NJW-RR 1995, 240: Anwendung der für den Sukzessivlieferungsvertrag entwickelten Grundsätze auf geschuldete Lieferung gleichartiger Sachen

Abstandnahme vom Vertrag und Schadensersatz nach § 326 beim Sukzessivlieferungsvertrag und bei mehreren Verträgen über gleichartige Sachen; Anfängl. subj. Unvermögen, Erfüllungsverweigerung, pVV und Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung

BGH, Urteil v. 26.10.1994

Amtliche Leitsätze:

1.) Legt gegen ein Urteil des Landgerichts, durch das die Klage wegen der vom Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung abgewiesen worden ist, allein der Kläger Berufung ein, so kann der Beklagte mit der Revision gegen das ihn beschwerende Berufungsurteil nicht mehr das bereits in erster Instanz bejahte ursprüngliche Bestehen des Klageanspruches zur Überprüfung stellen.
2.) Zur Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die im Rahmen des § 326 BGB zum Sukzessivlieferungsvertrag entwickelten Grundsätze auf die geschuldete Lieferung gleichartiger Sachen aus mehreren Verträgen übertragbar sind.

Fundstellen:

NJW-RR 1995, 240
LM H. 3/1995 § 536 ZPO Nr. 19
MDR 1995, 349
BB 1994, 2443
WM 1995, 112

Zentrale Probleme des Falles:

Im Mittelpunkt des Falles stehen Fragen des Schuldnerverzugs im Sukzessivlieferungsvertrag. Beim echten Sukzessivlieferungsvertrag handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag, durch den der eine Teil zur Lieferung einer bestimmten, von vorneherein feststehenden Warenmenge in Raten, der andere Teil zu entsprechender Ratenzahlung verpflichtet wird. Grundsätzlich kann der Gläubiger die Rechte aus § 326 BGB nur hinsichtlich der verspäteten Rate geltend machen, d.h. den Verzugsschaden verlangen oder nach Fristsetzung und Ablehnungsandrohung gemäß § 326 I von dem Vertragsteil zurücktreten bzw. Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen Hinsichtlich der noch nicht fälligen Raten. Falls jedoch durch die nLeistungsstörung der bereits fälligen Raten die weitere Erfüllung des Vertrages für den Gläubiger nicht mehr von Interesse ist oder das Vertrauen durch das bisherige Verhalten des Schuldners derart gestört ist, daß dem Gläubiger das weitere Festhalten am Vertrag nicht zumutbar ist, kann er die Fristsetzung nach § 326 I mit einer erweiterten Ablehnungsandrohung verbinden, in der er die Vernichtung des gesamten Vertrages auch für die Zukunft androht. Leistet der Schuldner dann immer noch nicht, kann der Gläubiger (analog § 326 I 2 Alt. 2 oder aus pFV) oder vom gesamten Vertrag für die Zukunft zurücktreten . Im vorliegenden Fall handelte es sich jedoch um mehrere einzelne (Sukzessivlieferungs-)Verträge über gleichartige Sachen. Der BGH war daher mit der Frage befaßt, ob die geschilderten Grundsätze zum Sukzessivlieferungsvertrag auch dann gelten. Er verneint dies. Damit war im vorliegenden Fall ein Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aus den noch gar nicht fälligen späteren Verpflichtungen des Schuldners nur möglich, wenn dieser ernsthaft und engültig deren Erfüllung verweigert hätte. Ein solcher Anspruch wäre dann auf pVV zu stützen. Dazu hätte der Kl. aber dem Bekl., so der BGH "in entsprechender Anwendung des § 326 BGB erfolglos eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene angemessene Frist zur Erklärung gesetzt hätte, ob sie die Verträge vereinbarungsgemäß erfüllen werde".

Daneben werden in der Entscheidung weitere grundlegende Fragen des allgemeinen Schuldrechts behandelt, insbesondere die verschuldensunabhängige Haftung im Falle anfänglichen Unvermögens (für die Zulänglichkeiten des "eigenen Geschäftskreises" (vgl. dazu etwa Larenz SchuldR I § 8 II), die Tatsache, daß (subjektives) Unvermögen zumindest bei Gattungsschulden nicht zur Befreiung von der Primärleistungspflicht führt sowie die Frage der Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung im Rahmen von § 326 I BGB.
