Bindungswirkung und Wechselbezüglichkeit gemeinschaftlicher Testamente nach
Auflösung der Ehe
BGH, Urteil
vom 7. Juli 2004 - IV ZR 187/03
Fundstelle:
NJW 2004, 3113
ZEV 2004, 423 m. Anm. Keim
für BGHZ vorgesehen
Amtl. Leitsatz:
Über § 2268 Abs. 2 BGB fortgeltende
wechselbezügliche Verfügungen behalten auch nach Scheidung der Ehe ihre
Wechselbezüglichkeit und können nicht gemäß § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB durch
einseitige Verfügung von Todes wegen aufgehoben werden.
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die testamentarische Erbfolge nach der Mutter der
Klägerin.
Die Erblasserin war von 1965 bis 1986 mit dem Vater der Klägerin
verheiratet. Seit der Trennung 1983 lebte sie mit dem Beklagten zusammen.
Durch notarielles gemeinschaftliches Testament vom 10. November 1980 setzten
sich die Eltern der Klägerin gegenseitig als befreite Vorerben und die
Klägerin als Nacherbin ein. In einer schriftlichen "Erklärung" vom 24.
November 1980 teilte die Erblasserin unter anderem mit, sich vom Vater der
Klägerin trennen und ihm Entschädigungsleistungen für erbrachte
Verwaltungstätigkeiten erbringen zu wollen, und erklärte sodann
"unwiderruflich", ihr etwaiger neuer Ehepartner werde keinerlei Rechte an
ihrem Grundbesitz erhalten, "der Besitz bleibt in vollem Umfang unserer
Tochter Michaela als künftigen Alleinerbin".
1988 errichtete die Erblasserin ein notarielles Testament, in dem sie unter
Aufhebung aller bisherigen letztwilligen Verfügungen die Zoologischer Garten
Berlin AG zu ihrer Alleinerbin einsetzte, der Klägerin eine lebenslange
Rente und dem Beklagten ein lebenslanges Wohnrecht in einem ihrer Häuser
vermachte.
Anfang August 1995 wurde bekannt, daß die Erblasserin an einem unheilbaren
Tumorleiden mit einer Lebenserwartung von nur noch wenigen Monaten erkrankt
war. Ende August 1995 heiratete sie den Beklagten.
Am 6. September 1995 nahm sie das Testament von 1988 aus amtlicher
Verwahrung zurück und errichtete am 15. September 1995 ein eigenhändiges
Testament. Darin setzte sie den Beklagten als befreiten Vorerben und die
Klägerin als Nacherbin ein und traf weitere Verfügungen unter anderem zur
Testamentsvollstreckung auch für den Nacherbfall.
Am 4. Februar 1996 verstarb sie.
Die Klägerin meint, die Erbfolge richte sich nach dem gemeinschaftlichen
Testament von 1980, weil ihre Eltern bei der Beurkundung den Willen gehabt
hätten, daß die gemeinschaftlichen Verfügungen über die Ehe hinaus Bestand
haben sollten. Außerdem könne die Erklärung vom 24. November 1980 als
letztwillige Verfügung zu ihren Gunsten angesehen werden. Ferner behaupt et
sie, die Erblasserin sei bei Errichtung des Testamentes von 1995 infolge
ihrer Erkrankung und Behandlung mit begleitender Verordnung von Opiaten
testierunfähig gewesen.
Die Klägerin begehrt die Feststellung, daß sie Nacherbin nach ihrem Vater
als Vorerben, hilfsweise Alleinerbin ohne Belastung des Nachlasses durch die
Anordnung der Testamentsvollstreckung ist.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt sie ihr Feststellungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision
hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die Ehegatten bei Errichtung
des gemeinschaftlichen Testaments von 1980 den Willen hatten, daß ihre
letztwilligen Verfügungen auch im Falle einer späteren Scheidung wirksam
sein sollten. Diese Verfügungen seien in jedem Fall entweder durch das
Testament von 1988 oder das Testament von 1995 aufgehoben worden (§ 2258
Abs. 1 BGB). Die Sperrwirkung, die durch die Wechselbezüglichkeit der im
gemeinschaftlichen Testament getroffenen Verfügungen an sich eingetreten sei
gegenüber Aufhebungen durch bloße einseitige neue Verfügung von Todes wegen
eines Ehegatten, sei mit Scheidung der Ehe entfallen. Für diese Ansicht
macht sich das Berufungsgericht die Ausführungen von Muscheler, DNotZ 1994,
733 ff. zu eigen. Danach müsse zwischen Fortgeltung letztwilliger
Verfügungen gemäß § 2268 Abs. 2 BGB einerseits und ihrer Aufhebbarkeit gemäß
§ 2271 Abs. 1 BGB andererseits unterschieden werden. Die Unaufhebbarkeit
wechselbezüglicher Verfügungen durch eine neue Verfügung von Todes wegen
eines Ehegatten gemäß § 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB ende zwingend mit der Ehe.
