Bereicherungsansprüche
des erfolgreichen Nachweismaklers bei nichtigem Maklervertrag?
BGH, Urteil vom 7. Juli
2005 - III ZR 397/04
Fundstelle:
noch nicht bekannt
für BGHZ vorgesehen
Amtl. Leitsätze:
1. Ist ein
Kreditvermittlungsvertrag gemäß § 15 Abs. 2 VerbrKG a.F. (§ 655 b Abs. 2 BGB
n.F.) mangels Schriftform nichtig, so kommt für den Kreditvermittler ein
Provisionsanspruch weder aus ungerechtfertigter Bereicherung noch aus § 354
HGB in Betracht.
2. Wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, vermag allein der
Umstand, daß der Vertragsinteressent durch den Nachweis oder die Vermittlung
eines Maklers zum Vertragsschluß gelangt ist, einen Bereicherungsanspruch
desselben gegen den Interessenten auf Zahlung einer Provision nicht zu
begründen. Offen bleibt, ob § 812 BGB überhaupt als Anspruchsgrundlage in
Betracht kommt; hierfür müßten zumindest auch alle diejenigen
Voraussetzungen und Einschränkungen gelten, die - außer der
Kaufmannseigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen
Anspruch nach § 354 HGB anerkannt sind.
3. Für einen Maklerlohnanspruch nach § 354 Abs. 1 HGB wird im Regelfall eine
vertragliche Grundlage erforderlich sein. Es bedarf allerdings nicht in
jedem Fall eines gültigen Vertrages, sofern keine Bedenken gegen die
Wirksamkeit des Maklergeschäfts wegen Einigungs- oder Willensmängeln (§§ 145
ff, 104 ff, 116 ff BGB) bestehen und die Vorschrift, aus der sich die
Nichtigkeit ergibt - etwa bei formellen Mängeln eines abgeschlossenen
Maklervertrages -, nicht den Schutz einer Vertragspartei im Blick hat.
Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagten Eheleute auf Zahlung einer Maklerprovision in
Anspruch.
Diese wandten sich im Oktober 1998 in der Absicht, ihre Verbindlichkeiten in
Höhe von ca. 2 Mio. DM unter günstigeren Konditionen umzuschulden, an das
Kreditvermittlungsunternehmen des Klägers. Es kam zur Unterzeichnung einer
formularmäßigen Finanzierungsvermittlungsvereinbarung, deren Inhalt und
Wirksamkeit jedoch im Hinblick auf verschiedene handschriftliche
Eintragungen zwischen den Parteien streitig sind. Während die Beklagten
geltend machen, sie hätten die im Vertragsformular niedergelegte
Vermittlungsprovision von 3 % nur für den Fall der Beschaffung eines mit
maximal 3,5 % verzinslichen Kredits in Schweizer Franken versprochen,
behauptet der Kläger, die Finanzierung in Schweizer Franken sei nur bei
einjähriger Festschreibung in Betracht gekommen und habe unter dem Vorbehalt
gestanden, daß sie möglich sei und eine entsprechende Bankzusage erfolge.
In der Folgezeit schlossen die Beklagten - nach der Behauptung des Klägers
durch seine Vermittlung - mit der D. Bank in G. Darlehensverträge über
insgesamt 1.950.000 DM bei einem Zinssatz von 5,8 % über eine Laufzeit von
zehn Jahre; danach wurde dieses Darlehen noch auf 2.165.000 DM aufgestockt.
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 64.000 DM (3 % von 2.165.000 DM =
33.208,41 €) nebst gestaffelter Zinsen gerichtete Klage abgewiesen, das
Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Senat zugelassenen
Revision streben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen
Urteils an.
Entscheidungsgründe:
Die Revision führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
I. Das Landgericht hatte auf der Grundlage der erstinstanzlichen
Beweisaufnahme angenommen, es habe ein Angebot der Beklagten an den Kläger
vorgelegen, ihnen ein zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen zu maximal 3,5 %
Zinsen in Schweizer Franken zu beschaffen; dieses Angebot habe der Kläger
durch abändernde Zusätze im Vertragsformular abgelehnt; das darin liegende
neue Angebot hätten die Beklagten nicht angenommen. Zwischen den Parteien
sei auch kein konkludenter Finanzierungsvermittlungsvertrag zu anderen
Bedingungen abgeschlossen worden.