sl

Zum Sachverhalt:

Die Bekl. betreibt einen Neu- und Gebrauchtwagenhandel. Der Kl. exportiert Fahrzeuge der Oberklasse. Beide kamen Mitte 1987 überein, daß die Bekl. Pkws, insbesondere Modelle der Firmen BMW und Daimler-Benz - gegebenenfalls unter Umgehung des selektiven Vertriebssystems von BMW - für den Kl. beschaffe. Dieser bestellte sodann fernmündlich zwischen dem 9. 9. und dem 16. 10. 1987 insgesamt 24 BMW 750 iL bei der Bekl. und bestätigte jeweils schriftlich die getroffenen Vereinbarungen, wonach sich die Bekl. u.a. verpflichtete, eine "Entschädigung" in Höhe von 5% des Kaufpreises eines jeden Fahrzeuges zu zahlen, das nicht termingerecht geliefert werde. Die Fahrzeuge waren zum Export nach Japan bestimmt und sollten von der Bekl. nach den vertraglichen Abreden wie folgt geliefert werden: Gemäß Auftrag Nr. 709033 ein Wagen im November 1987, nach dem Auftrag Nr. 709034 ein Wagen im November/Dezember 1987, gemäß den Aufträgen Nrn. 709040, 709041, 709046 und 709047 je ein Wagen im Dezember 1987, aufgrund der Aufträge Nrn. 709048, 709049 und 709052 je ein Wagen im Janaur 1988, aus dem Auftrag Nr. 701061 je vier Wagen im Januar, Februar und März 1988, gemäß den Aufträgen Nrn. 709050 und 701060 je ein Wagen im Februar 1988 und gemäß Auftrag Nr. 709051 ein Wagen im März 1988. Die Bekl. bestellte die Fahrzeuge bei BMW-Vertragshändlern, vermochte sie dem Kl. aber nicht zu beschaffen, weil die BMW-Händler ihrerseits nicht an die Bekl. lieferten. Nach vergeblichen Aufforderungen des Kl. zur Vertragserfüllung und - nicht eingehaltenen - Lieferzusagen der Bekl. ließ der Kl. dieser durch Anwaltsschreiben vom 24. 2. 1988 mitteilen, daß er kein Interesse mehr an einer Lieferung habe und Schadensersatz verlange. Als solchen hat er mit der vorliegenden Klage einen Betrag von 502601,98 DM nebst Zinsen geltend gemacht. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus (1) 121580,20 DM als Entschädigung für die 24 nicht gelieferten BMW-Fahrzeuge (= 5 % des Gesamtpreises der Fahrzeuge in Höhe von 2431603,94 DM); (2) 582,09DM, mit denen der Kl. von der Deutschen Bank für die Avisierung und Rückgabe von Akkreditiven für sechs Fahrzeuge belastet worden ist, die bis Ende Dezember 1987 bzw. Januar 1988 von der Bekl. geliefert werden sollten und deren Lieferung "in einer Woche" die Bekl. mit Schreiben vom 5. 2. 1988 zugesagt hatte; (3) 32414,52 DM (30000 DM + 2414,52 DM) Unkosten wegen Stornierung des für die vorgenannten sechs BMW-Fahrzeuge bestellten Lkw- und Schiffsfrachtraumes; (4) 328250 DM als entgangenen Gewinn für 65 Pkw der Marke Daimler-Benz, wozu der Kl. behauptet hat, ein japanischer Kunde habe ihm im Dezember 1987 den Auftrag erteilt, innerhalb eines Jahres 150 Daimler-Benz 560 SEL zu liefern; dieser Kunde habe den Auftrag aber storniert, weil er wegen des Verhaltens der Bekl. vom Kl. nicht mit ebenfalls bestellten BMW 750 iL habe beliefert werden können; (5) 18575,69 DM (16065,76 DM + 2509,93 DM) als Schaden aus zwei Deckungskäufen, die der Kl. nach seinem Vorbringen vorgenommen hat, weil die Bekl. entsprechende Kaufverträge über einen BMW 735i und einen Daimler-Benz 560 SEL nicht erfüllt habe; (6) 699,48DM Anwaltskosten aus einem zwischen den Parteien geführten Rechtsstreit, die der Kl. gezahlt hat, und (7) 500 DM, welche der Kl. als Auslagenpauschale geltend gemacht hat. Die Bekl. ist dem Klagebegehren insgesamt entgegengetreten und hat sich - soweit für die Revisionsinstanz noch von Interesse - darauf berufen, die mit dem Kl. geschlossenen Lieferverträge seien alle gem. § 138 BGB nichtig, weil sie sich die Fahrzeuge wegen des selektiven Vertriebssystems der Hersteller nur unter Verstoß gegen die guten Sitten des Wettbewerbs i.S. des § 1 UWG hätte verschaffen können; darüber hinaus sei ihr die Beschaffung der Fahrzeuge angesichts des selektiven Vertriebssystems auch unmöglich gewesen, so daß sie von ihrer Leistungspflicht gegenüber dem Kl. frei geworden sei. Hilfsweise hat die Bekl. mit einer - unstreitigen - Kaufpreisforderung in Höhe von 131844,42 DM aus dem Verkauf eines Porsche und mit weiteren behaupteten Forderungen in Höhe von insgesamt 116930,20 DM die Aufrechnung erklärt. Von der ersten Position der Schadensberechnung hat das LG 116528,41 DM (= 5 % des Kaufpreises für 23 BMW 750 iL) für gerechtfertigt angesehen. Hinsichtlich des 24. BMW (aus dem Auftrag Nr. 709033) hat es das Klagebegehren abschlägig beschieden, weil der Kl. insoweit bereits vor dem AG Mülheim Schadensersatz geltend gemacht hatte, der ihm zuerkannt und von der Bekl. gezahlt worden ist. Die weiteren Schadenspositionen hat das LG ebenfalls verneint, gegenüber dem bejahten Anspruch von 116528,41 DM die Aufrechnung der Bekl. mit der Kaufpreisforderung aus dem Porsche-Geschäft (131844,42 DM) durchgreifen lassen und daher die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen hat der Kl. Berufung eingelegt, mit der er sein Zahlungsbegehren in voller Höhe weiterverfolgte und die Gegenforderungen der Bekl. damit bekämpfte, daß er seinerseits mit einer angeblichen, im Klageantrag nicht eingestellten Schadensersatzforderung aus dem behaupteten - stornierten - Auftrag des japanischen Kunden zur Lieferung von 150 Daimler-Benz-Fahrzeugen in Höhe von über 400000 DM aufrechnete. Mit diesem Schadensersatzanspruch hat er auch die Klageforderung in Höhe von 36882,77 DM (= abgewiesene 5051,79 DM aus der ersten Position + 30000 DM Lkw-Frachtunkosten + 1830,98 DM zuviel berechneter Schaden aus dem Deckungskauf für den von der Bekl. nicht gelieferten BMW 735i) anderweit begründet. Das OLG hat einen Anspruch des Kl. in Höhe von 272321,10 DM bejaht, andererseits die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen der Bekl. in Höhe von insgesamt 224817,02 DM für begründet erachtet und demgemäß unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung die Bekl. zur Zahlung von 47504,08 DM nebst Zinsen verurteilt. Hiergegen richtet sich die Revision der Bekl., mit der sie ihr Begehren, die Klage insgesamt schon dem Grunde nach abzuweisen, weiterverfolgt. Der Kl. hat sich der Revision der Bekl. angeschlossen. Er erstrebt die Verurteilung der Bekl. zur Zahlung weiterer 178250 DM nebst Zinsen, die ihm das BerGer. von dem Schadensersatzanspruch aus dem Daimler-Benz-Auftrag des japanischen Kunden (328250 DM) aberkannt hat. Die Revision der Bekl. hatte überwiegend Erfolg; die Anschlußrevision blieb erfolglos.