Anfängliche
Unmöglichkeit beim Werkvertrag: Teilvergütungsanspruch aus § 645 I BGB,
weitergehende Haftung nach § 645 II BGB, Abgrenzung zum Vergütungsanspruch
nach § 649 BGB bei Vertragsaufhebung
BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 16/03
Fundstelle:
noch nicht bekannt
Amtl. Leitsätze (Auszug):
1. Schließen die Parteien eines
Werkvertrags einen Aufhebungsvertrag, nachdem die Werkleistung unmöglich
geworden ist, bestimmt sich die Vergütung des Unternehmers nicht nach § 649
BGB. Beruht die Unmöglichkeit auf einem von dem Besteller gelieferten Stoff,
richtet sich die Vergütung nach § 645 BGB.
2. Die Zurückweisung verspäteten Vorbringens ist auch nach dem Gesetz zur
Reform des Zivilprozesses gemäß §§ 530, 296 ZPO nur dann zulässig, wenn die
Zulassung zu einer Verzögerung des Verfahrens führen würde und die
Verspätung nicht entschuldigt ist.
Zentrale Probleme:
Sieht man von den (hier mangels
Ausbildungsrelevanz nicht wiedergegebenen) Spezialproblemen des
Gebührenrechts der Architekten (HOAI) ab, behandelt die Entscheidung
Grundfragen des Werkvertragsrecht. Es geht um die Vergütung bei einer
anfänglich unmöglichen Werkleistung (Sanierung einer Halle, die sich aus
Gründen der Baussubstanz als nicht sanierbar erwies). Die Entscheidung
erging zwar noch zum alten Schuldrecht, nach neuem Schuldrecht wäre der
Sachverhalt aber auch nicht anders zu beurteilen: Der Vertrag wäre trotz der
anfänglichen Unmöglichkeit ohnehin wirksam (§ 311a I BGB), so daß sich die
hier ventilierte Frage der Spezialität der §§ 633 ff BGB vor § 306 BGB a.F.
nach neuem Recht nicht mehr stellt. Im Zentrum der Entscheidung steht dann
die Abgrenzung zwischen § 645 BGB und § 649 BGB. Nach § 645 I BGB erhält der
Werkunternehmer bei Unausführbarkeit des Werkes, die aus der Sphäre des
Bestellers stammt (Mangel des gelieferten Stoffs etc.) nur eine anteilige
Vergütung für bereits erbrachte Arbeit. Im Falle der Kündigung durch den
Besteller erhält er hingegen nach § 649 BGB den vollen Lohn abzüglich
ersparter Aufwendungen. Der BGH legt hier dar, daß der Fall § 645 BGB
unterfällt und die einvernehmliche Vertragsaufhebung nicht mit einer
Kündigung nach § 649 BGB gleichzusetzen ist.
Damit konnte der Kläger hier die volle Vergütung nur nach § 645 BGB, d.h.
über einen Vertretenmüssen voraussetzenden Schadensersatzanspruch wegen vom
Besteller zu vertretender Unmöglichkeit verlangen. (Auch) aus diesem Grund
verweist der BGH an die Vorinstanz zurück. Da es sich um einen Fall
anfänglicher Unmöglichkeit handelte, wäre Grundlage eines solchen
Schadensersatzanspruches nach neuem Schuldrecht § 311a II BGB. Der Besteller
würde auf Schadensersatz statt der Leistung in Höhe des entgangenen Gewinns
haften, wenn er die Unausführbarkeit des Werkes kannre oder seine
diesbezügliche Unkenntnis i.S.v. § 276 BGB zu vertreten hat.
©sl 2005
Tatbestand:
Die Kläger machen gegen die beklagte Stadt W. Honoraransprüche aus einem
einvernehmlich aufgehobenen Architektenvertrag geltend.
Die Beklagte lobte im Jahr 1995 einen Architektenwettbewerb für den Umbau,
die Sanierung und Erweiterung der W.-Halle aus, den die Kläger gewannen.