Das Berufungsgericht "tendiert" zu der vom Landgericht vorgenommenen
Wertung, wonach ein wirksamer Kreditvermittlungsvertrag nicht zustande
gekommen sei. Dies könne jedoch - so das Berufungsgericht weiter -
dahingestellt bleiben, ebenso wie die zwischen den Parteien umstrittene
Frage, ob das Verbraucherkreditgesetz Anwendung finde. Denn in jedem Fall
stehe dem Kläger ein Anspruch aus Leistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1
Satz 1 erste Alternative in Verbindung mit § 818 Abs. 2 BGB in dem
ausgeurteilten Umfang (bis auf einen Teil der geltend gemachten Zinsen) zu.
Die Beklagten hätten "etwas erlangt" im Sinne des § 812 Abs. 1 BGB, nämlich
den Wert der Dienstleistung des Klägers bzw. dessen Firma für die
Vermittlung des mit der D. Bank letztlich abgeschlossenen
Darlehensvertrages. Die Dienstleistung des Klägers sei auch für den Abschluß
des konkret abgeschlossenen Darlehensvertrages kausal gewesen. Dieser sei
mit dem ursprünglich beabsichtigten und vom Kläger zu vermittelnden
Fremdwährungsdarlehen auf der Basis Schweizer Franken zu einem maximalen
Zinssatz von 3,5 % bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auch vergleichbar,
denn einerseits sei das vom Kläger zu vermittelnde Fremdwährungsdarlehen
nicht auf eine bestimmte Laufzeit ausgelegt gewesen, andererseits habe auch
die D. Bank bei unterschiedlichen Festschreibungslaufzeiten zwischen einem
und fünf Jahren Zinskonditionen zwischen 2,35 % und 3,55 % angeboten.
Berücksichtige man die Zinsbindungszeiten, so sei erkennbar, daß auch das
von den Beklagten abgeschlossene DM-Darlehen bei kürzerer Festschreibung zu
einem niedrigeren Zinssatz als 5,8 % angeboten worden wäre. Hinzu komme das
bei einem Fremdwährungsdarlehen gegenüber einem DM-Darlehen
einzukalkulierende Währungsrisiko. Dieses tatsächlich von den Beklagten
aufgenommene Darlehen sei auf die Leistung des Klägers zurückzuführen. Denn
die Beklagten hätten sich die Tätigkeit des Klägers bzw. dessen Mitarbeiter
bei der Herstellung des Kontakts zur D. Bank , der Beschaffung und
Bearbeitung der Selbstauskunft der Beklagten sowie der Klärung sonstiger
Fragen zunutze gemacht. Die Beklagten hätten die Tätigkeit des Klägers bzw.
seiner Mitarbeiter auch als Leistung an sie verstehen müssen. Daß sie dies
auch getan hätten, belege unter anderem der Umstand, daß sie im Zusammenhang
mit der beabsichtigten Umschuldung die dafür erforderlichen Informationen
und Unterlagen an den Kläger übermittelt hätten.
Nach der Art des Erlangten, hier der Dienstleistung des Klägers, sei gemäß §
818 Abs. 2 BGB deren Wert zu ersetzen. Dieser entspreche in der Regel der
üblichen Provision nach § 653 Abs. 2 BGB. Die vom Kläger geltend gemachten 3
% ohne gesetzliche Mehrwertsteuer stellten die übliche Provision für ein
derartiges Vermittlungsgeschäft dar.
II. 1. Diese Ausführungen tragen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung
einer Maklerprovision schon deshalb nicht, weil offengeblieben ist, ob - wie
die Beklagten in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht haben - die
Vertragsverhandlungen der Parteien auf einen Kreditvermittlungsvertrag
zwischen dem Kläger (Unternehmer) und den Beklagten als "Verbrauchern" im
Sinne des zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt anwendbaren
Verbraucherkreditgesetzes (§ 1 Abs. 1 VerbrKrG) abzielten. Gemäß § 15 Abs. 1
VerbrKrG (ab 1. Januar 2002 §§ 655a, 655b BGB n.F.) bedarf ein
Kreditvermittlungsvertrag zwischen diesen Personen der schriftlichen Form.
Bei Zugrundelegung der Feststellungen des Berufungsgerichts, wonach es schon
an einem Vertragsschluß fehlt, mangelt es auch an diesem Erfordernis. Die
Folgen des Fehlens des Formerfordernisses nach § 15 VerbrKrG erschöpfen sich
aber nicht darin, daß der Kreditvertrag gemäß § 15 Abs. 2 VerbrKrG (vgl. §
655b Abs. 2 BGB n.F.) nichtig ist. Vielmehr ist nach einhelliger Meinung mit
Rücksicht auf den Schutzzweck der Vorschrift jedweder Vergütungsanspruch des
Kreditvermittlers ausgeschlossen. Er kann in diesem Fall, selbst wenn und
soweit dies nach allgemeinem Maklerrecht möglich sein sollte (dazu unten 2),
weder auf Bereicherungsansprüche, noch solche aus § 354 HGB ausweichen, um
seine Provisionsforderung im Ergebnis doch noch durchzusetzen (Staudinger/Kessal-Wulf
BGB Neubearbeitung 2001 § 15 VerbrKrG Rn. 26; Neubearbeitung 2003 § 655b Rn.