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. hat ausgeführt, die zwischen den Parteien geschlossenen Kaufverträge seien nicht deshalb unwirksam, weil die Bekl. zur Beschaffung der Kaufgegenstände möglicherweise in das Vertriebsbindungssystem der Hersteller hätte eindringen müssen. Das sei grundsätzlich nicht zu beanstanden und führe daher nicht zur Sittenwidrigkeit der hier streitigen Verträge i.S. des § 138 BGB. Auch sei die Bekl. nicht unter dem Gesichtspunkt der Unmöglichkeit von ihrer Lieferpflicht frei geworden. Die Leistung sei ihr allenfalls subjektiv unmöglich geworden. Für dieses Unvermögen habe die Bekl. aber gem. § 279 BGB einzustehen, weil es sich bei den verkauften Fahrzeugen um nur der Gattung nach bestimmte Sachen gehandelt habe. Die vertraglich vereinbarte Entschädigung von 5 % des Kaufpreises könne der Kl. nur für zwölf Fahrzeuge beanspruchen, mit deren Lieferung sich die Bekl. zu der Zeit in Verzug befunden habe, als der Kl. mit Schreiben vom 24. 2. 1988 Erfüllung abgelehnt und Schadensersatz verlangt habe. Der Kaufpreis für diese zwölf Fahrzeuge habe insgesamt 1218494,27 DM betragen, so daß dem Kl. insoweit ein Entschädigungsanspruch von 60924,71 DM erwachsen sei. Hinsichtlich der restlichen elf Fahrzeuge habe sich die Bekl. am 24. 2. 1988 zwar nicht in Verzug befunden, so daß der Kl. insoweit weder einen Anspruch auf die vertraglich vereinbarte 5%ige Entschädigung noch einen Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB erlangt habe. Die Bekl. hafte aber aus dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Eine positive Forderungsverletzung der Bekl., die hier ausnahmsweise auch eine Nachfristsetzung des Kl. entbehrlich gemacht habe, sei in ihrer besonderen Unzuverlässigkeit zu erblicken, die sich in der zum Teil erheblichen Verzögerung der Lieferung, vor allem aber darin gezeigt habe, daß die Bekl. mit Schreiben vom 5. 2. 1988 die Lieferung von sechs Fahrzeugen für "nächste Woche" angekündigt und dabei billigend in Kauf genommen habe, gar nicht liefern zu können. Obwohl die besondere Unzuverlässigkeit der Bekl. nur bezüglich dieser sechs Fahrzeuge vorgelegen habe, habe sie doch auch das Lossagen von den anderen Verträgen gerechtfertigt. Allerdings sei zwischen den Parteien kein Sukzessivlieferungsvertrag geschlossen worden, innerhalb dessen der Gläubiger berechtigt sei, Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch hinsichtlich der noch nicht gelieferten Gegenstände zu beanspruchen, sobald der Schuldner sich einer schwerwiegenden Vertragsverletzung schuldig gemacht habe. Indessen sei - wie vor allem die Zusammenfassung des Kl. vom 26. 10. 1987 und der darin aufgestellte Abwicklungsplan zeigten - die vertragliche Zusammenarbeit der Parteien über die Lieferung der BMW-Fahrzeuge tatsächlich einem Sukzessivlieferungsgeschäft so sehr angenähert gewesen, daß eine entsprechende Anwendung der zu diesem Vertragstyp entwickelten Grundsätze gerechtfertigt sei. Außerdem habe die Gefahr bestanden, daß die Bekl. den Kl. auch künftig hinhalte. Der Schaden des Kl. errechne sich aus der Differenz zwischen dem von den Parteien für die elf BMW-Fahrzeuge vereinbarten Kaufpreis (= 1113403,27 DM) und dem durchschnittlichen Verkaufspreis des Kl. (1178138,72 DM = 11 x 107103,52 DM) unter Abzug der Frachtkosten, die in Höhe von 600 DM pro Fahrzeug angefallen wären. Das ergebe einen Betrag von 58135,45 DM. Der Kl. könne auch Ersatz des entgangenen Gewinnes aus dem fehlgeschlagenen Auftrag des japanischen Kunden über die Lieferung von Daimler-Benz-Fahrzeugen beanspruchen. Dieser Auftrag sei - wie die Beweisaufnahme ergeben habe - zustande gekommen, sei aber von dem Kunden storniert worden, weil der Kl. ihm ebenfalls bestellte BMW-Fahrzeuge wegen des Verhaltens der Bekl. nicht habe liefern können. Der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung der zwischen den Parteien geschlossenen BMW-Kaufverträge umfasse auch diesen entgangenen Gewinn, der allerdings nicht in der geltend gemachten Höhe von 328250 DM, sondern schätzungsweise nur mit 150000 DM anzusetzen sei. Zwar habe der Kl. schlüssig einen Verlust von 5475,12 DM pro Fahrzeug errechnet, es sei aber davon auszugehen, daß der Kl. den Verlust im Laufe des vorgesehenen Lieferjahres nach und nach durch Erschließung anderer Märkte hätte auffangen können. Als adäquaten Schaden der dem Bekl. anzulastenden positiven Forderungsverletzung seien dem Kl. auch die ihm belasteten nutzlosen Akkreditivkosten, allerdings ohne die eingeklagte Mehrwertsteuer (31,08 DM), in Höhe von 551,01 DM zu ersetzen. Ausgleich des durch die beiden Deckungskäufe (BMW 735i und Daimler-Benz 560 SEL) erlittenen Schadens könne der Kl. nach § 326 BGB nur bezüglich des Daimler-Benz-Fahrzeuges in der geltend gemachten Höhe von 2509,93 DM verlangen. Soweit der Kl. Anwaltskosten (699,48 DM) eingeklagt habe, sei die Klage unzulässig; hinsichtlich der im zweiten Rechtszug noch weiter verfolgten Unkosten für stornierten Frachtraum (2414,52 DM) sei sie unbegründet. Von der geltend gemachten Auslagenpauschale (500 DM) sei nach § 286 BGB lediglich ein Betrag von 200 DM als angemessen (§ 287 ZPO) anzuerkennen. Gegenüber dem somit in Höhe von insgesamt 272321,10 DM entstandenen Zahlungsanspruch des Kl. greife die von der Bekl. erklärte Aufrechnung mit der unstreitigen Forderung aus dem Verkauf eines Porsche-Fahrzeuges in Höhe von 131844,42 DM und mit anderen Gegenforderungen in Höhe von weiteren 92972,60 DM durch.
