beklagten
9 1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht die Nichtigkeit des
Beratungsvertrags wegen Gesetzesverstoßes (§ 134 BGB) verneint. Hiergegen
wendet sich die Revision ohne Erfolg.
10 a) Eine Nichtigkeit ergibt sich nicht aus einem Verstoß gegen § 57 Abs. 4
Nr. 1 StBerG, wonach eine gewerbliche Tätigkeit als mit dem Beruf des
Steuerberaters unvereinbar gilt.
11 aa) Bei § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG handelt es sich um ein
Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB, das sich allerdings ausschließlich
gegen den Steuerberater und nicht auch gegen dessen Vertragspartner richtet
(BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - I Va ZR 28/80, BGHZ 78, 263,
264 f; s. auch BGH, Versäumnisurteil vom 21. März 1996 - IX ZR 240/95, BGHZ
132, 229, 233 f; OLG Hamm, NJW 1997, 666, 667; Maxl in Kuhls u.a., StBerG,
2. Aufl., § 57 Rn. 28; ähnlich: Gehre/Koslowski, StBerG, 6. Aufl., § 57 Rn.
4).
12 Betrifft das gesetzliche Verbot nur einen Vertragspartner, so hat
dies im Regelfall nicht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge;
anderes gilt aber, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht
vereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung
hinzunehmen und bestehen zu lassen, und hieraus die Nichtigkeit des
Rechtsgeschäfts gefolgert werden muss (Senatsurteil vom 22. Mai
1978 - III ZR 153/76, BGHZ 71, 358, 360 f; BGH, Urteile vom 25. Juni 1962 -
VII ZR 120/61, BGHZ 37, 258, 262; vom 1. Juni 1966 - VIII ZR 65/64, BGHZ 46,
24, 26; vom 23. April 1968 - VI ZR 217/65, NJW 1968, 2286; vom 12. Januar
1970 - VII ZR 48/68, BGHZ 53, 152, 157; vom 10. Dezember 1975 - VIII ZR
306/74, BGHZ 65, 368, 370 und vom 23. Oktober 1980 aaO S. 265 sowie
Versäumnisurteil vom 21. März 1996 aaO S. 231 f).
13 Die Verbotsnorm des § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG dient dem Bestreben,
den Beruf des Steuerberaters, der als unabhängiges Organ der
Steuerrechtspflege (§ 2 Abs. 1 BOStB) einen freien Beruf und kein Gewerbe
ausübt (§ 32 Abs. 2 StBerG), zu heben. Das Berufsbild des
Steuerberaters ist ausgerichtet auf den Vorrang der persönlichen
berufsspezifischen Leistung vor den wirtschaftlichen Aspekten der Tätigkeit.
Es soll verhindert werden, dass der Steuerberater dem für eine
Gewerbetätigkeit kennzeichnenden Gewinnstreben auch im Rahmen der
Steuerberatung Raum gibt und seine Mandanten deshalb nicht mehr mit der
erforderlichen Unabhängigkeit und Unvoreingenommenheit, also nicht mehr
sachgerecht, berät oder jedenfalls in einen solchen Verdacht gerät (s. BGH,
Urteile vom 23. Oktober 1980 aaO S. 266; vom 4. März 1996 - StbSt(R) 4/95,
BGHSt 42, 55, 57, 64 und vom 25. Februar 2003 - StbSt(R) 2/02, NJW 2003,
1540; OLG Hamm aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 396, 398, 412). Zudem geht es darum,
der Gefahr möglicher Interessenkollisionen zwischen den verschiedenen
Tätigkeitsfeldern zu begegnen (s. § 6 Abs. 1 BOStB) und hierbei insbesondere
auch der Gefahr, dass der Steuerberater die im Rahmen der Steuerberatung
gewonnenen Kenntnisse im eigenen Gewerbe verwertet und seinem Mandanten
Konkurrenz macht (BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 aaO und vom 4. März 1996
aaO S. 59, 61; OLG Hamm aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 396, 412, 422, 424;
Gehre/Koslowski aaO § 57 Rn. 89).