Ihre Planung war darauf gerichtet, die W.-Halle weitgehend zu erhalten. Die
Kläger unterzeichneten am 18. Februar 1997 einen schriftlichen
Architektenvertrag und begannen mit den Planungsarbeiten; die Beklagte
unterzeichnete den Vertrag am 20. Mai 1997. In der Vertragsurkunde ist unter
7.1.3. für die Honorarermittlung bestimmt:
"Das Objekt besteht aus:
1. Umbau und Sanierung W.-Halle
2. Neubauten
zu Honorarzonen und Umbauzuschlag siehe § 9. 26"
9.26 lautet:
"Vereinbarung zu Honorarzone, Hebesatz, Umbauzuschlag, Nebenkostenpauschale
(1) Honorarzone (HZ), Hebesatz und Umbauzuschlag (ZU)
(a) Umbau und Sanierung W.-Halle: HZ = IV + 25 %, ZU = 26 % (ausgenommen für
Leistungsphase 9)
(b) Neubauten: HZ = III + 50 %
(c) Freianlagen: HZ IV, Mindestsatz (...)
(2) Nebenkostenpauschale:
Als Pauschale für sämtliche Nebenkosten nach § 7 HOAI werden 9 % des
Honorars vereinbart..."
Im Verlauf der Bauarbeiten ergab sich im Sommer 1997, daß anders als
erwartet die Bausubstanz der W.-Halle nicht erhalten werden konnte. Die
W.Halle wurde vollständig abgerissen. Die Beklagte verlangte von den
Klägern, baubegleitend einen Neubau zu planen. Dies lehnten die Kläger als
unseriös ab. Die Parteien hoben einverständlich den Vertrag auf.
Die Kläger haben ein Honorar für erbrachte Leistungen in Höhe von
2.684.598.32 DM netto und für nicht erbrachte Leistungen in Höhe von
2.887.962.33 DM abzüglich ersparter Aufwendungen in Höhe von 1.412.873,00 DM
errechnet. Unter Berücksichtigung von Zahlungen der Beklagten haben die
Kläger mit der Klage 3.014.143,90 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat
der Klage hinsichtlich der erbrachten Leistungen in vollem Umfang und
hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen teilweise, insgesamt in Höhe
von 1.928.369,90 DM (= 985.959,87 €), stattgegeben. Die Berufung der Kläger
hatte nur hinsichtlich der Zinsen Erfolg; die Berufung der Beklagten hatte
keinen Erfolg.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte
ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Aus den Gründen:
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils im
angegriffenen Umfang und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden
Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).
I.
1. Das Berufungsgericht führt unter Einbeziehung der landgerichtlichen
Gründe aus, den Klägern stehe ein Honoraranspruch nach § 649 Satz 2 BGB zu.
Bei einvernehmlicher Vertragsbeendigung aus einem wichtigen Grund, den der
Architekt nicht zu vertreten habe, entfalle der Anspruch auf das volle
Honorar abzüglich der ersparten Aufwendungen grundsätzlich nicht. Ein
wichtiger, von den Klägern zu vertretender Kündigungsgrund sei nicht
gegeben. Die Kläger treffe kein Verschulden an der Vertragsbeendigung. Der
Abriß der W.-Halle sei nicht auf Betreiben der Kläger durchgeführt worden.
Der erst nach Vertragsschluß erkannte schlechte Zustand der Halle habe eine
Neuerrichtung notwendig und die bisherigen Planungen hinfällig gemacht.
Durch den Abriß sei eine neue Planungssituation entstanden, so daß es den
Klägern nicht vorzuwerfen sei, daß sie sich geweigert hätten, ihre Planung
"ex tempore" anzupassen und weiter baubegleitend mitzuplanen. Es bedürfe
keiner besonderen Vereinbarung, um einen Honoraranspruch des Architekten
nach § 649 Satz 2 BGB zu begründen.
2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nur teilweise stand.