II. Das angefochtene Urteil hält nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung und den Revisionsangriffen stand.
1. Soweit sich die Revision gegen den Klageanspruch wendet, ist ihr dies allerdings in Höhe von 116528,41 DM von vorneherein aus prozessualen Gründen verwehrt. Das LG hatte die Klageforderung in Höhe dieses Betrages für gerechtfertigt erklärt und die Klage insoweit lediglich wegen der Aufrechnung der Bekl. abgewiesen. Da nur der Kl. Berufung eingelegt hatte, durfte schon das BerGer. die Klageforderung in der genannten Höhe nicht mehr überprüfen (BGHZ 109, 179 (189f.) = NJW 1990, 447 = LM § 1 WohnungseigentumsG Nr. 5 m.w.Nachw. sowie dem Hinweis, daß der II. Zivilsenat des BGHerklärt hat, an seiner gegenteiligen Auffassung (BGHZ 16, 394 ff. = NJW 1955, 825 = LM § 711 BGB Nr. 1) nicht festzuhalten, und WM 1972, 53). Ob dieses Ergebnis damit gerechtfertigt werden kann, der die Klageforderung betreffende "Teil des Streitstoffes" werde in einem solchen Fall rechtskräftig (so BGH, WM 1972, 53 und BGHZ 109, 179 (189f.) = NJW 1990, 447 = LM § 1 WohnungseigentumsG Nr. 5), braucht nicht vertieft zu werden. Jedenfalls ist der die Klageforderung in Höhe von 116528,41 DM betreffende Teil des Streitstoffes nicht in die Berufungsinstanz gelangt. Wenn die bekl. Partei im Wege der Aufrechnung eine Gegenforderung geltend macht, sind zwei selbständige Ansprüche anhängig: Der Klageanspruch und - wegen der erweiterten Rechtskraftwirkung des § 322 II ZPO (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 536 Rdnr. 12) - auch der zur Aufrechnung gestellte Gegenanspruch. Entscheidet ein Urteil - wie hier das erstinstanzliche - rechtskraftfähig über beide, so enthält es zwei prozessual selbständige Elemente des Streitstoffes. Die Überwälzung des Streitstoffes in die Rechtsmittelinstanz kann daher auf jedes dieser beiden Elemente und innerhalb dieser - bei Teilbarkeit - auf einen Teil beschränkt werden. Das war hier geschehen, indem lediglich der Kl. Berufung eingelegt hat. Damit fielen der Berufungsinstanz allein der vom LG als nicht entstanden behandelte Teil der Klageforderung, der über 116528,41 DM hinausging (= 386073,57 DM), und insgesamt die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen an. War die Klageforderung bis zum Betrag von 116528,41 DM aber nicht der Berufungsinstanz zur Entscheidung angefallen, mußte sie das BerGer. vielmehr als bestehend behandeln, so kann sie die Bekl., die insoweit eine Anschlußberufung versäumt hat, mit ihrer Revision nicht mehr zur Entscheidung des RevGer. stellen. Eine den fraglichen Teil der Klageforderung verneinende Entscheidung des RevGer. verstieße gegen das Verbot der reformatio in peius, weil ein solches Erkenntnis zu einer Abänderung des erstinstanzlichen Urteils führte, die den Kl. belasten würde, obwohl nur er und nicht auch die Bekl. dieses Urteil angegriffen hatte.
2. Der Nachprüfung durch das RevGer. unterliegt demgemäß auf die Revision der Bekl. hin von der Klageforderung lediglich der Teil, den das BerGer. dem Kl. abweichend vom LG über den Betrag von 116528,41 DM hinaus zuerkannt hat, nämlich: (1) Aus der ersten Klageposition: 2531,75 DM (60924,71 DM + 58135,45 DM - 116528,41 DM), (2) aus der zweiten Position (Akkreditivkosten): 551,01 DM, (3) aus der vierten Position (328250 DM): 150000 DM, (4) aus der fünften Position (Deckungskäufe): 2509,93 DM, (5) aus der letzten Position (Auslagenpauschale): 200 DM. Außerdem ist infolge der - hierauf beschränkten - Anschlußrevision des Kl. über den Rest aus der vierten Klageposition in Höhe von 178250 DM (328250 DM -150000 DM) zu entscheiden. Insoweit hat die Revision überwiegend Erfolg, während die Anschlußrevision insgesamt unbegründet ist.