14 Sinn und Zweck der Verbotsnorm, die insbesondere auch dem Schutz
des Vertragspartners dient, gebieten es allerdings nicht, jegliche
gewerbliche Tätigkeit eines Steuerberaters zu unterbinden, zumal wenn
ausreichende berufsrechtliche Maßnahmen zu Gebote stehen. So hat es
der Bundesgerichtshof nicht für erforderlich gehalten, einzelnen
Maklerverträgen, die ein zugleich als gewerbsmäßiger Makler tätiger
Steuerberater abgeschlossen hat, die zivilrechtliche Wirksamkeit zu versagen
(BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 aaO). Auch sah der erkennende Senat keinen
Anlass, das in einem Einzelfall von einem Steuerberater einem Mandanten
gewährte und "bankmäßig abgerechnete" Darlehen dem Verbot der gewerblichen
Tätigkeit zu unterwerfen (Urteil vom 10. Juli 1986 - III ZR 77/85, NJW-RR
1986, 1495, 1496; s. allgemein hierzu Geh-re/Koslowski aaO § 57 Rn. 4; Maxl
aaO § 57 Rn. 28). Anders kann es freilich liegen, wenn der betroffene
Vertrag seinem Inhalt nach gerade auf die (institutionelle) Verwirklichung
eines gesetzeswidrigen Tatbestands gerichtet ist (s. OLG Hamm aaO für einen
Verschmelzungsvertrag zwischen einer SteuerberatungsGmbH und einer ein
Handelsgewerbe betreibenden GmbH).
15 bb) Nach diesen Maßgaben erweist sich der "Beratungsvertrag Sanierung"
nicht als unwirksam.
16 (1) Dabei kann es offen bleiben, ob es sich bei der in dem
Beratungsvertrag vereinbarten Tätigkeit des Klägers um eine gewerbliche
Tätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG handelt.
17 (a) In Anlehnung an die steuer- und gewerberechtliche Definition hat die
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die nicht vereinbare (vom Berufsbild
des freien Berufs nicht mehr erfasste) gewerbliche Tätigkeit im Sinne von §
57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG als selbständiges, gleichmäßig fortgesetztes und
maßgebend von erwerbswirtschaftlichem Streben nach Gewinn bestimmtes Handeln
gekennzeichnet (BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 aaO S. 264; vom 4. März
1996 aaO S. 60 und vom 25. Februar 2003 aaO; Gehre/Koslowski aaO § 57 Rn.
90). Hierunter fällt etwa die Tätigkeit als persönlich haftender
Gesellschafter oder Geschäftsführer eines gewerblich tätigen Unternehmens
(s. § 41 Abs. 2 BOStB; Senatsurteil vom 10. Juli 1986 aaO; BGH, Urteil vom
4. März 1996 aaO; OLG Hamm aaO; Gehre/Koslowski aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 421,
425). Demgegenüber ist die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit
erfolgende Wirtschaftsberatung mit dem Beruf eines Steuerberaters vereinbar
(§ 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG). Die berufliche Tätigkeit als Steuerberater
umfasst auch die Wirtschaftsberatung, insbesondere auf dem Gebiet der
betriebswirtschaftlichen Beratung; diese gehört inzwischen zum Berufsbild
des Steuerberaters (s. BGH, Urteil vom 7. Dezember 1989 - I ZR 3/88, NJW-RR
1990, 479; Gehre/Koslowski aaO § 57 Rn. 106; Maxl aaO § 57 Rn. 376 f). Die
Wirtschaftsberatung darf jedoch nicht im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit
erfolgen oder in eine solche "umschlagen" (BGH, Urteil vom 4. März 1996 aaO
S. 63; vgl. auch BGH, Urteil vom 25. Februar 2003 aaO S. 1541;
Gehre/Koslowski aaO; Maxl aaO § 57 Rn. 410).