12; MünchKomm/Habersack BGB 3. Aufl. § 15 VerbrKrG Rn. 19; 4. Aufl. § 655b
Rn. 18; Gössmann, in Lwowski/Peters/Gössmann VerbrKrG 2. Aufl. S. 266; Graf
v. Westphalen/Emmerich/v. Rottenburg VerbrKrG 2. Aufl. § 15 Rn. 25;
Möller/Wendehorst in Bamberger/Roth BGB § 655b Rn. 9; Palandt/Sprau BGB 64.
Aufl. § 655b Rn. 6; im Ergebnis auch Bülow VerbrKrG 4. Aufl. § 15 Rn. 29).
2. Auch unabhängig hiervon schulden die Beklagten nach dem im
Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt dem Kläger die Provision
weder aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 i.V.m. § 818 Abs. 2
BGB) - wie das Berufungsgericht meint -, noch hat dieser Anspruch eine
andere gesetzliche Grundlage.
a) Das Reichsgericht hat bei Nichtzustandekommen eines Maklervertrages
ohne weiteres § 812 BGB mit als Anspruchsgrundlage herangezogen (RGZ
122, 229, 232; zustimmend KG NJW 1960, 1865; OLG Köln NJW 1971, 1943, 1944;
vgl. auch LG Saarbrücken NJW-RR 1993, 316; a.A. OLG Dresden OLG-NL 1999,
147, 149). Auch der Bundesgerichtshof hat einen Bereicherungsanspruch
nicht von vornherein ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 25. September 1985
- IVa ZR 22/84 - BGHZ 95, 393, 399 = JR 1986, 369 m. Anm. Knütel). In der
maklerrechtlichen Fachliteratur wird teilweise § 812 BGB gänzlich abgelehnt,
sei es mit der Begründung, der Empfänger erlange durch eine rechtsgrundlose
Maklerleistung nichts, was sich in einen Wertersatzanspruch umwandeln könnte
(Staudinger/Reuter BGB [März 2003] §§ 652, 653 Rn. 58; Martinek JZ 1994,
1048, 1053 f; ähnlich Dehner, Das Maklerrecht - Leitfaden für die Praxis
[2001] Rn. 77, 78; Zopfs, Maklerrecht [2000] Rn. 4), sei es mit der
Begründung, mit einem entsprechenden Bereicherungsausgleich werde das
Erfordernis der vertraglichen Festlegung der Provision (§ 652 BGB)
unterlaufen (Schwerdtner, Maklerrecht 4. Aufl. Rn. 195, 198). Die
Gegenansicht zieht zwar eine Leistungskondiktion unter dem Gesichtspunkt des
Wertersatzes (§ 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 2 BGB) grundsätzlich in
Betracht (MünchKomm/Roth aaO 4. Aufl. § 652 Rn. 81; Palandt/Sprau aaO § 652
Rn. 10; Kotzian-Markgraf in Bamberger/Roth BGB § 652 Rn. 21; Fischer NZM
2002, 480, 481 m. Fn. 19; Weishaupt JuS 2003, 1166, 1171; Soergel/Lorentz
BGB 12. Aufl. § 652 Rn. 25). Es wird aber betont, daß "§ 812 nicht das
gewähren kann, was § 652 dem Makler wegen Fehlens der gesetzlichen
Voraussetzungen nicht zuteil werden läßt" (vgl. nur Lorentz aaO).