Nach Auflösung der Ehe fehle es an der inneren Rechtfertigung für das Verbot
einseitiger Aufhebbarkeit. Auf den von der Klägerin behaupteten
Fortgeltungswillen ihrer Eltern komme es daher nicht an.
Ebensowenig spiele die von der Klägerin behauptete Testierunfähigkeit ihrer
Mutter bei Errichtung des letzten Testamentes eine Rolle. Selbst wenn dies
der Fall gewesen wäre, müsse wegen des engen zeitlichen und inhaltlichen
Zusammenhangs auch bei der Rücknahme des vorherigen Testamentes von
fehlender Testierfähigkeit ausgegangen werden. Die Annahme, die Erblasserin
sei bei der ebenfalls Testierfähigkeit voraussetzenden Rücknahme dieses für
die Klägerin und den Beklagten nachteiligen Testamentes am 6. September 1995
im Vollbesitz ihrer Geisteskräfte gewesen, habe aber am 15. September 1995
nur infolge einer Beeinträchtigung ihrer Geistes- und Willenskraft zugunsten
des Beklagten testiert, sei rein theoretisch.
Ob die Erklärung vom 24. November 1980 als letztwillige Verfügung und
Erbeinsetzung der Klägerin anzusehen sei, könne dahinstehen, da eine solche
Verfügung ebenfalls durch eines der beiden späteren Testamente aufgehoben
worden wäre.
II. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen,
ob wechselbezügliche Verfügungen, die nach § 2268 Abs. 2 BGB fortgelten, nur
nach den für den Rücktritt vom Erbvertrag geltenden Vorschriften widerrufen,
nicht aber durch einseitige Verfügung von Todes wegen aufgehoben werden
können (§ 2271 Abs. 1 BGB). In diesem für alle weiteren im Streitfall
aufgeworfenen Fragen vorrangigen Punkt hält das Berufungsurteil rechtlicher
Nachprüfung nicht stand.
1. Revisionsrechtlich ist in Ermangelung tatrichterlicher Feststellungen
zugunsten der Klägerin von dem Willen ihrer Eltern bei Beurkundung des
gemeinschaftlichen Testamentes auszugehen, daß die darin getroffenen
letztwilligen Verfügungen über den Bestand der Ehe hinaus fortgelten
sollten. In diesem Fall scheidet eine Aufhebung der wechselbezüglichen
Verfügungen durch einseitige neue Verfügung von Todes wegen eines Ehegatten
aus (§§ 2268 Abs. 2, 2271 Abs. 1 Satz 2 BGB). Daß es sich nach den
Vorstellungen der Eheleute bei der gegenseitigen Einsetzung zu Vorerben
unter Einsetzung der Klägerin zur Nacherbin des Längstlebenden um
korrespektive Verfügungen handeln sollte, also um Verfügungen, die sich in
ihrer Rechtswirksamkeit bedingen im Sinne von § 2270 Abs. 1 BGB, ist nicht
im Streit. An diese wechselbezüglichen Verfügungen sind die Eltern der
Klägerin insoweit gebunden geblieben, als die nachfolgenden Testamente der
Erblasserin daran nichts mehr ändern konnten. Der allein mögliche Widerruf
in der für den Rücktritt von einem Erbvertrag geltenden Form (§§ 2271 Abs. 1
Satz 1, 2296 BGB), ist nicht erfolgt. Die im gemeinschaftlichen Testament
verfügte Erbfolge hat danach ihre Wirkung behalten.