18 (b) Hiernach kommt für den vorliegenden Fall in Betracht, dass sich die
im "Beratungsvertrag Sanierung" vereinbarte Beratungstätigkeit des Klägers
als gewerbliche Tätigkeit im Sinne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG darstellt.
Mit diesem - immerhin auf die Dauer eines Jahres mit
Verlängerungsmöglichkeit (§ 4 Nr. 2) angelegten - Beratungsvertrag wird dem
Kläger eine Position eingeräumt, die in einem gewissen "Graubereich"
zwischen der Stellung eines reinen Wirtschaftsberaters und derjenigen eines
faktischen Unternehmenslenkers liegt. Er ist "Berater", aber an Weisungen
der Geschäftsführer der beklagten Handelsgesellschaft nicht gebunden und
seinerseits befugt, der Geschäftsführung sowie den Angestellten der
Beklagten Weisungen zu erteilen (§ 2 Nr. 4, 5 und 6, § 3 Nr. 2); zudem
erhält er (umfassende) Handlungsvollmacht (§ 3 Nr. 1). Diese Weisungs- und
Handlungsbefugnisse sind allerdings an die "Sanierungszwecke" gebunden und
hierdurch beschränkt, was dadurch verdeutlicht wird, dass die Kompetenzen
der Gesellschaftsorgane grundsätzlich unangetastet bleiben (§ 2 Nr. 3).
Gleichwohl ist nicht zu verkennen, dass die "Sanierungszwecke" bei einem in
die wirtschaftliche Krise geratenen Unternehmen einen weitgesteckten
Aufgabenbereich erfassen können und mit den genannten Befugnissen dem Kläger
eine Rolle zugewiesen wird, die über diejenige eines bloßen "Beraters"
hinausreicht und einer "faktischen Geschäftsführung" (vgl. dazu § 41 Abs. 2
Satz 1 BOStB) nahe kommt. Andererseits erfolgt die Honorierung des Klägers
erfolgsunabhängig auf Basis eines Tagessatzes nach konkret erbrachten
Beratungsleistungen (§§ 5, 6), was (für sich betrachtet) wiederum eher auf
eine freiberufliche Tätigkeit hinweist.
19 (2) Die vorerwähnte Frage bedarf hier jedoch keiner abschließenden
Beurteilung, weil der "Beratungsvertrag Sanierung" nach zutreffender Ansicht
des Berufungsgerichts auch dann nicht gemäß § 134 BGB nichtig ist, wenn man
eine gewerbliche Tätigkeit des Klägers im Sinne von § 57 Abs. 4 Nr. 1 StBerG
annähme.
20 Die Sicherung der Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Sachgerechtigkeit
der Steuerberatung, die Besorgnis von Interessenkonflikten und insbesondere
auch der Schutz der berechtigten Belange der Beklagten erfordern die
Unwirksamkeit des Vertrages nicht. Eine (wenngleich gewissermaßen
"lenkende") Wirtschaftsberatung zu Sanierungszwecken gerät in keinen
unverträglichen Konflikt mit der Steuerberatung des Mandanten (hier: der
Beklagten). Wirtschafts- und Steuerberatung sind vielmehr häufig eng
miteinander verwoben; daher ist dem Steuerberater die freiberufliche
Wirtschaftsberatung auch ausdrücklich gestattet (§ 57 Abs. 3 Nr. 3 StBerG).