a) Entgegen der Auffassung der Bekl. scheitern die aus der Nichterfüllung der zwischen den Parteien geschlossenen Pkw-Lieferverträge abgeleiteten Ansprüche des Kl. allerdings nicht von vornherein an einer Sittenwidrigkeit (§ 138 I BGB) dieser Verträge oder daran, daß die Bekl. von ihrer Lieferpflicht gem. § 275 BGB frei geworden wäre.
aa) Die Ansicht der Revision, die Verträge seien sittenwidrig, weil die Bekl. als Außenseiter die Fahrzeuge bei gebundenen Vertragshändlern zwecks Weiterverkaufs bestellt, damit gegen die guten Sitten i.S. des § 1 UWG verstoßen habe und demgemäß wegen dieses Sittenverstoßes auch die Weiterveräußerung an den Kl. als wettbewerbswidrig anzusehen sei, ist unzutreffend. Zwar kann der Einbruch in ein selektives Vertriebsbindungssystem, wie es BMW und Daimler-Benz aufgebaut haben, nach § 1 UWG als gegen die guten Sitten verstoßend wettbewerbswidrig sein. Gleiches gilt auch für die Weiterveräußerung von Waren, die auf diese Weise etwa durch Schleichbezug erworben worden sind oder beschafft werden sollten (vgl. u.a. BGH, NJW-RR 1992, 427 = LM H. 8/1992 § 3 UWG Nr. 330 = GRUR 1992, 171 (173)). Die wettbewerbsrechtliche Sittenwidrigkeit begründet aber nicht zugleich auch die Sittenwidrigkeit i.S. des § 138 I BGB. Der unbestimmte Rechtsbegriff der guten Sitten hat in § 1 UWG nicht dieselbe Bedeutung wie in § 138 BGB. Während letztere Vorschrift der autonomen Rechtsgestaltung beim Abschluß von Verträgen Grenzen setzt und so Mißbräuchen der Privatautonomie entgegenwirkt, schützt § 1 UWG die guten Sitten des Wettbewerbs und knüpft an einen Verstoß anders als § 138 BGB nicht die Rechtsfolge der Nichtigkeit, sondern die Verpflichtung zur Unterlassung und - bei Verschulden - zum Schadensersatz (BGHZ 110, 156 (174) = NJW 1991, 287 = LM § 1 UWG Nr. 545). Das schließt es aus, in einem nach § 1 UWG zu mißbilligenden Verhalten, mag dieses auch in einem Rechtsgeschäft seinen Niederschlag finden, ohne weiteres einen Verstoß gegen § 138 BGB zu erblicken. Entscheidend ist insoweit vielmehr, ob das Rechtsgeschäft - soll es dem Verdikt des § 138 BGB unterworfen werden - seinem Inhalt nach mit grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung unvereinbar ist. Das kann allein aus der wettbewerbsrechtlichen Anstößigkeit des Rechtsgeschäfts nicht hergeleitet werden. Sonstige Umstände, die die Lieferverträge, welche die Bekl. mit dem Kl. geschlossen hat, sittenwidrig erscheinen ließen, hat die Bekl. nicht aufgezeigt.
bb) Die Bekl. ist von ihrer Leistungspflicht aus den Kaufverträgen auch nicht gem. § 275 BGB frei geworden. Diese bestand vielmehr jedenfalls bis zur Erfüllungsablehnung durch den Kl. fort. Objektive Unmöglichkeit im Sinne des Absatz 1 dieser Vorschrift liegt nur vor, wenn die vertraglich vereinbarte Leistung von niemandem erbracht zu werden vermag. Davon kann hier keine Rede sein. Daß die BMW-Fahrzeuge von einem Außenseiter nicht "legal" hätten beschafft werden können, ist entgegen der Auffassung der Revision unerheblich. Ein Freiwerden der Bekl. aufgrund (subjektiven) Unvermögens (§ 275 II BGB) scheitert schon daran, daß es sich bei den an den Kl. verkauften Fahrzeugen um Gattungsware handelt und die Bekl. daher ihr Unvermögen nach § 279 BGB zu vertreten hat. Diese Vorschrift geht davon aus, daß der Schuldner, der sich zur Lieferung einer Gattungssache verpflichtet, in der Regel die Gewähr für die Beschaffungsmöglichkeit und zugleich das Beschaffungsrisiko übernimmt. Er hat daher sein eventuelles Unvermögen zu vertreten und dafür einzustehen, solange der Leistungsgegenstand aus der Gattung beschafft werden kann und die Beschaffung an Gründen scheitert, die seinem Geschäftskreis zuzurechnen sind (vgl. Senat, NJW 1994, 515 = LM H. 5/1994 § 279 BGB Nr. 4 = WM 1994, 301). Das war hier, sofern überhaupt ein Unvermögen der Bekl. anzunehmen wäre, der Fall. Die Bekl. hat in Kenntnis der selektiven Vertriebsbindung von BMW und Daimler-Benz und des damit verbundenen Beschaffungsrisikos die Kaufverträge mit dem Kl. abgeschlossen, hierdurch zum Ausdruck gebracht, ihr sei auch als Außenseiter die Beschaffung möglich, und damit eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht für den Fall eines Scheiterns der Beschaffung übernommen (vgl. dazu RGZ 107, 156 (158)). Daß auch dem Kl. beim Abschluß der Verträge die Vertriebsbindung der Hersteller mit dem daraus folgenden Beschaffungsrisiko der Bekl. bekannt war, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision keine andere Beurteilung. Nicht der Kl., sondern allein die Bekl. hat das Beschaffungsrisiko übernommen und für den Fall, daß es sich verwirkliche, sogar eine Entschädigung in Höhe von 5 % des Kaufpreises versprochen.
