Aufklärungspflicht des
Maklers über Falschangaben seines Kunden, Treuepflichten im Rechtsverhältnis
des Versprechenden zum Dritten beim Vertrag zugunsten Dritter;
Rückforderung des Maklerlohns nach Rücktritt vom Hauptvertrag
BGH, Urteil vom 22.
September 2005 - III ZR 295/04
Fundstelle:
noch nicht bekannt
Amtl. Leitsatz:
Der bei der Beurkundung
des Hauptvertrags anwesende Makler, für den im Wege des Vertrags zugunsten
Dritter ein eigener Provisionsanspruch gegen den Vertragsgegner seines
Kunden begründet wird, ist dem Vertragsgegner nach den Grundsätzen der culpa
in contrahendo (vgl. jetzt § 311 Abs. 2 BGB) zur Aufklärung verpflichtet,
wenn er Kenntnis davon hat, dass sein Kunde bei einem vereinbarten
Gewährleistungsausschluss unrichtige Angaben über den Zustand des
Vertragsgegenstandes (hier: Hausbockbefall einer alten Jugendstilvilla)
macht.
Zentrale Probleme:
Es geht um die Frage, ob ein Makler Aufklärungspflichten
gegenüber der anderen Partei hat, wenn im Kaufvertrag zwischen den Parteien
zu seinen Gunsten ein Provisionsanspruch gegen den Käufer begründet wird.
M.E. läßt sich die Problematik besser über eine Dritthaftung aus c.i.c.
wegen der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens gem. §§ 280 I, 311 II, III,
241 II BGB lösen (sog. "Sachwalterhaftung", s. dazu
Köhler/Lorenz, Prüfe Dein Wissen
SchuldR I Fall 82).
Von Interesse ist dei Entscheidung weiter für die Frage des Schicksals des
Maklerlohns im Falle der späteren Auflösung des Kaufvertrages wegen eines
Sachmangels. Dies berührt den Maklerlohnanspruch eigentlich nicht, weil
dieser mit Zustandekommen des vermittelten Vertrags entsteht (§ 652 I BGB).
Anderes gilt nur dann, wenn der Vertrag gleichzeitig wegen arglistiger
Täuschung hätte angefochten werden können. Im Falle der Anfechtung entfällt
nämlich der Vertragsschluß ex tunc (§ 142 I BGB) mit der Folge, daß auch der
Maklerlohanspruch entfällt. Liegen gleichzeitig die Voraussetzungen einer
Arglistanfechtung und eines Rücktritts vor, soll das Schicksal des
Maklerlohns dann nicht von der Zufälligkeit abhängen, welcher Rechtsbehelf
geltend gemacht wird (s. dazu bereits BGH NJW 2001,
966). Aus diesem Grund war hier zu prüfen, ob die Frist einer
(hypothetischen) Arglistanfechtung (§ 124 BGB) noch nicht abgelaufen war.
©sl 2005
Tatbestand:
Die Kläger begehren von der Beklagten Rückzahlung von Maklerlohn. Die
Beklagte hatte im Februar 1994 von den Eheleuten Sz. den Auftrag erhalten,
für ihr in B. O. gelegenes Hausgrundstück Käufer zu finden.
Die Eheleute Sz. hatten das Grundstück im Jahr 1989 für 346.000 DM im
Zwangsversteigerungsverfahren erworben. Die im Jahr 1909 erbaute
Jugendstilvilla war, wie auch im Zwangsversteigerungsverfahren angesprochen
wurde, seit vielen Jahren vom Hausbock befallen. Die Eheleute Sz. hatten
nach dem Erwerb das Gebäude bezogen und mit Hausbock befallene Teile des
Gebäudes verdeckt, ohne sie zu sanieren. Die von der Beklagten vermittelten
Kläger kauften das Grundstück am 17. Juni 1994 zu einem Kaufpreis von
1.600.000 DM. Der damalige Geschäftsführer der Beklagten, V. , der den
Vertragsentwurf kannte, war bei der Beurkundung des Vertrags zugegen. Der
Vertrag enthielt in § 4 einen Gewährleistungsausschluss und die
Versicherung, dem Verkäufer sei "vom Vorhandensein geheimer Mängel wie z.B.