2. a) In der Rechtsprechung ist einhellig anerkannt, daß gemäß § 2268 Abs. 2
BGB die Verfügungen gemeinschaftlich testierender Ehegatten trotz späterer
Auflösung der Ehe oder gleichgestellter Voraussetzungen (§ 2077 Abs. 1 Satz
2 oder 3 BGB) bei entsprechendem Willen voll inhaltlich aufrecht erhalten
bleiben können. Ein solcher für den Zeitpunkt der Testamentserrichtung
festzustellender Wille kann sich auch auf wechselbezügliche Verfügungen
beziehen, die dann über den Bestand der Ehe hinaus ihre in §§ 2270, 2271 BGB
normierten Wirkungen behalten. Gemeinschaftliche Testamente bleiben gültig,
soweit dies dem Aufrechterhaltungswillen der Erblasser entspricht (BayObLG
NJW 1996, 133; FamRZ 1994, 193; OLG Stuttgart FamRZ 1977, 274; vgl. auch OLG
Hamm OLGZ 1994, 326; FamRZ 1992, 478).
b) Diese Auffassung, die in der Literatur Gefolgschaft gefunden hatte (Soergel/Wolf,
BGB 12. Aufl. § 2268 Rdn. 3; Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts 3. Aufl.
§ 38 I 2), hat Muscheler (aaO) in Frage gestellt. Auch er geht zwar mit der
ganz herrschenden Meinung davon aus, daß wechselbezügliche Verfügungen über
§ 2268 Abs. 2 BGB wirksam bleiben können (aaO S. 740). Nach Auflösung der
Ehe spricht er aber diesen Verfügungen die Wechselbezüglichkeitswirkung ab;
diese ende zwingend mit der Ehe (aaO S. 742). Hätte der Gesetzgeber das
Bestehenbleiben auch der Wechselbezüglichkeit gewollt, hätte er das in §
2271 BGB ausdrücklich geregelt. Der mit § 2268 Abs. 2 BGB verfolgte
Aufrechterhaltungszweck beziehe sich lediglich auf das Privileg für
Eheleute, ein gemeinschaftliches Testament nach der in § 2267 BGB
festgelegten Besonderheit durch bloßes Mitunterzeichnen eines Ehegatten
errichten zu dürfen, nicht aber auf die ihnen über § 2271 BGB eröffnete
materielle Möglichkeit, ihren Verfügungen insoweit bindenden Charakter zu
verleihen. Dem hat sich - jedenfalls im Ergebnis - ein Teil der Lehre
angeschlossen (J. Mayer in Dittmann/Bengel/Reimann, Testament und Erbvertrag
4. Aufl. § 2268 Rdn. 12; Erman/Schmidt, BGB 11. Aufl. § 2268 Rdn. 5;
Staudinger/Kanzleiter, BGB [1998] § 2268 Rdn. 11; AnwK-BGB/Gierl, [2004] §
2268 Rdn. 10; Leipold, Erbrecht 14. Aufl. Rdn. 458 Fn. 5; Lange/Kuchinke,
Erbrecht 5. Aufl. § 24 I 6 Fn. 26).
2. Der Senat vermag dieser zuletzt genannten Ansicht nicht zu folgen.
Bereits für die Ausgangsthese Muschelers, Eheleute sollten nicht für eine
Zeit Wechselbezüglichkeit begründen können, während der sie ein
gemeinschaftliches Testament gar nicht errichten dürfen (aaO S. 743), fehlt
es an einer überzeugenden Begründung. Dem Gesetz ist für diese Forderung
nichts zu entnehmen. Es stützt vielmehr das Gegenteil, indem es über § 2268
Abs. 2 BGB umfassend die Fortgeltung sämtlicher Verfügungen in
gemeinschaftlichen Testamenten bei entsprechendem Willen der Testierenden
vorsieht. Für eine mit dieser einschränkungslosen Fortgeltung zugleich
angeordnete Beschränkung der Bindungswirkung des § 2271 Abs. 1 BGB durch den
Fortfall der Wechselbezüglichkeit besteht kein Anhalt. Das Gesetz und seine
Entstehungsgeschichte geben dafür nichts her. Einer solchen Grundlage hätte
es aber bedurft, um dem entgegenstehenden Erblasserwillen die Wirkung zu
entziehen. Die Beschränkung der Wechselbezüglichkeitsgeltung hätte der
gesetzlichen Regelung bedurft, nicht aber die uneingeschränkte Fortgeltung,
die bereits in § 2268 Abs. 2 - nach Wortlaut und Zweck nicht mißverständlich
- angelegt ist. Fehlt aber bereits der Ausgangsüberlegung die erforderliche
Grundlage im Gesetz, kann den weiteren von dieser Auffassung herangezogenen
Gesichtspunkten keine tragfähige Bedeutung mehr zukommen.