b) Die noch zur Nachprüfung anstehenden Klagepositionen sind insgesamt lediglich in Höhe von 3902,74 DM gerechtfertigt.
aa) Der über 116528,41 DM hinausgehende Betrag von 2531,75 DM aus der ersten Position ergibt sich der Höhe nach daraus, daß das BerGer. zwar für die ersten zwölf BMW, mit deren Lieferung sich die Bekl. zur Zeit der "Stornierung" der Verträge durch den Kl. (am 24. 2. 1988) in Verzug befunden hat, entsprechend dem Klagebegehren des Kl. und der Berechnung des LG 5 % des Kaufpreises als Entschädigung (= 60924,51 DM) angesetzt, die "Entschädigung" für die weiteren elf BMW aber entgegen der abstrakten Berechnung des Kl. und des LG mangels Verzugs der Bekl. konkret ermittelte und so nach Abzug der Frachtkosten, die bei Lieferung angefallen wären, zu einem Betrag von 58135 DM gelangte. Das ergab zusammen mit der Entschädigung für die ersten zwölf Fahrzeuge 119060,16 DM, also 2531,75 DM mehr, als vom LG für das BMW-Geschäft als Entschädigung insgesamt zuerkannt und vom Kl. in der Berufungsbegründung auch ausdrücklich akzeptiert worden ist. Darin, daß das BerGer. insoweit über das Klagebegehren des Kl. hinausgegangen ist, liegt kein - andernfalls von Amts wegen zu berücksichtigender - Verstoß gegen § 308 I ZPO. Handelt es sich, wie hier, um eine Postensache, können sich die einzelnen Posten der Höhe nach auch über das jeweils einzeln Geforderte hinaus verschieben. Nur die Endsumme, die sich aus allen Posten zusammen ergibt, darf nicht überschritten werden (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 52. Aufl., § 308 Rdnr. 4 m.Nachw. aus der Rspr.). Die Berechnung als solche wird von der Revision nicht angegriffen. Sie wendet sich lediglich dagegen, daß das BerGer. dem Kl. wegen positiver Forderungsverletzung der Bekl. die Rechte aus § 326 BGB ohne vorherige Nachfristsetzung zuerkannt hat. Damit hat sie in bezug auf den insoweit nur noch zur Disposition stehenden Betrag von 2531,75 DM teilweise Erfolg.
(1) Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist grundsätzlich nur dann entbehrlich, wenn der Schuldner sich in Verzug befindet und infolge des Verzuges das Interesse des Gläubigers an der Erfüllung weggefallen ist oder wenn der Schuldner die Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Keiner dieser Fälle lag hier vor, als der Kl. sich durch Schreiben vom 24. 2. 1988 seinerseits endgültig von den Verträgen über die elf BMW lossagte. In Verzug befand sich die Bekl. nicht, weil die Lieferfrist erst am 29. 2. bzw. am 31. 3. 1988 ablief. Auch hatte die Bekl. die Erfüllung nicht verweigert; sie war vielmehr leistungswillig.
(2) In der Rechtsprechung ist allerdings anerkannt, daß sich der Gläubiger aus dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung und des Grundsatzes von Treu und Glauben auch dann ohne Fristsetzung und Ablehnungsandrohung von einem Vertrag lösen und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen kann, wenn der Schuldner bei der - sich länger hinziehenden - Abwicklung des Vertrages eine so schwerwiegende Unzuverlässigkeit gezeigt hat, daß dem Gläubiger die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann (vgl. Senat, NJW 1969, 975 (976) = LM § 325 BGB Nr. 13 = WM 1969, 499 (unter III)). Ein solcher Sachverhalt ist hier hinsichtlich der restlichen acht Fahrzeuge aus dem Auftrag Nr. 701061 gegeben, die im Februar und März 1988 geliefert werden sollten. Der Auftrag umfaßte insgesamt zwölf BMW 750 iL. Mit der Lieferung der ersten vier befand sich die Bekl. ab 1. 2. 1988 in Verzug. Sie hielt den Kl., wie das BerGer. - von der Revision unangegriffen - festgestellt hat, in dem Bewußtsein, möglicherweise nicht liefern zu können, durch Lieferzusagen hin und ließ auch eine vom Kl. durch Schreiben vom 19. 2. 1988 gesetzte, mit einer Ablehnungsandrohung verbundene Nachfrist für die fällige und mehrmals zugesagte Lieferung von sechs bestimmten Fahrzeugen verstreichen, zu denen - wie sich aus dem Schreiben der Bekl. vom 19. 1. 1988 ergibt - auch die ersten vier Fahrzeuge aus dem Auftrag Nr. 701061 gehörten. Angesichts dieser schwerwiegenden Unzuverlässigkeit der Bekl. bei der Abwicklung des vorgenannten Auftrages ist die Annahme des BerGer., die Bekl. habe den Vertragszweck so gefährdet, daß der Kl. berechtigt gewesen sei, sich ohne Nachfristsetzung von den "übrigen Verträgen" zu lösen, hinsichtlich der restlichen acht Fahrzeuge aus dem - zwölf Fahrzeuge umfassenden - Auftrag Nr. 701061 nicht zu beanstanden. Das gilt indessen nicht für die weiteren drei Fahrzeuge, die aufgrund jeweils selbständiger Verträge zu liefern waren. Diese befanden sich noch nicht im Abwicklungsstadium, in dessen Verlauf sich eine Unzuverlässigkeit der Bekl. hätte zeigen können.