Das Risiko der Fremdverwertung von Geschäftsgeheimnissen zu Gunsten eigener
Erwerbszwecke des Steuerberaters zeigt sich für den vorliegenden Fall nicht,
zumal nicht ersichtlich ist, dass der Kläger weitere
"Sanierungsberatungsverträge" abgeschlossen hat oder bei Wahrnehmung
anderweitiger "Sanierungsberatungen" in ein Konkurrenzverhältnis zur
Beklagten oder anderer Mandanten geraten könnte. Für eine Gefährdung der
Unabhängigkeit, Unparteilichkeit und Sachgerechtigkeit der Steuerberatung
sind tragfähige Anhaltspunkte weder vorgetragen noch sonst erkennbar. Dies
gilt insbesondere auch für die Besorgnis, dass mit der vertraglich
übernommenen Beratungstätigkeit dem persönlichen Gewinnstreben des Klägers
eine mit dem Beruf eines Steuerberaters unvereinbare Priorität eingeräumt
werden und die Orientierung an einer dem Gemeinwohl verpflichteten
Berufsordnung (Maxl aaO § 57 Rn. 398) demgegenüber aus dem Blick geraten
könnte.
21 Der "Beratungsvertrag Sanierung" ist seinem Inhalt nach auch nicht auf
die institutionelle Verwirklichung eines gesetzeswidrigen Tatbestands - wie
etwa im Falle der Verschmelzung einer Steuerberatungsgesellschaft mit einem
erwerbswirtschaftlichen Unternehmen - gerichtet.
22 b) Die Nichtigkeit des Beratungsvertrags ergibt sich auch nicht aus einem
Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG.
Zwar ist das am 1. Juli 2008 außer Kraft getretene Rechtsberatungsgesetz auf
den vorliegenden Fall anwendbar, da der Beratungsvertrag am 22. Dezember
2004 geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 3. Juli 2008 - III ZR
260/07, NJW 2008, 3069 Rn. 14 sowie BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR
43/08, NZG 2009, 865, 866 Rn. 11). Auch hat eine im Sinne von Art. 1 § 1
Abs. 1 RBerG unerlaubte Rechtsberatung die Nichtigkeit des dahin gehenden
Vertrags zur Folge (s. etwa BGH, Urteile vom 25. Juni 1962 aaO S. 262; vom
17. Februar 2000 - IX ZR 50/98, NJW 2000, 1560, 1562 mwN und vom 19. Mai
2009 aaO). Die Voraussetzungen dieses Verbotstatbestands, auf welchen sich
die Beklagte erstmals im Revisionsrechtszug beruft und der in den
Vorinstanzen nicht erörtert worden ist, sind jedoch nicht dargetan oder
sonst ersichtlich.
24 aa) Eine erlaubnispflichtige geschäftsmäßige Rechtsbesorgung im Sinne von
Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf
gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu
verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten. Dabei
ist zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von
erlaubnispflichtiger Rechtsbesorgung auf den Kern und den Schwerpunkt der
Tätigkeit abzustellen, weil eine Besorgung wirtschaftlicher Belange vielfach
auch mit rechtlichen Vorgängen verknüpft ist. Es ist daher zu fragen, ob die
Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung
wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der
Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung
rechtlicher Verhältnisse geht (s. Senatsurteil vom 18. Mai 1995 - III ZR
109/94, NJW 1995, 3122 mwN; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 - I ZR 316/98,
NJW 2002, 2877 f und vom 5. Oktober 2006 - I ZR 7/04, NJW 2007, 596, 597 Rn.
16; Beschluss vom 15. Dezember 2009 - VIII ZR 296/08, BeckRS 2010, 04003 Rn.
2; BVerfG NJW 2002, 3531, 3532). Für die Einstufung als erlaubnispflichtige
Rechtsbesorgung kann in Anbetracht der Tatsache, dass nahezu alle
Lebensbereiche rechtlich durchdrungen sind und kaum eine wirtschaftliche
Betätigung ohne rechtsgeschäftliches Handeln möglich ist oder ohne
rechtliche Wirkung bleibt, nicht allein auf die rechtlichen Formen und
Auswirkungen des Verhaltens abgestellt werden. Es bedarf vielmehr einer
abwägenden Beurteilung, die insbesondere auch den Zweck des
Rechtsberatungsgesetzes berücksichtigt, den Einzelnen und die Allgemeinheit
vor ungeeigneten Rechtsberatern zu schützen und die Funktionsfähigkeit der
Rechtspflege nicht zu gefährden (s. BGH, Urteile vom 6. Dezember 2001 aaO S.