Anspruchsgrundlage für den Vergütungsanspruch der Kläger ist nicht § 649
Satz 2 BGB. Die Kläger haben lediglich einen Anspruch gemäß § 645 Abs. 1 BGB
auf Vergütung für die von ihnen erbrachten Leistungen. Ob die Beklagte
darüber hinaus für nicht erbrachte Leistungen haftet (§ 645 Abs. 2 BGB),
kann nach den bisherigen Feststellungen nicht beurteilt werden.
a) Das von den Klägern geschuldete Werk ist aufgrund eines Mangels der
Bausubstanz der W.-Halle unausführbar geworden. Dadurch sind die Kläger von
ihrer Leistungspflicht freigeworden (§ 275 BGB). Die Rechtsfolgen für den
Anspruch auf die Gegenleistung bestimmen sich nach § 645 BGB.
Daran ändert die nachträglich geschlossene Aufhebungsvereinbarung der
Parteien nichts. Sie enthält keine Regelung über den Vergütungsanspruch
der Kläger. Dieser richtet sich danach, welche Rechte die Kläger zum
Zeitpunkt der Vertragsaufhebung geltend machen konnten (vgl. BGH, Urteil vom
4. Juni 1973 - VII ZR 113/71, BauR 1973, 319, 320). Daher kann die
Vertragsaufhebung nicht zu einer Anwendung des § 649 Satz 2 BGB führen.
b) Der Unternehmer kann gemäß § 645 Abs. 1 BGB einen der geleisteten Arbeit
entsprechenden Teil der Vergütung sowie Ersatz der in der Vergütung nicht
inbegriffenen Auslagen verlangen, wenn das Werk vor der Abnahme infolge
eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes untergegangen,
verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Eine weitergehende Haftung
des Bestellers setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645 Abs. 2
BGB).
Die Bausubstanz der W.-Halle ist wie ein von der Beklagten gelieferter Stoff
im Sinne des § 645 Abs. 1 BGB zu behandeln. Der Begriff "Stoff“ umfaßt alle
Gegenstände, aus denen, an denen oder mit deren Hilfe das Werk herzustellen
ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 20).
Der Besteller, der einen solchen Gegenstand liefert, trägt ohne Rücksicht
auf etwaiges Verschulden die Verantwortung dafür, daß dieser Stoff zur
Herstellung des Werkes tauglich ist (BGH, Urteil vom 30. November 1972 - VII
ZR 239/71, BGHZ 60, 14, 19 f.). Das von den Klägern geschuldete Werk, die
Sanierung der W.-Halle, war an der vorhandenen Bausubstanz auszuführen.
Die Bausubstanz war mangelhaft. Dem Vertrag lag die Vorstellung der Parteien
zugrunde, daß der Zustand der W.-Halle ihre Erhaltung und Sanierung zulassen
würde. Diese Beschaffenheit wies die W.-Halle nicht auf.
c) Daß die Bausubstanz bereits bei Vertragsschluß mangelhaft war, steht der
Anwendung des § 645 BGB nicht entgegen. Die Unmöglichkeit, eine Planung
umzusetzen, führt nicht zur Nichtigkeit des Werkvertrags nach § 306 BGB
(BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99, BauR 2001, 785, 788 =
NZBau 2001, 761 = ZfBR 2001, 310). Fällt die Unmöglichkeit in den
Verantwortungsbereich des Unternehmers, haftet dieser nach den §§ 633 ff.
BGB, die als Sonderregelung grundsätzlich die Anwendbarkeit der §§ 306, 307
BGB ausschließen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 17/99,
aaO.). Beruht die Unausführbarkeit des Werks auf einem Mangel des von dem
Besteller gelieferten Stoffes, ist es sachgerecht, daß dieser nach § 645 BGB
haftet. Der Besteller ist der Gefahr für das Werk, die sich aus dem von ihm
zur Verfügung gestellten Stoff ergibt und die zur Unausführbarkeit des Werks
geführt hat, näher als der Unternehmer (vgl. BGH, Urteil vom 21. August 1997
- VII ZR 17/96, BGHZ 136, 303, 308). Für die Bewertung der Interessenlage
der Parteien ist es unerheblich, ob der Stoff bereits bei Vertragsschluß
unerkannt mangelhaft war oder erst nachträglich geworden ist.
d) Es ist unerheblich, daß die Kläger sich geweigert haben, einen Neubau zu
planen. Die Planung und Durchführung einer Neuerrichtung schuldeten die
Kläger nicht.