(3) Eine weitere Ausnahme von der Einhaltung der Erfordernisse des § 326 BGB machen Rechtsprechung und Lehre allerdings auch beim Sukzessivlieferungsvertrag (vgl. Senat, WM 1985, 61 (63); DB 1979, 1648 = WM 1979, 674 (unter II 3b aa); LM § 326 (Dc) BGB Nr. 5 = DB 1977, 159 = WM 1977, 220 (unter II 1) m.Nachw. aus dem Schrifttum). In dessen Rahmen bedarf es zur Abstandnahme von der weiteren Vertragsdurchführung und zur Inanspruchnahme von Schadensersatz wegen Nichterfüllung ebenfalls dann keiner vorherigen Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung, wenn der Verkäufer durch schuldhaft vertragswidriges Verhalten den Zweck des Geschäfts und dessen reibungslose Durchführung ernsthaft gefährdet und dem vertragstreuen Käufer ein Festhalten am Vertrag wegen endgültiger Zerstörung der Vertrauensgrundlage schlechthin nicht mehr zuzumuten ist. Ein Sukzessivlieferungsvertrag, nämlich ein einheitlicher Vertrag, in dessen Rahmen bei vorbestimmter Gesamtleistungsmenge die einzelnen Lieferungen in Raten erfolgen sollen, lag hier zwar bei dem Auftrag Nr. 701061, nicht jedoch insgesamt hinsichtlich aller zu liefernden BMW-Fahrzeuge vor. Das hat auch das BerGer. erkannt und deshalb versucht, die zwischen den Parteien geschlossenen Kaufverträge in die Nähe eines Sukzessivlieferungsvertrages zu rücken. Entgegen seiner Auffassung ist es nach Lage des Falles indessen nicht gerechtfertigt, die (Einzel-)Verträge über die Lieferung der BMW-Fahrzeuge zusammenfassend wie einen Sukzessivlieferungsvertrag zu behandeln und demgemäß das Verhalten, das die Bekl. hinsichtlich der Verträge über die ersten zwölf Fahrzeuge gezeigt hat, als Grund für das Lossagen des Kl. von den restlichen Verträgen heranzuziehen. Beim Vorliegen mehrerer selbständiger Verträge kann aus der Verletzung eines oder mehrerer Verträge in der Regel nicht das Recht hergeleitet werden, sich deswegen auch von den anderen loszusagen. Die Rechtsprechung hat davon lediglich eine Ausnahme für den Fall gelten lassen, daß der Wille der Parteien dahin geht, mehrere von ihnen geschlossene Verträge dergestalt in einen rechtlichen Zusammenhang zu bringen, daß die Art und Weise der Abwicklung des einen auch für die Erfüllung des anderen Vertrages erheblich sein, die Gestaltung der sich aus einem Vertrag ergebenden rechtlichen Beziehungen also rechtliche Wirkung auch für die übrigen (künftigen) Verträge haben soll (RGZ 161, 100 (104); vgl. auch Senat, LM § 326 (H) BGB Nr. 4). Erhebliche Feststellungen in dieser Richtung hat das BerGer. jedoch nicht getroffen. Der Umstand, daß - worauf das BerGer. allein abstellt - der Kl. im Schreiben vom 26. 10. 1987 die vereinbarten einzelnen Lieferungen zusammenfaßte und einen Abwicklungsplan aufstellte, kann schon deshalb nicht als ein alle Verträge zusammenfassendes rechtliches Band angesehen werden, weil zum Zeitpunkt dieses Schreibens bereits alle Verträge abgeschlossen waren und es lediglich noch um deren zeitliche Abwicklung ging. Auch aus dem Parteivorbringen oder sonstigen Umständen ergibt sich nichts Konkretes, was einen ausreichend sicheren Schluß auf einen Willen der Parteien zuließe, alle von ihnen getätigten Verträge über die 24 BMW-Fahrzeuge als zusammengehörig und voneinander abhängig zu betrachten. Fehlt es indessen an einem solchen Willen, dann verbietet sich die Anwendung der für den Sukzessivlieferungsvertrag entwickelten Grundsätze auch aus Gründen der Rechtsklarheit.
(4) Der Kl. hätte somit nur dann einen Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung der die drei restlichen Fahrzeuge betreffenden Verträge erlangen können, wenn er, bevor er sich von diesen lossagte, der Bekl. - zwecks Klärung ihrer zweifelhaften Erfüllungsbereitschaft (-möglichkeit) hinsichtlich der damals noch nicht zur Lieferung fälligen drei Fahrzeuge - in entsprechender Anwendung des § 326 BGB erfolglos eine mit einer Ablehnungsandrohung verbundene angemessene Frist zur Erklärung gesetzt hätte, ob sie die Verträge vereinbarungsgemäß erfüllen werde (vgl. Senat, NJW 1976, 326 L = LM § 326 (Dc) BGB Nr. 4 = MDR 1976, 393 = WM 1976, 75 (unter II 2)). Das ist nicht geschehen. Der Kl. kann daher über den vom LG zuerkannten Betrag von 116528,41 DM hinaus aufgrund der vom BerGer. vorgenommenen konkreten Schadensberechnung weiteren Schadensersatz lediglich für die restlichen acht Fahrzeuge aus dem Auftrag Nr. 701061 beanspruchen. Nach den unangegriffenen Feststellungen des BerGer. betrugen der Kaufpreis für diese Fahrzeuge insgesamt 810319,38 DM und der Verkaufspreis 856828,16 DM (= 8 x 107103,52). Nach Abzug der Frachtkosten, die bei einer Weiterveräußerung angefallen wären (8 x 600 = 4800 DM), ergibt sich somit ein konkreter Schaden von 41708,78 DM (856828,16 DM - 4800 DM - 810319,38 DM). Insoweit hat das LG dem Kl. bereits 40515,97 DM (= 5 % von 810319,38 DM) zuerkannt, so daß dem Kl. über den feststehenden Betrag von 116528,41 DM hinaus lediglich noch weitere 1192,81 DM (41708,78 DM - 40515,97 DM) zustanden.