2878 mwN; ferner BGH, Urteile vom 17. Februar 2000 aaO und vom 5. Oktober
2006 aaO S. 598 Rn. 22 mwN). Andererseits kann eine Beratungstätigkeit, die
überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt, gegen das
Rechtsberatungsgesetz verstoßen, wenn der Berater daneben rechtliche Belange
von nicht ganz unerheblichem Gewicht zu besorgen hat (Senatsurteile vom 18.
Mai 1995 aaO S. 3122 f und vom 3. Juli 2008 aaO mwN).
25 bb) Für den vorliegenden Fall findet sich indes kein tragfähiger Anhalt
dafür, dass der Kläger gemäß dem "Beratungsvertrag Sanierung"
schwerpunktmäßig - oder von nicht unerheblichem Gewicht - mit der
Wahrnehmung rechtlicher Belange oder der Klärung rechtlicher Verhältnisse
befasst sein sollte oder war. Entgegen der Ansicht der Beklagten ergibt sich
dies nicht bereits daraus, dass dem Kläger eine Handlungsvollmacht auch "zur
rechtlichen Vertretung der Gesellschaft nach außen zu Sanierungszwecken
gegenüber Angestellten und Dritten" (§ 3 Nr. 1) beziehungsweise "gerichtlich
und außergerichtlich" erteilt wurde. Mit diesen Formulierungen sollte,
worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist, ersichtlich nur die
Befugnis zur allgemeinen - umfassenden -Vertretung der Beklagten im Rechts-
und Geschäftsverkehr zum Ausdruck gebracht werden, wie sie vom Gesetz
insbesondere auch einem Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten
eingeräumt ist (vgl. § 49 Abs. 1, § 54 Abs. 1 HGB). Dass die
"Sanierungsberatung" der Beklagten durch den Kläger wesentlich von der
Besorgung von Rechtsangelegenheiten geprägt war, ist nicht vorgetragen.
26 2. Der Honoraranspruch des Klägers für Beratungsleistungen in der Zeit
vom 1. bis 23. Januar 2007 entfällt auch nicht aus anderen mit der Revision
der Beklagten angeführten Gründen.
27 a) Mit ihrem ebenfalls erstmals in der Revisionsinstanz geltend
gemachten Einwand, der Vergütungsanspruch des Klägers sei entsprechend §§
654, 242 BGB wegen schwerwiegender Treuepflichtverletzung verwirkt worden,
dringt die Beklagte nicht durch.
28 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Gedanke des §
654 BGB bei einem Anwaltsvertrag nur dann zum Ausschluss der anwaltlichen
Gebührenforderung führen, wenn der Rechtsanwalt sich des vorsätzlichen
Parteiverrats im Sinne von § 356 StGB schuldig gemacht - und damit eine dem
Tatbestand des § 654 BGB vergleichbare unlautere Tätigkeit "für den anderen
Teil" verwirklicht - hat (s. Senatsurteil vom 15. Januar 1981 - III ZR
19/80, NJW 1981, 1211, 1212 mwN; BGH, Urteile vom 15. Juli 2004 - IX ZR
256/03, NJW 2004, 2817 und vom 23. April 2009 - IX ZR 167/07, NJW 2009,
3297, 3300 f Rn. 37). Diese Rechtsprechung geht mit auf die Erwägung zurück,
dass das Dienstvertragsrecht keine Gewährleistung kennt und der Verwirkung
des Anspruchs auf Entgelt für tatsächlich geleistete Dienste somit enge
Grenzen gesetzt sind (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2004 aaO mwN).