Die Kläger haben es in dem mit der Beklagten geschlossenen Vertrag
übernommen, den von ihnen im Rahmen des Wettbewerbs eingereichten Entwurf zu
verwirklichen, der die Erhaltung der vorhandenen Bausubstanz vorsah. Die
Honorarvereinbarung der Parteien ist auf die Planung und Durchführung eines
Umbaus abgestimmt. Ein Neubau ist ein anderes Werk als ein Umbau.
Unerheblich ist es, daß sich der Anteil der zu erhaltenden Bausubstanz nach
dem Vortrag der Beklagten, der in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist,
während der Ausführung des Werks bereits erheblich verringert hatte und die
Kläger ihre Planung insoweit angepaßt hatten. Maßgeblich für die Bestimmung
der vereinbarten Leistungspflicht der Kläger sind die übereinstimmenden
Vorstellungen der Parteien beim Vertragsschluß. Zu diesem Zeitpunkt haben
die Parteien nicht damit gerechnet, daß ein vollständiger Abriß der W.-Halle
erforderlich werden würde.
e) Der Architektenvertrag enthält keine von § 645 BGB abweichende
Risikoverteilung.
f) Ob die Kläger einen Anspruch auf Vergütung auch für die von ihnen nicht
erbrachten Leistungen haben, läßt sich nach den bisher getroffenen
Feststellungen nicht beurteilen. Eine über § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB
hinausgehende Haftung setzt ein Verschulden des Bestellers voraus (§ 645
Abs. 2 BGB). Hierzu hat das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen
getroffen. Dies wird es nachzuholen haben.
II. 1. Das Berufungsgericht hält die Honorarvereinbarung auch insoweit für
wirksam, als diese eine Vergütung vorsieht, die über die Mindestsätze der
HOAI hinausgeht. Die Kläger hätten den Vertrag am 18. Februar 1997
unterschrieben und sofort mit den Arbeiten begonnen. Es erscheine angesichts
des Zeitdrucks, unter dem die Baumaßnahme gestanden habe, als treuwidrig im
Sinne des § 242 BGB, wenn die Beklagte den Klägern die mangelnde Schriftform
bis zu ihrer eigenen Unterschrift vorhalte, auf welche die Kläger keinen
Einfluß gehabt hätten.
2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand ...(wird
ausgeführt)
III. 1. Das Berufungsgericht hält den Vortrag der Beklagten im Schriftsatz
vom 30. Juli 2002 für verspätet. Es hat sich deshalb mit den dort
vorgebrachten Einwänden der Beklagten gegen das vom Landgericht eingeholte
Sachverständigengutachten und gegen die auf dieser Grundlage zuerkannte Höhe
des Honorars nicht auseinandergesetzt. Es führt aus, die fristgemäße
Berufungsbegründung vom 13. Mai 2002 rechtfertige für sich alleine nicht
eine Abänderung des angefochtenen Urteils. Diese Begründung sei nicht
hinreichend substantiiert. Der Vortrag der Beklagten in dem Schriftsatz vom
30. Juli 2002 sei als eine weitere Berufungsbegründung anzusehen, die
außerhalb der Berufungsbegründungsfrist vorgelegt worden sei. Dieser
ergänzende Vortrag könne gemäß §§ 520 Abs. 3 Nr. 2-4, 530 ZPO nicht
berücksichtigt werden. Es komme nicht darauf an, ob der Rechtsstreit durch
die Zulassung des Vorbringens in dem Schriftsatz vom 30. Juli 2002 verzögert
werde.
2. Das hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht
hätte sich mit den Einwänden der Beklagten in dem Schriftsatz vom 30. Juli
2002 auseinandersetzen müssen.
a) Der Schriftsatz enthält rechtliche Überlegungen, deren Behandlung das
Berufungsgericht ohnehin nicht aus Präklusionsgründen verweigern durfte.