bb) Den Betrag von 551,01 DM, mit dem der Kl. von der Deutschen Bank für die Avisierung und Rückgabe von Akkreditiven belastet worden ist, hat das BerGer. dem Kl. zu Unrecht zuerkannt. Diese Kosten sind im Zusammenhang mit der Nichtlieferung von sechs der ersten zwölf BMW-Fahrzeuge entstanden. Insoweit hat der Kl. seinen Schaden jedoch abstrakt berechnet, indem er die vertraglich vereinbarte Entschädigung von 5 % geltend machte und auch zugesprochen erhielt. Daneben kann er nicht Ersatz eines Teils seines konkreten Schadens beanspruchen, ohne darzulegen, daß sein konkreter Schaden den abstrakt berechneten um den zusätzlich geforderten Betrag übersteigt. An einer solchen Darlegung fehlt es hier.
cc) Rechtsfehlerhaft hat das BerGer. ferner eine Einstandspflicht der Bekl. für den entgangenen Gewinn des Kl. aus dem Daimler-Benz-Geschäft mit dem japanischen Kunden angenommen. Der Kl. hat insoweit einen Schaden nicht schlüssig dargelegt. Dazu reichte es - was aber dem BerGer. zu Unrecht genügte - nicht aus zu behaupten, daß der japanische Kunde das Daimler-Benz-Geschäft storniert habe, weil der Kl. ihm gesondert bestellte BMW-Fahrzeuge nicht habe liefern können und letzteres auf die von der Bekl. zu vertretende Nichterfüllung der Verträge über die ersten zwölf BMW-Fahrzeuge zurückzuführen sei. Erforderlich wäre außerdem gewesen darzutun, daß der japanische Kunde rechtlich befugt war, sich von dem selbständigen, von der Lieferung der BMW-Fahrzeuge unabhängigen Daimler-Benz-Geschäft loszusagen, er, der Kl., also keine rechtliche Möglichkeit hatte, auf Abnahme zu bestehen oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu beanspruchen, und damit der Gewinnentgang nicht darauf beruht, daß der Kl. von ihm zustehenden Rechten gegen den japanischen Kunden keinen Gebrauch gemacht hat. Ein diesbezügliches Vorbringen des Kl. fehlt. Damit steht zugleich fest, daß der Kl., wie er es mit der Berufung versucht hat, Teile seiner Klageforderung nicht mit Erfolg anderweitig auf einen Anspruch auf Ersatz entgangenen Gewinns aus dem Daimler-Benz-Geschäft stützen kann und daß seine Anschlußrevision unbegründet ist, die sich dagegen richtet, daß das BerGer. ihm von dem bereits in erster Instanz in Höhe von 328250 DM geltend gemachten entgangenen Gewinn aus diesem Geschäft 178250 DM aberkannt hat.
dd) Soweit das BerGer. schließlich dem Kl. einen - konkret aus einem Deckungskauf berechneten - Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB in Höhe von 2509,93 DM wegen Nichtlieferung eines bei der Bekl. gekauften Mercedes 560 SEL und gem. § 286 BGB 200 DM als Ersatz von Telefon-, Fernschreibe- und Telefaxausgaben zugesprochen hat, ist dies aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Revision wendet sich dagegen im einzelnen auch nicht. Sie macht hinsichtlich des Mercedes-Fahrzeuges lediglich allgemein - indessen ohne Erfolg (oben II 2a aa) - geltend, auch der hierüber geschlossene Kaufvertrag sei wegen eines Verstoßes gegen § 1 UWG nach § 138 BGB nichtig.
3. Nach alledem ist dem Kl. (lediglich) ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 120431,15 DM (116528,41 DM + 1192,81 DM + 2509,93 DM + 200 DM) erwachsen.
a) Dieser wird - was ohnehin nur für den über 116528,41 DM hinausgehenden Betrag in Betracht käme (oben II 1) - entgegen der Auffassung der Revision nicht durch ein dem Kl. anzurechnendes Mitverschulden gemindert (§ 254 BGB). Die Revision leitet zu Unrecht ein solches Mitverschulden aus dem Umstand ab, daß der Kl. die BMW-Lieferverträge abgeschlossen habe, obwohl ihm die Vertriebsbindung des Herstellers und das daraus folgende Beschaffungsrisiko bekannt gewesen seien. Nach feststehender Rechtsprechung des erkennenden Senats ist bei einem Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB ein Verhalten des Gläubigers nach § 254 BGB nur zu berücksichtigen, wenn es dem Vertragsschluß nachfolgt (NJW 1987, 251 (unter II 2c aa) = LM § 326 (Ea) BGB Nr. 10 = WM 1986, 1496; NJW 1972, 1702 (unter III 2 a) = LM § 242 (Ba) BGB Nr. 60 = WM 1972, 1251). Werden - wie hier - Rechte aus § 326 BGB unter dem Gesichtspunkt der positiven Forderungsverletzung in Anspruch genommen, kann nichts anderes gelten.
b) Die Schadensersatzforderung des Kl. in Höhe von 120431,15 DM ist indessen durch Aufrechnung erloschen. Unstreitig stand der Bekl. aus dem Verkauf eines Porsche-Fahrzeuges eine - neben weiteren angeblichen Gegenansprüchen als erste zur Aufrechnung gestellte - Forderung von 131844,42 DM gegen den Kl. zu. Die Klage war hiernach mit der Folge abzuweisen, daß die vorbezeichnete Gegenforderung ihrerseits in Höhe von 120 431,15 DM erloschen ist, während eine rechtskraftfähige Entscheidung über den Rest (11413,27 DM) sowie über die weiteren vom BerGer. zu- (= 92972,60 DM) und aberkannten (23927,60 DM) Gegenforderungen nicht getroffen ist.

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