a) § 2265 BGB behält die Errichtung gemeinschaftlicher Testamente
ausschließlich Eheleuten vor. Bestand und Fortbestand der Ehe bilden die
Grundlage gemeinschaftlicher Testamente. Entfällt diese Grundlage, soll nach
den Vorstellungen des Gesetzgebers grundsätzlich auch das Testament seine
Wirkung insgesamt einbüßen, womit die schwierige Unterscheidung zwischen
korrespektiven und nicht korrespektiven Verfügungen vermieden werde
(Protokolle V 447; OLG Hamm FamRZ 1992, 478; MünchKomm/Musielak, BGB 3.
Aufl. § 2268 Rdn. 1). Dem trägt die dispositive Auslegungsregel des § 2268
Abs. 1 BGB Rechnung, wonach entsprechend dem vom Gesetz vermuteten
wirklichen Willen des Erblassers, der auf Hinfälligkeit des Testamentes für
den Scheidungsfall usw. gerichtet ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. Mai 1959 - V
ZR 97/58 – FamRZ 1960, 28 unter II 2 a zu dem insoweit vergleichbaren § 2077
Abs. 1 BGB), das gemeinschaftliche Testament seinem ganzen Inhalt nach
unwirksam ist, wenn die Ehe zu Lebzeiten beider Partner wegfällt. Dabei ist
es ohne Belang, ob das gemeinschaftliche Testament ein gegenseitiges, ein
wechselbezügliches oder weder das eine noch das andere ist (Staudinger/Kanzleiter,
aaO § 2268 Rdn. 1).
b) Von diesem Grundsatz macht § 2268 Abs. 2 BGB für den Fall der Scheidung
oder Aufhebung der Ehe und für die dem gleichgestellten Fälle eine Ausnahme.
Die Verfügungen bleiben - wiederum unabhängig davon, ob es sich um
gegenseitige, wechselbezügliche oder um keines von beiden handelt - insoweit
wirksam, als anzunehmen ist, daß sie auch für diese Fälle getroffen sein
würden. Dabei kommt es, wenn der wirkliche Wille nicht feststellbar ist, auf
den hypothetischen Willen im Zeitpunkt der Errichtung des Testamentes an
(BGH, aaO unter II 2 a und c). Ein solcher Aufrechterhaltungswille wird
bereits dann ausscheiden, wenn der Fortbestand der Ehe als nicht
unwesentliches mitbestimmendes Motiv für die Verfügung noch in Betracht
kommt (OLG Hamm FamRZ 1992, 478 f.). Beweislast und materielle
Feststellungslast für die Gründe, aus denen sich der
Aufrechnungserhaltungswille ergibt, an dessen Feststellung keine niedrigen
Anforderungen zu stellen sind, liegen bei demjenigen, der aus dem
gemeinschaftlichen Testament Rechte herleiten will (vgl. BGH, aaO unter II 2
a; OLG Hamm aaO; MünchKomm/Musielak, aaO § 2268 Rdn. 9; Staudinger/Kanzleiter,
aaO § 2268 Rdn. 10).
c) § 2268 Abs. 2 BGB stellt nach dieser gesetzlichen Konzeption für die
angeordnete Rechtsfolge, daß die Verfügungen wirksam bleiben, einzig und
allein auf den Willen der Eheleute im Zeitpunkt der Testamentserrichtung ab.