29 Will man diese Grundsätze auch auf den vorliegenden Beratungsvertrag
anwenden, so liegen die Voraussetzungen für eine Verwirkung des
Vergütungsanspruchs des Klägers nicht vor. Die unerlaubte Verwendung von
Mitteln aus dem Vermögen der Beklagten für die Begleichung der Kosten des
Erwerbs der Gesellschaftsanteile genügt hierfür - unabhängig von der Frage,
ob dadurch die Merkmale einer strafbaren Untreue (§ 266 StGB) erfüllt worden
sind - nicht. Denn diese Handlung stellt sich nicht als eine
"Doppeltätigkeit" des Klägers "für den anderen Teil", also etwa für
Konkurrenten oder sonstige Vertragspartner der Beklagten, dar, wie sie mit
dem in § 654 BGB oder § 356 StGB beschriebenen Tatbestand vergleichbar wäre.
Auch § 242 BGB fordert in solchen Fällen - unter dem Gesichtspunkt der
unzulässigen Rechtsausübung - einen Wegfall des Anspruchs auf Vergütung
tatsächlich geleisteter Dienste jedenfalls dann nicht, wenn wie hier (s.
dazu nachfolgend zur Anschlussrevision des Klägers, unter B. 2.) der
Dienstvertrag wegen vertragswidrigen Verhaltens des Dienstverpflichteten
gemäß § 626 BGB wirksam fristlos gekündigt worden und der Dienstberechtigte
daher gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Vergütung der erbrachten
Dienstleistungen insofern nicht verpflichtet ist, als diese infolge der
Kündigung für ihn kein Interesse haben (vgl. zu Letzterem BGH, Urteil vom
30. März 1995 - IX ZR 182/94, NJW 1995, 1954).
30 bb) Soweit der Bundesgerichtshof den Vergütungsanspruch von zu besonderer
Treue verpflichteten Amtsinhabern - wie etwa den Testamentsvollstrecker
(BGH, Urteile vom 5. Mai 1976 - IV ZR 53/75, WM 1976, 771, 772 und vom 13.
Juni 1979 - IV ZR 102/77, DNotZ 1980, 164 f), den Insolvenzverwalter (BGH,
Beschluss vom 6. Mai 2004 - IX ZB 349/02, BGHZ 159, 122, 131 f) oder den
Zwangsverwalter (BGH, Beschluss vom 23. September 2009 - V ZB 90/09, NJW-RR
2009, 1710 Rn. 11 ff) - bei besonders schwerwiegenden (Treue-)
Pflichtverletzungen gemäß oder entsprechend §§ 242, 654 BGB als verwirkt
angesehen hat, verhilft dies dem Verwirkungseinwand der Beklagten nicht zum
Erfolg, da der Kläger nicht zu dem angesprochenen Personenkreis zählt und
seine durch den "Beratungsvertrag Sanierung" vermittelte Position mit der
besonderen Funktion und Stellung der genannten Amtsinhaber nicht
gleichzusetzen ist.
31 b) Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe nicht
berücksichtigt, dass die Beklagte die Erbringung von Beratungsleistungen des
Klägers in der Zeit vom 1. bis 23. Januar 2007 bestritten habe. Im
Schriftsatz vom 3. August 2007 hat die Beklagte vorgetragen, dass der Kläger
"mit Ausnahme des Kalendermonats Januar 2007 bis zum Zeitpunkt der Kündigung
am 23. Januar 2007" keine Tätigkeit erbracht habe, und hiermit
Beratungsleistungen des Klägers in der Zeit vom 1. bis 23. Januar 2007
ausdrücklich eingeräumt. In seiner Berufungsbegründung hat der Kläger die
von ihm für diesen Zeitraum vorgebrachten Dienstleistungen nach Ort und Zeit
näher dargelegt, ohne dass die Beklagte dem entgegengetreten ist.