Schwamm oder Holzbock nichts bekannt". In § 12 (Maklerprovision) war
vereinbart:
Der Vertrag ist auf Nachweis der (Beklagten) zustandegekommen. Der Käufer
hält den Verkäufer von der Verpflichtung zur Zahlung der Maklercourtage frei
und verpflichtet sich deshalb an den Makler eine Provision in Höhe von 5,5 %
des Kaufpreises zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer zu zahlen. Die Provision ist
fällig und verdient mit dem Abschluß dieses Vertrages. Dem Makler entsteht
ein selbständiger Anspruch aus dem Vertrag gegen den Käufer auf
Provisionszahlung.
Dementsprechend zahlten die Kläger 101.200 DM (= 51.742,74 €) an die
Beklagte.
Nachdem die Kläger durch den Zeugen S. im März 1997 auf den Hausbockbefall
hingewiesen worden waren, nahmen sie die Verkäufer auf Rückzahlung des
Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung des Hausgrundstücks in
Anspruch. Das Landgericht gab der am 2. Februar 1998 zugestellten Klage
durch Urteil vom 9. April 1999 statt. Die Verkäufer legten Berufung ein,
schlossen dann aber mit den Klägern am 28. April 2000 eine notarielle
"Vergleichsvereinbarung" ("Wandlungsvertrag mit Auflassung"). Hiernach
verpflichteten sich die Verkäufer gegen Rückübertragung des Grundstücks zur
Rückzahlung des Kaufpreises, zu Schadensersatz von 95.000 DM und zur
Zurücknahme ihrer Berufung.
Mit der Behauptung, dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten sei der
Hausbockbefall seit 1985 bekannt gewesen, haben die Kläger Rückzahlung des
Maklerlohns verlangt. Ihre Klage hatte in den Vorinstanzen Erfolg. Mit ihrer
vom Senat zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der
Klage.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht folgt den Feststellungen des Landgerichts, dass dem
damaligen Geschäftsführer der Beklagten der Hausbockbefall bereits im Jahr
1985 bekannt gewesen sei. Denn er habe im Februar 1985 gegenüber dem Zeugen
S. anlässlich der notariellen Beurkundung eines Kaufvertrags über eine
Motoryacht in Bezug auf das damals als Altenheim genutzte Haus geäußert, der
Dachboden habe Bock und man könne das Objekt "günstig schießen". Konkrete
Anhaltspunkte für eine Verwechslung des Objekts durch den Zeugen S.
bestünden nicht. Auf zwischenzeitliche Sanierungsmaß-
nahmen durch die Verkäufer, von denen nicht gesprochen worden sei, habe die
Beklagte nicht vertrauen dürfen. Die Kläger könnten ihren Anspruch auf ein
Verschulden der Beklagten bei Vertragsschluss stützen. Ein vertragsähnliches
Vertrauensverhältnis sei durch die im Grundstückskaufvertrag aufgenommene
Maklerklausel begründet worden, die als ein Vertrag zugunsten der Beklagten
als Dritter gemäß § 328 Abs. 1 BGB anzusehen sei. Aufgrund dieser
Rechtsstellung hätten die Beklagte vertragliche Nebenpflichten eines
Gläubigers getroffen. Die allgemeine Schutz- und Obhutspflicht des
Gläubigers sei hier durch die Pflicht der Beklagten konkretisiert worden,
die Kläger angesichts ihrer offenbaren Belehrungsbedürftigkeit und der in
der Gewährleistungsklausel des Kaufvertrags hervorgehobenen Bedeutung des
Hausbockbefalls über ihre Kenntnisse zu informieren.
II.Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten
stand.
