NJW 2000, 2268
Zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen
s. auch BGH NJW 2001, 2963

Im Mittelpunkt der sehr lehrreichen Entscheidung steht die Frage, ob es im Falle einer Stellvertretung für die Frage einer Widerrufsbarkeit nach § 1 HWiG (seit dem 30.6.2000: Nach § 1 HWiG i.V.m. § 361a BGB) auf die Vertragsabschlußsituation des Vertreters oder des Vertretenen ankommt. Im vorliegenden Fall hatte der Kl. in einer "Haustürsituation" einen Anlagevermittler mit der Vermittlung eines entgeltlichen Treuhandvertrags beauftragt und späeter eine notarielle Vollmacht erteilt. In Ausübung dieser Vollmacht hatte die Treuhänderin im Namen des Klägers Darlehensverträge geschlossen, die der Kl. nun nach § 1 HWiG widerrufen wollte.
Der BGH verneint (zu recht) ein Widerrufsrecht: Gegenstand des Widerrufs ist die Willenserklärung. Da der Vertreter eine eigene Willenserklärung abgibt, muß daher seine Vertragsabschlußsituation maßgeblich sein. Das bestätigt auch der Rechtsgedanke des § 166 I BGB: Vollkommen zu recht betrachtet der BGH die Widerrufsmöglichkeit nach § 1 HWiG als eine Art "typisierten Willensmangel" (Überrumpelung), so daß die ratio von § 166 I BGB zutrifft: Der Einflußnahme des Vertragspartners oder eines Dritten ist grundsätzlich nur derjenige ausgesetzt, der mit dem Vertragspartner verhandelt und die Vertragserklärung abgibt.
Ein Widerruf des Darlehensvertrags (das nach § 5 II HWiG an sich vorrangige VerbrKrG war hier intertemporal nicht anwendbar) wäre dann nur noch über § 5 I HWiG (Umgehungsgeschäft) möglich gewesen. Die Voraussetzungen dafür lagen aber offensichtlich nicht vor (s. unter III.3.).
Offen lassen konnte der BGH die Frage der Widerrufbarkeit der Vollmachtserteilung, weil auch im Falle eines Widerrufs die (notariell beurkundete!) Vollmacht nach § 172 I, 173 BGB gegenüber dem gutgläubigen Darlehensgeber (Bekl.) wirksam gewesen wäre.

Beachte: Der Rückzahlungsanspruch nach erfolgtem Widerruf ergibt sich seit dem 30.6.2000 nicht mehr aus der (aufgehobenen) Regelung des § 3 HWiG, sondern aus §§ 361a II S. 1, 346 S. 1 BGB i.V.m. § 1 I HWiG.
 

Zum Überblick:	Lorenz/Riehm, Jus-Lern CD ZivilR I Rn. 168 (zum Widerrufs- und Rückgaberecht nach §§ 361a, b BGB); Rn. 169 (zum HWiG)
Zur Neuregelung der  verbraucherschützenden  Widerrufsrechte:	Lorenz, JuS H. 9/2000; Riehm JURA 2000 (demnächst)

a) Bei Einschaltung eines Vertreters zum Abschluß eines Darlehensvertrages kommt es für die Widerruflichkeit der Vertragserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz jedenfalls grundsätzlich nicht auf die Haustürsituation des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung, sondern auf die des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages an.
b) Der in seinem Vertrauen auf eine ihm vorgelegte notariell beurkundete Treuhandvertrags- und Vollmachtserklärung geschützte Darlehensgeber darf ohne weiteres davon ausgehen, daß dem Vertretenen ein Recht zum Widerruf der Treuhandvertrags- und Vollmachtserklärung nicht zusteht (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG). 