Vor diesem Hintergrund ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon
ausgegangen, dass für die betreffende Zeit insgesamt sechs Arbeitstage
abgerechnet werden könnten, die gemäß § 628 Abs. 1 Satz 1 BGB zu vergüten
sind. Dass diese Dienstleistungen für sie als Dienstberechtigte infolge der
Kündigung vom 23. Januar 2007 kein Interesse gehabt hätten, so dass sie
gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Vergütung nicht verpflichtet wäre, hat die
- insoweit darlegungspflichtige (vgl. BGH, Urteile vom 30. März 1995 aaO mwN
und vom 17. Oktober 1996 - IX ZR 37/96, NJW 1997, 188, 189) - Beklagte nicht
dargetan.
32 c) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Revision, dass der
"Beratungsvertrag Sanierung" am 1. Dezember 2006 endgültig abgelaufen sei
und dem Kläger aus diesem Grunde die für den Monat Januar 2007 zugesprochene
Vergütung nicht zustehe.
33 Gemäß § 4 Nr. 3 wird der Beratungsvertrag zunächst auf die Dauer von
zwölf Monaten - beginnend mit Wirkung ab dem 1. Dezember 2004 (§ 4 Nr. 1)
-geschlossen und verlängert sich um weitere zwölf Monate, wenn er nicht
zuvor mit einer Frist von sechs Wochen schriftlich gekündigt wird. Ob nach
dieser Regelung eine mehrmalige jährliche Verlängerung - über den 30.
November 2006 hinausgehend - vorgesehen war, ist eine Frage der
Vertragsauslegung, der im vorliegenden Revisionsverfahren nicht weiter
nachzugehen ist. Denn die Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen eine
Fortsetzung des Beratungsvertragsverhältnisses mit dem Kläger bis zur
Kündigung vom 23. Januar 2007 nicht in Abrede gestellt. Die Kündigung vom
23. Januar 2007, auf die sich die Beklagte ausdrücklich und wiederholt
berufen hat, hat den Fortbestand des Vertrags über den 30. November 2006
gerade vorausgesetzt. Im Hinblick auf § 559 ZPO ist es der Beklagten daher
versagt, erstmals im Revisionsrechtszug zu behaupten, die Parteien hätten
eine Verlängerung des Vertrags über den 30. November 2006 ausgeschlossen, so
dass der Vertrag an diesem Tage abgelaufen sei.
B. Anschlussrevision des Klägers
34 Entgegen der Meinung der Anschlussrevision ist der
Beratungsvertrag am 23. Januar 2007 von der Beklagten gemäß § 626 BGB
wirksam fristlos gekündigt worden. Das Berufungsgericht hat zu
Recht einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung bejaht.
35 1. Hierfür ist gemäß § 626 Abs. 1 BGB erforderlich, aber auch
genügend, dass Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der
Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses
nicht mehr zugemutet werden kann. Hierzu zählen schuldhafte
Vertragspflichtverletzungen des Vertragsgegners, die ein gewisses Gewicht
erreichen und bei dem Kündigenden berechtigte und nachhaltige Zweifel an der
Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Vertragsgegners begründen, so
dass eine sofortige Beendigung des Dienstvertragsverhältnisses
gerechtfertigt ist.
36 2. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.
37 a) Dabei kann es offen bleiben, ob der Kläger mit seinem Verhalten den
Straftatbestand der Untreue (§ 266 StGB) erfüllt hat.
38 Eine dahingehende, für beide Parteien bindende Feststellung ergibt sich
nicht aus der Rechtskraftwirkung des im (abgetrennten) Parallelprozess (15 U
249/07) ergangenen Urteils des Berufungsgerichts, auf welches das hier
angefochtene Berufungsurteil insoweit Bezug nimmt. Durch dieses -
rechtskräftige -Urteil im Parallelprozess wurde der hiesigen Beklagten ein
auf § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 266 StGB gestützter
Schadensersatzanspruch gegen den hiesigen Kläger auf Zahlung von 53.905,08 €
nebst Zinsen zuerkannt. In Rechtskraft erwächst gemäß § 322 Abs. 1 ZPO
jedoch nur die im Urteil ausgesprochene Rechtsfolge, nicht hingegen die
Feststellung zugrunde liegender präjudizieller Rechtsverhältnisse und
sonstiger Vorfragen, aus denen der Richter den Schluss auf das Bestehen oder
Nichtbestehen der von der Klagepartei beanspruchten Rechtsfolge zieht (st.