Dies gilt insbesondere für die Rechtsfragen, welche Kosten anrechenbar sind,
welche Honorarzone anwendbar ist, wie die erbrachten Leistungen zu bewerten
sind, ob die Berechnungen zutreffend sind und ob sie den Grundlagen der HOAI
entsprechen. Diese Fragen sind vom Gericht auf der vom Sachverständigen
ermittelten Tatsachengrundlage zu beantworten. Die rechtliche Beurteilung
darf das Gericht nicht dem Sachverständigen überlassen.
b) Soweit sich der Schriftsatz auf Tatsachen bezieht, die bereits in der
ersten Instanz vorgetragen worden sind, kommt eine Präklusion ebenfalls
nicht in Betracht. Dies betrifft insbesondere den Vortrag, der sich mit dem
Inhalt des in erster Instanz vorgelegten Privatgutachtens deckt. Das in
erster Instanz vorgelegte Privatgutachten war bereits substantiierter
Parteivortrag, den das Gericht hätte zur Kenntnis nehmen müssen (vgl. BGH,
Urteil vom 17. Oktober 2001 - IV ZR 205/00, NJW-RR 2002, 166, 167 =
BGHReport 2002, 153; Urteil vom 10. Oktober 2000 - VI ZR 10/00 - NJW 2001,
77, 78).
c) Auch soweit der Schriftsatz neue Angriffs- oder Verteidigungsmittel
enthält, durfte das Berufungsgericht ihn nicht zurückweisen ohne zu prüfen
und darzulegen, ob eine Verzögerung des Rechtsstreits drohte.
Die Auslegung der §§ 520 Abs. 3, 530 ZPO, die das Berufungsgericht
vorgenommen hat, ist rechtsfehlerhaft. Eine Zurückweisung verspäteten
Vorbringens ist nur dann zulässig, wenn die Zulassung zu einer Verzögerung
des Verfahrens führen würde.
Für Angriffs- oder Verteidigungsmittel, die entgegen §§ 520 und 521 Abs.
2 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht werden, erklärt § 530 ZPO § 296 Abs. 1
und 4 ZPO für entsprechend anwendbar. Gemäß § 296 Abs. 1 ZPO sind verspätet
vorgebrachte Angriffs- oder Verteidigungsmittel zuzulassen, wenn ihre
Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögert oder wenn die
Partei die Verspätung genügend entschuldigt. Die in einer Präklusion
liegende Einschränkung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist
verfassungsrechtlich nur dann gerechtfertigt, wenn diese der Abwehr
pflichtwidriger Verfahrensverzögerungen dient (vgl. BVerfG, Beschluß vom 5.
Mai 1987 - 1 BvR 903/85, BVerfGE 75, 302 = NJW 1987, 2733, 2735). Diese
verfassungsrechtlichen Anforderungen bestehen auch nach dem Gesetz zur
Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 unverändert fort.
Das Berufungsgericht durfte nicht über die Präklusionsbestimmungen des § 530
ZPO hinaus das Vorbringen mit der Begründung zurückweisen, es liege eine
weitere Berufungsbegründung nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist vor.
IV. 1. Das Berufungsgericht ist mit dem Landgericht, dessen Ausführungen es
stillschweigend folgt, der Auffassung, der Umbauzuschlag sei auf das Honorar
für den gesamten Altbau (Bauteil 1) zu beziehen. Dies folge daraus, daß die
Honorarabrechnung nach der HOAI einheitlich für ein Objekt zu erfolgen habe.
Liege eine Baumaßnahme vor, die insgesamt eine Trennung nicht zulasse, weil
wesentliche Umbauteile mit Neubauten untrennbar verbunden seien, liege
insgesamt ein Umbau vor. Eine Trennung in diesem Sinne könne innerhalb des
Bauteils 1 "Altbau" nicht vorgenommen werden.
2. Dies ist rechtsfehlerhaft ... (wird ausgeführt)
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