Dieser Wille ist maßgeblich nicht nur für das gemeinschaftliche Testament
als Rahmen, sondern für jede einzelne Verfügung mit ihrem spezifischen
Inhalt, ohne daß insoweit Grenzen gezogen sind. Insbesondere gibt die
Vorschrift keinen Raum für eine Differenzierung nach der Art der Verfügung
oder gar für eine unterschiedliche Behandlung von wechselbezüglichen und
nicht wechselbezüglichen Verfügungen.
Daß das Gesetz wechselbezüglichen Verfügungen in den §§ 2270, 2271 BGB
besondere (Bindungs-)Wirkungen beilegt, ändert daran nichts. Die Verfügungen
gelten fort mit dem Inhalt, den sie von den Testierenden bekommen haben.
Nach ihren Vorstellungen und ihrem Willen entscheidet sich aber, ob eine
Verfügung zu einer anderen Verfügung im Verhältnis der Wechselbezüglichkeit
stehen soll. Daß das Gesetz solchen Verfügungen, wenn die Testierenden
verheiratet sind, besondere Wirkungen zumißt, kann die gesetzlich
angeordnete Fortgeltung bei entsprechendem Willen mit eben diesen gesetzlich
festgelegten Wirkungen nicht in Zweifel ziehen.
d) Mit § 2268 Abs. 2 BGB wird auf diese Weise Eheleuten die Möglichkeit
eröffnet, über die Dauer der Ehe hinaus zu testieren. Wie weit diese
nachehelich wirkenden letztwilligen Verfügungen inhaltlich reichen sollen,
wird von der jeweiligen durch die übereinstimmenden Vorstellungen der
Ehepartner geprägten Willensrichtung bestimmt, die als wirkliche oder
jedenfalls hypothetische feststellbar sein muß. Dieser Wille ist – im Rahmen
des gesetzlich Zugelassenen - entscheidend; er gilt auch für die
Abhängigkeit von Verfügungen im Sinne der Wechselbezüglichkeit. Eine von der
Gegenansicht geforderte Wirkungsgrenze für die durch den Willen der
Testierenden geschaffene Wechselbezüglichkeit durch das Ende der Ehe hat im
Gesetz keinen Niederschlag gefunden. Durch die gemeinschaftliche Errichtung
wird für wechselbezügliche Verfügungen, auch wenn diese für solche
Testamente nicht wesensbestimmend sind, eine gewisse Bindung erreicht
(Staudinger/Kanzleiter, aaO Vorbem. zu §§ 2265 ff. Rdn. 24). In den von §
2268 Abs. 2 BGB geregelten Fallgestaltungen sollen diese Verfügungen nach
dem maßgeblichen Willen der Testierenden Geltung behalten auch nach der Ehe.
Der Testierenden Geltung behalten auch nach der Ehe. Der Beachtung und
Durchsetzung des wirklichen Willens bei rechtsgeschäftlichen Erklärungen
kommt schon allgemein grundsätzliche Bedeutung zu, § 133 BGB; bei
letztwilligen Verfügungen gilt dies ganz besonders, § 2084 BGB (BGH, aaO
unter II 2 a). Diesem das gesamte Erbrecht beherrschenden Grundsatz liefe es
zuwider, wenn man der von den Ehepartnern gewollten Wechselbezüglichkeit von
Verfügungen mit Ende der Ehe – gleichsam gegen ihren Willen - ohne
ausreichende gesetzliche Legitimation die Wirkung entzöge.
III. Das Berufungsgericht wird daher zunächst die erforderlichen
Feststellungen zu dem behaupteten Fortgeltungswillen nachzuholen haben. Von
diesem Ergebnis hängt es ab, inwieweit dem weiteren Vorbringen zur Frage der
Testierfähigkeit und der Wirkung der "Erklärung" der Erblasserin vom 24.
November 1980 Bedeutung zukommen kann. Insoweit weist der Senat vorsorglich
darauf hin, daß vor dem Hintergrund der im Erbscheinsverfahren eingeholten
ärztlichen Stellungnahmen Bedenken bestehen, ob das Vorbringen der Klägerin
zur Testierunfähigkeit schlüssig ist und ob für die etwaige Einholung eines
Sachverständigengutachtens zu dieser Frage ausreichende Anknüpfungstatsachen
dargetan sind.
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