Rspr.; s. etwa Senatsurteil vom 17. Februar 1983 - III ZR 184/81, NJW 1983,
2032 mwN; BGH, Urteile vom 8. Februar 1965 - VIII ZR 121/63, BGHZ 43, 144,
145; vom 25. Februar 1985 - VIII ZR 116/84, BGHZ 94, 29, 33; vom 7. Juli
1993 - VIII ZR 103/92, BGHZ 123, 137, 140 und vom 16. Oktober 1995 - II ZR
298/94, BGHZ 131, 82, 86). Für den im Parallelprozess zuerkannten
Schadensersatzanspruch stellt die Erfüllung des Straftatbestands der Untreue
(§ 266 StGB) durch das Handeln des (hiesigen) Klägers nur eine Vorfrage dar,
deren Beurteilung für die im vorliegenden Rechtsstreit geltend gemachte
Vergütungsforderung des Klägers keine Rechtskraftwirkung entfaltet (siehe zu
einer vergleichbaren Fallkonstellation BGH, Urteil vom 23. Juli 2008 - XII
ZR 158/06, NJW 2008, 2922 Rn. 22).
39 b) Unbeschadet dessen und unabhängig von der (vollständigen)
Verwirklichung des Straftatbestands der Untreue (§ 266 StGB) begründet das
von der Beklagten beanstandete Verhalten des Klägers - nämlich die
ungenehmigte eigennützige Verwendung von Mitteln aus dem Vermögen der
Beklagten für die Begleichung der Kosten des Erwerbs der
Gesellschaftsanteile durch den Kläger - die fristlose Kündigung des
Beratungsvertrags.
40 Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des
Berufungsgerichts erfolgte die Begleichung der Kosten für den Erwerb der
Gesellschaftsanteile aus den Mitteln der Beklagten ohne Wissen und
Zustimmung der Geschäftsführung und der (übrigen) Gesellschafter der
Beklagten unter missbräuchlicher - eigennütziger und weder vom
Gesellschaftsvertrag noch von Sanierungszwecken gedeckter - Verwendung der
dem Kläger erteilten umfassenden Handlungsvollmacht. Diese Maßnahme
beeinträchtigte die Liquidität der Beklagten, die sich damals in einer
Sanierungsphase befand, in nicht unerheblichem Umfang. Sie stellt sich
insgesamt als eine schwerwiegende und schuldhafte Vertragspflichtverletzung
dar, die nachhaltige Zweifel an der Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit
des Klägers begründet und mithin eine sofortige Beendigung des
Dienstvertragsverhältnisses im Wege der fristlosen Kündigung nach § 626 BGB
rechtfertigt.
41 Die hiergegen vorgebrachten Rügen der Anschlussrevision verfangen nicht.
Wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei ausgeführt hat, ist nichts
Konkretes dafür vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass der Mittelabfluss
Sanierungszwecken gedient haben könnte. Bei der von der Anschlussrevision
herangezogenen Anlage (B 18/2) handelt es sich nach dem eigenen Vortrag des
Klägers um einen (erst) nach der Kündigungserklärung vom 23. Januar 2007 von
der Beklagtenseite gefertigten Entwurf für eine Aufhebungs- und
Abwicklungsvereinbarung, die indessen nicht zustande gekommen ist und im
Übrigen auch keinen Anhalt für eine (zumal: ursprünglich) fremdnützige, bloß
treuhänderische Beteiligung des Klägers an der Beklagten bietet. |