1. Nicht zu beanstanden ist allerdings der Ausgangspunkt des
Berufungsgerichts, dass die in den Kaufvertrag aufgenommene Maklerklausel,
mit der die Verkäuferseite von ihrer Provisionspflicht freigestellt und ein
selbstständiger Anspruch der Beklagten gegen die Kläger als Käufer begründet
werden sollte, als ein Vertrag zugunsten der Beklagten als Dritter im Sinn
des § 328 Abs. 1 BGB anzusehen ist. Anders als in dem Fall, über den der
Senat in BGHZ 138, 170, 172 entschieden hat, fehlt es hier an einer
maklervertraglichen Beziehung zwischen den Parteien.
2. Das Berufungsgericht legt auch zutreffend zugrunde, dass bei einem
Vertrag zugunsten Dritter kein eigenständiges vertragliches Rechtsverhältnis
zwischen dem Versprechenden und dem Dritten besteht. Vielmehr erwirbt der
Dritte lediglich ein abgespaltenes Forderungsrecht (vgl. hierzu BGHZ 54,
145, 147). Aus der Berechtigung des Dritten ergeben sich für diesen
allerdings die jeden Gläubiger treffenden Sorgfaltspflichten bei der
Ausübung seiner Rechte. Insofern wird das Verhältnis zwischen dem Dritten
und dem Versprechenden als vertragsähnlich angesehen (vgl. BGHZ 9, 316,
318). Handelt es sich aber nicht um ein allseitiges Schuldverhältnis
zwischen den Parteien, sondern ist der Versprechende im Verhältnis zum
Dritten nur Schuldner und der Dritte im Verhältnis zu ihm nur Gläubiger,
bedarf es - wie die Revision im Ausgangspunkt richtig sieht - grundsätzlich
einer Klärung, ob die Aufklärungspflicht, die das Berufungsgericht als
verletzt angesehen hat, als eine solche Gläubigerpflicht einzuordnen ist.
Hätten die Kläger der Beklagten den Auftrag erteilt, ihnen die Möglichkeit
des Erwerbs eines Hausgrundstücks nachzuweisen oder einen Vertrag hierüber
zu vermitteln, würde der Makler, der seinen Kunden nicht über einen ihm
bekannten Hausbockbefall informiert, seine Pflichten als Schuldner
verletzen. In einer solchen Beziehung stehen die Parteien jedoch nicht, und
die Maklerklausel im Kaufvertrag begründet auch keine rechtliche
Beziehungen, in denen die Beklagte die Stellung eines Doppelmaklers erlangt
(§ 654 BGB).
Mag daher im Ansatz davon auszugehen sein, dass die Verletzung von
(vorvertraglichen) Aufklärungspflichten, wie sie hier in Rede stehen,
typische Schuldnerverpflichtungen eines Maklers betreffen, die ihm gegenüber
seinem Kunden obliegen, bestehen gegen die Einordnung als Gläubigerpflicht
unter den hier festgestellten Umständen jedoch keine durchgreifenden
Bedenken. Der Beklagten war der Vertragsentwurf bekannt. Sie wusste sowohl
um den Gewährleistungsausschluss als auch von der Maklerklausel, die ihr
einen eigenständigen Provisionsanspruch gegen die Kläger verschaffen sollte.
War ihr darüber hinaus, was das Berufungsgericht angenommen hat, der
Hausbockbefall bekannt, ohne dass sie darauf vertrauen konnte, der Schaden
sei zwischenzeitlichen saniert worden, durfte sie - ebenso wie die Verkäufer
- nicht durch Stillschweigen an einem Ergebnis mitwirken, das auf eine
Täuschung der Kläger über die Beschaffenheit des Hauses und auf die
Verschaffung eines der Sache nach nicht gerechtfertigten Provisionsanspruchs
hinaus lief. Gerade in der letzteren Beziehung war sie gegenüber den Klägern
in ihrer Rechtsstellung als künftige Gläubigerin betroffen.