aa) Ob das Bereicherungsrecht dem Makler überhaupt einen Anspruch geben
kann, ist zweifelhaft. Hierbei ist insbesondere auch die Risikoverteilung im
Zusammenhang mit der Regelung über die Begründung und das Entstehen der
Maklerprovision in § 652 BGB zu beachten. Die Privatrechtsordnung kennt
grundsätzlich keine Pflicht zur Vergütung ungefragt überlassener
Informationen; ein Entgelt ist dafür lediglich auf vertraglicher Grundlage
zu zahlen (vgl. Senatsurteil vom 23. September
1999 - III ZR 322/98 - NJW 2000, 72, 73). Das Maklerrecht ist
insbesondere dadurch geprägt, daß die bloße Ausnutzung von Maklerwissen für
sich genommen noch keinen Anspruch auf Vergütung begründet. Für eine
Vermittlungstätigkeit des Maklers gilt nichts wesentlich anderes. Im
Hinblick darauf, daß für einen etwaigen Bereicherungsanspruch, gerichtet auf
ein Entgelt im Sinne einer Maklerprovision, zumindest auch alle diejenigen
Voraussetzungen und Einschränkungen gelten müßten, die - außer der
Kaufmannseigenschaft des tätig gewordenen Maklers - für einen gesetzlichen
Anspruch nach § 354 HGB anerkannt sind (siehe nachfolgend unter b), sind
ohnehin nur wenige Fallgestaltungen denkbar, in denen ein Bedürfnis für die
Heranziehung von § 812 BGB als Anspruchsgrundlage neben Vertrag oder § 354
HGB gegeben sein könnte (falls der Anspruch sich nicht ganz
ausnahmsweise unmittelbar aus § 242 BGB herleiten läßt).
bb) Dieser Fragenkreis braucht im Streitfall nicht weiter vertieft zu
werden. Jedenfalls ergibt sich aus der angesprochenen Risikoverteilung
als notwendige (Mindest-)Voraussetzung für einen Bereicherungsanspruch, d.h.
für die Annahme einer bereicherungsrechtlich relevanten Leistung des Maklers
an den Empfänger, daß nicht nur die maßgebliche Maklertätigkeit des Maklers
aus der Sicht des "Empfängers" als Leistung an ihn erscheinen konnte (BGHZ
95, 393, 399), sondern auch, daß der Makler annehmen durfte, für diese
Tätigkeit eine Vergütung zu erhalten. Das erfordert wenigstens eine
Willensübereinstimmung über den Umfang und die Entgeltlichkeit der
Maklertätigkeit; der Leistungsempfänger muß als Nachfrager einer
entgeltlichen Leistung die Leistung entgegennehmen (vgl., in anderem
Zusammenhang, MünchKomm-HGB/ K. Schmidt § 354 Rn. 9).
Schon daran fehlt es nach den bisherigen Feststellungen. Da - wie
revisionsrechtlich als unwiderlegt zu unterstellen ist - die Beklagten
lediglich ein Angebot an den Kläger abgegeben hatten, er solle ihnen - gegen
Entgelt - ein zinsgünstiges Fremdwährungsdarlehen von maximal 3,5 % Zinsen
in Schweizer Franken beschaffen, hatten sie zu erkennen gegeben, daß sie nur
mit diesem Inhalt vom Kläger eine entgeltliche Maklerleistung entgegennehmen
wollten. Über einen etwa in bezug auf die spätere Tätigkeit des Klägers
geänderten (ausdrücklich oder konkludent geäußerten) Willen der Beklagten
verhält sich das Berufungsurteil nicht.
b) Das Berufungsurteil erweist sich (entgegen der Revisionserwiderung) auch
nicht gemäß § 354 Abs. 1 HGB als richtig, wonach derjenige, der - wie hier
der Kläger - in Ausübung seines Handelsgewerbes einem anderen Geschäfte
besorgt oder Dienste leistet, dafür "auch ohne Verabredung" Provision nach
den an dem Orte üblichen Sätzen fordern kann. Für diesen Anspruch gilt im
Blick auf § 652 BGB und die sich daraus ergebende Risikozuordnung Ähnliches
wie für § 812 BGB.
aa) Allerdings steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichthofs an
sich nicht in Frage, daß § 354 HGB grundsätzlich auch für die Provision
eines Maklers, wenn es an einem wirksamen Maklervertrag fehlt, anwendbar
sein kann (BGH, Urteile vom 19. November 1962 - VIII ZR 229/61 - WM
1963, 165, 167; 11. Juni 1964 - VII ZR 191/62 - NJW 1964, 2343; 4. April
1966 - VIII ZR 102/64 - WM 1966, 621, 623 und vom 25. September 1985 - IVa
ZR 22/84 -BGHZ 95, 393, 398 = JR 1986, 369, 371 m. Anm. Knütel; zum Ganzen
Heße NJW 2002, 1835). Die Provisionspflicht setzt aber voraus, daß
zwischen Makler und dem am Geschäftsabschluß Interessierten (hier:
Kreditinteressent) ein Verhältnis besteht, das die Tätigkeit des Maklers
rechtfertigt (BGH, Urteil vom 19. November 1962 aaO - VIII ZR 229/61 -
WM 1963, 165, 167). Das wird im allgemeinen mit dem Satz umschrieben, §
354 HGB verhelfe dem Makler, sofern er Kaufmann ist, nur dann zu einer
Provision, wenn er "befugterweise" für den Interessenten tätig wird
(vgl. BGH, Urteile vom 4. April 1966 und vom 25. September 1985 aaO). Dem
Interessenten muß auf jeden Fall erkennbar sein, daß die Maklerdienste
gerade für ihn geleistet werden (BGH, Urteil vom 25. September 1985 aaO).