3. Die Revision rügt jedoch mit Recht, dass das Berufungsgericht den
Beweisantritt der Beklagten übergangen hat, der Zeuge S. habe bei seiner
Vernehmung das hier betroffene Haus mit einem anderen Objekt, dem "D. H. ",
verwechselt, über das anlässlich des Beurkundungstermins im Februar 1985
gesprochen worden sei.
a) Die Beklagte hat - zunächst ohne Angabe von Beweismitteln - vorgetragen,
ihr damaliger Geschäftsführer V. habe den Zeugen S. auf die Frage, ob er ein
sanierungsbedürftiges Objekt im Angebot habe, auf das mit Holzbock befallene
und von einer Zwangsversteigerung bedrohte "D. H. " hingewiesen und ihm ein
Exposé ausgehändigt. In der mündlichen Verhandlung vom 20. August 2003 hat
der Geschäftsführer der Beklagten - nach § 141 ZPO persönlich gehört -
angegeben, anlässlich des Beurkundungstermins habe der Zeuge S. in Gegenwart
des Notars erklärt, er suche in B. O. eine Immobilie zwecks Kapitalanlage.
Daraufhin habe er über das "D. H. " gesprochen. Nach der Vernehmung des
Zeugen S. hat die Beklagte im schriftlichen Verfahren vor Ende der nach §
128 Abs. 2 Satz 2 ZPO gesetzten Frist mit Schriftsatz vom 24. September 2003
durch Benennung des Notars W. als Zeugen unter Beweis gestellt, in Gegenwart
des Notars sei dem Zeugen S. nach der Beurkundung ein Exposé für das "D.H. "
ausgehändigt und über den schlechten Zustand dieses Objekts gesprochen
worden. Das Landgericht hat eine Vernehmung der mit Schriftsatz vom 24.
September 2003 angebotenen Zeugen sinngemäß mit der Begründung abgelehnt,
selbst bei einer Wahrunterstellung der Behauptungen, die nur Randbereiche
der Bekundungen des Zeugen S. beträfen, sei der Schluss nicht
gerechtfertigt, dass der Zeuge im Kernbereich seiner Aussage die Unwahrheit
gesagt habe. Die Beklagte hat ihren Sachvortrag in der Berufungsbegründung
wiederholt und beanstandet, das Landgericht habe die Darstellung ihres
Geschäftsführers nicht berücksichtigt. In ihrem Schriftsatz vom 20. April
2004 hat sie den Beweisantritt vom 24. September 2003 erneut in Bezug
genommen.
b) Vor diesem Hintergrund durfte das Berufungsgericht über den gestellten
Beweisantrag nicht mit der Begründung hinweggehen, es bestünden keine
konkreten Anhaltspunkte für eine Verwechslung des Objekts durch den Zeugen
S. und das Landgericht habe nicht ergänzend Beweis über solche
Indiztatsachen zur Glaubhaftigkeit der Zeugenaussage erheben müssen, die es
selbst nicht für wesentlich gehalten habe. Denn soweit es um die von dem
Zeugen S. bekundeten Vorgänge anlässlich des Beurkundungstermins geht, würde
eine Wahrunterstellung mit der Aussage des Zeugen S. nur schwer zu
vereinbaren sein. Zwar hat der Zeuge S. erklärt, über das hier streitige
Objekt sei vor dem Erscheinen des Notars gesprochen worden, während die
Beklagte eine Verspätung des Notars zum Termin geleugnet und behauptet hat,
das "D. H. " sei Gegenstand der gegebenen Informationen gewesen. Ob beide
Darstellungen nebeneinander bestehen können oder ob man von der von der
Beklagten behaupteten Verwechslung auszugehen hat, kann aber vor einer
Vernehmung des von der Beklagten benannten Zeugen nicht hinreichend
gewürdigt werden.
c) Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe auch nicht über den
Beweisantritt im Schriftsatz vom 20. April 2004 hinweggehen dürfen, wonach
die Kläger bereits vor Abschluss des Kaufvertrags vom 17. Juni 1994 Kenntnis
vom Hausbockbefall gehabt haben sollen, ist hingegen unbegründet. Zu Recht
hat das Berufungsgericht dieses - bestrittene - Vorbringen nach § 531 Abs. 2
Satz 1 ZPO nicht zugelassen. Denn in der ersten Instanz war die mangelnde
Vorkenntnis der Kläger unstreitig. Auch soweit die Beklagte erstin-stanzlich
unter Beweis gestellt hat, der Kläger zu 2 habe anlässlich eines geselligen
Abends in der Gaststätte "Z. H. " Ende 1994/Anfang 1995 geäußert, von seinem
Bruder über den Hausbockbefall informiert worden zu sein, ließ sich diesem
Vortrag nicht der Zeitpunkt der Kenntniserlangung entnehmen. Der neue
Vortrag in zweiter Instanz, der im Übrigen im Schwerpunkt auf ganz andere
Vorgänge gestützt wird, kann daher nicht - wie die Revision es für richtig
hält - als bloße Ergänzung früheren, rechtzeitigen Vorbringens gewertet
werden.
III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nach dem gegenwärtigen Stand
auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar.
Nach der Rechtsprechung des Senats entfällt der Anspruch auf Zahlung des
Maklerlohns, wenn die Wandlung des vom Makler nachgewiesenen oder
vermittelten Kaufvertrags wegen eines arglistig verschwiegenen Sachmangels
erfolgt, sofern infolge derselben Täuschung der Käufer auch zur Anfechtung
des Kaufvertrags nach § 123 BGB berechtigt gewesen wäre (vgl.
Senatsurteil vom 14. Dezember 2000 - III ZR 3/00 -
NJW 2001, 966, 967). Der Senat hat in jener Entscheidung ausgeführt, aus
der Sicht des Maklers sei die Entscheidung des Käufers, ob er wegen eines
arglistig verschwiegenen Sachmangels die Wandlung des Kaufvertrags begehre
oder den Vertrag wegen arglistiger Täuschung anfechte, zufällig. Es wäre
daher willkürlich, hiervon das Bestehen seines Provisionsanspruchs abhängig
zu machen. Für die Maklervergütung sei vielmehr allein maßgebend, dass der
vermittelte oder nachgewiesene Vertrag wegen des "Makels der Anfechtbarkeit"
von Anfang an an einer Unvollkommenheit leide und daran wirtschaftlich auch
scheitere, vergleichbar darin denjenigen Fallgestaltungen, in denen die
Vertragsparteien den Hauptvertrag mit Rücksicht auf ein Anfechtungsrecht
einverständlich wieder aufhöben. Eine solche Gleichbehandlung von
Gewährleistung und Vertragsanfechtung setze allerdings voraus, dass das
Anfechtungsrecht noch bestehe, der Käufer mithin seine Gewährleistungsrechte
insbesondere noch innerhalb der einjährigen Anfechtungsfrist des § 124 Abs.
1 BGB geltend gemacht habe.
Die hier getroffenen tatsächlichen Feststellungen genügen nicht, um auf der
Grundlage der genannten Entscheidung der Klage zu entsprechen. Zwar legt das
landgerichtliche Urteil im Vorprozess der Kläger gegen die Verkäufer die
Annahme nahe, dass sie von den Verkäufern arglistig getäuscht worden sind.
Dem entspricht auch der zwischen den Kaufvertragsparteien geschlossene
notarielle Vergleich, in dem der Kaufvertrag rückabgewickelt wurde und die
Verkäufer sich zusätzlich zur Leistung von Schadensersatz verpflichtet
haben. Die Beklagte hat jedoch im anhängigen Verfahren geltend gemacht, die
Anfechtungsfrist sei nach Kenntniserlangung der Kläger von dem Mangel
bereits abgelaufen gewesen, als sie die Verkäufer auf Wandlung des
Kaufvertrags in Anspruch genommen hätten. Insoweit ist ihr Beweisantritt
erheblich, die Kläger hätten jedenfalls bereits Ende 1994/Anfang 1995 von
dem Mangel Kenntnis gehabt.
Die Sache ist daher an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die
erforderlichen Feststellungen nachgeholt werden können.
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