Hierfür wird im Regelfall eine vertragliche Grundlage erforderlich sein
(vgl. Senatsurteil vom 23. September 1999 aaO). Es bedarf allerdings nicht
in jedem Fall eines gültigen Vertrages, sofern keine Bedenken gegen die
Wirksamkeit des Maklergeschäfts wegen Einigungs- oder Willensmängeln (§§ 145
ff, 104 ff, 116 ff BGB) bestehen und die Vorschrift, aus der sich die
Nichtigkeit ergibt - etwa bei formellen Mängeln eines abgeschlossenen
Maklervertrages -, nicht den Schutz einer Vertragspartei im Blick hat (vgl.
BGH, Urteil vom 28. September 1961 - II ZR 186/59 - MDR 1962, 31: Fehlen der
Genehmigung nach Art. 53 MilRegG; OLG Hamm VersR 1996, 1496, 1496 f: Fehlen
der Schriftform nach §§ 18, 34 GWB a.F.).
bb) Darüber hinaus kann - im Blick auf den Vorrang vertraglicher
Vereinbarungen (vgl. Wagner in Röhricht/Graf v. Westphalen HGB 2. Aufl § 354
Rn. 5) und auf die Risikoverteilung des allgemeinen Maklervertragsrechts
nach § 652 BGB - eine "befugte" (entgeltliche) Maklertätigkeit nicht ohne
weiteres angenommen werden, wenn die gewünschte Maklerleistung und deren
Vergütung zuvor von dem Interessenten auf ein bestimmtes Geschäft
eingegrenzt worden war, es dann jedoch zu einem anderen Hauptvertrag kommt.
In einem solchen Fall muß der Makler vielmehr, bevor er die Maklertätigkeit
in anderer Richtung entfaltet, eine (ergänzende) Vereinbarung abschließen
oder jedenfalls klare Hinweise auf eine Vergütungspflicht des Interessenten
geben. Andernfalls begründet auch § 354 HGB den Maklerlohnanspruch nicht.
Von einem solchen Sachverhalt ist hier nach dem unwiderlegten Vorbringen der
Beklagten revisionsrechtlich auszugehen.
3. Zu erörtern ist danach revisionsrechtlich allenfalls noch, ob ein
Provisionsanspruch des Klägers für die Vermittlung der von den Beklagten in
Anspruch genommenen Umschuldungsdarlehen bei der D. Bank wenigstens aus Treu
und Glauben (§ 242 BGB) auf der Grundlage der Feststellung des
Berufungsgerichts bejaht werden könnte, diese Darlehen seien mit dem von den
Beklagten in ihrem Angebot an den Kläger gewünschten maximal mit 3,5 %
verzinslichen Fremdwährungskredit in Schweizer Franken wirtschaftlich
gleichwertig. Indessen rügt die Revision bereits mit Recht, daß diese
Annahme auf Verfahrensfehlern beruht. Insbesondere läßt das Berufungsgericht
bei seiner Feststellung, das nach dem Vertragsantrag der Beklagten vom
Kläger zu vermittelnde Fremdwährungsdarlehen sei nicht auf eine bestimmte
Laufzeit ausgelegt gewesen, die gegenteilige Aussage des Zeugen S. vor dem
Landgericht außer acht.
III.
Das Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben. Da
Entscheidungsreife im Revisionsverfahren nicht gegeben ist, muß die Sache an
das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit dieses unter Beachtung
der vorstehenden Ausführungen im Rahmen des ihm gegebenen Prüfungsumfangs
eine abschließende tatrichterliche Prüfung des Klageanspruchs - in erster
Linie unter dem Gesichtspunkt des vom Kläger behaupteten Maklervertrages
bzw. einer durch schlüssiges Verhalten geänderten Maklerprovisionsabrede
(vgl. Senatsurteil vom 16. September 1999 - III ZR 77/98 - NJW-RR 2000, 57)
- vornehmen und gegebenenfalls die erforderlichen weiteren Feststellungen
treffen kann. |