Der Kläger verlangt die Rückabwicklung eines Darlehensvertrages, den er mit der beklagten Sparkasse zur Finanzierung seiner Beteiligung an einem Immobilienfonds geschlossen hat.
Aufgrund eines in seiner Wohnung geführten Werbegesprächs mit einem Anlagevermittler beauftragte der Kläger am 11. Juli 1986 die M. Vermögensanlagen - Vermittlungsgesellschaft mbH (GmbH) mit der Vermittlung eines entgeltlichen Treuhandvertrages; die Treuhänderin sollte ihrerseits die für den Erwerb und die Finanzierung eines Anteils an einer Immobilienfonds GbR erforderlichen Geschäfte mit einem Gesamtaufwand von 50.000 DM im Namen und für Rechnung des Klägers abschließen. Der Treuhandvertrag und die - für die Dauer des Treuhandverhältnisses unwiderrufliche - Vollmacht zu dessen Durchführung wurde, wie vereinbart, am 27. Juli 1986 notariell beurkundet.
Die Treuhänderin schloß unter Vorlage der notariellen Vollmacht im Namen des Klägers mit der Beklagten einen Darlehensvertrag über 50.000 DM zur Finanzierung des Fondsanteils. Der Darlehensbetrag wurde vereinbarungsgemäß an die Fondsgesellschaft, der der Kläger, vertreten durch die Treuhänderin, beigetreten ist, ausgezahlt.
Mit Schreiben vom 29. April 1998 widerrief der Kläger den Darlehensvertrag unter Hinweis darauf, daß er nicht nach § 2 HWiG belehrt worden sei. Die Beklagte hält diesen Widerruf für unwirksam.
Das Landgericht hat der Klage auf Rückzahlung der auf den widerrufenen Darlehensvertrag erbrachten Leistungen des Klägers in Höhe von 35.786,46 DM und auf Feststellung, daß der Beklagten aus diesem Vertrag keine Rechte zustehen, stattgegeben. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLGR Karlsruhe/Stuttgart 1999, 288 veröffentlicht ist, hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Abweisung der Klage.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte sei gemäß § 3 Abs. 1 HWiG zur Rückzahlung der vom Kläger erbrachten Leistungen verpflichtet, weil der vom Kläger erklärte Widerruf des Darlehensvertrages wirksam sei. Der Kläger sei nämlich in einer Verhandlungssituation im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zur Abgabe der auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung bestimmt worden. Weil die Folgen der Erklärung der Treuhänderin nach § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB den Kläger träfen, komme es nicht darauf an, daß dieser die Erklärung nicht selbst abgegeben habe. Unerheblich sei auch, daß der widerrufene Darlehensvertrag nicht in der Privatwohnung des Klägers, sondern in den Geschäftsräumen der Beklagten geschlossen worden sei. Durch den Treuhandvertrag, zu dessen Abschluß der Kläger in seiner Privatwohnung geworben worden sei, und die Erteilung der unwiderruflichen Vollmacht sei ein "automatischer" Ablauf in Gang gesetzt worden, der letztlich zum Darlehensvertrag geführt habe. Zwar habe nicht die Beklagte, sondern ein unbeteiligter Dritter den Kläger zur Abgabe der Vertragserklärung bestimmt; das Verhalten des Dritten müsse die Beklagte sich aber nach § 123 Abs. 2 BGB analog zurechnen lassen, da sie hätte erkennen müssen, daß Beteiligungserwerbungen der in Rede stehenden Art vielfach nach einem Schema abliefen, das regelmäßig einleitende Kontakte in der Wohnung des Kunden umfasse. Der Widerruf sei auch nicht durch die notarielle Beurkundung von Treuhandvertrag nebst Vollmacht ausgeschlossen, da der widerrufene Darlehensvertrag nicht beurkundet und damit ein Grund für den Widerrufsausschluß nicht gegeben sei. Der Widerruf sei auch mangels Belehrung über die Widerrufsmöglichkeit nicht verfristet und im übrigen nicht verwirkt. Wegen des somit wirksamen Widerrufs sei auch das Feststellungsbegehren begründet.

II. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG, wonach eine auf Abschluß eines Vertrages über eine entgeltliche Leistung gerichtete Willenserklärung, zu der der Erklärende (Kunde) durch mündliche Verhandlungen im Bereich seiner Privatwohnung bestimmt worden ist, erst wirksam wird, wenn der Kunde, falls ordnungsgemäß belehrt, sie nicht binnen einer Frist von einer Woche schriftlich widerruft, gewährt dem Kläger kein Recht, die Darlehensvertragserklärung zu widerrufen.

1. Die auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung hat nicht der Kläger, sondern die von ihm beauftragte und bevollmächtigte Treuhänderin für ihn abgegeben. Die Treuhänderin ist zur Abgabe dieser Erklärung nicht in oder aufgrund einer Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG bestimmt worden. Daß ihre Erklärung nach § 164 Abs. 1 BGB unmittelbar für und gegen den Kläger wirkt, hat zwar zur Folge, daß der Kläger als "Kunde" der Beklagten im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG anzusehen ist. Daraus ergibt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts aber nicht, daß der Kläger ohne weiteres das Recht hat, die von der Treuhänderin für ihn abgegebene Erklärung zu widerrufen, weil er zum Abschluß des Treuhandvertrages sowie zur Erteilung einer Vollmacht für die Treuhänderin in oder aufgrund einer Haustürsituation veranlaßt worden ist.

a) Ob die Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG bei Abschluß eines Vertrages durch einen Vertreter für diesen oder aber für den Vertretenen vorliegen muß, regelt das Haustürwiderrufsgesetz nicht. Aus der Gleichsetzung des "Erklärenden" mit dem "Kunden" in der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 Halbsatz 1 HWG ist nicht zu folgern, daß auch bei Abgabe der Vertragserklärung durch einen Vertreter darauf abzustellen ist, ob für den Vertretenen eine Haustürsituation vorgelegen hat. Der Begriff des "Kunden" legt nur fest, wen die rechtlichen Folgen der Vertragserklärung treffen (Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 1 Rdn. 11).

b) Auch der vom Berufungsgericht herangezogene § 164 Abs. 1 BGB gibt auf die angesprochene Frage keine Antwort. Er regelt die Zurechnung der Rechtsfolgen einer von einem Vertreter im Rahmen seiner Vertretungsmacht für einen anderen abgegebenen Willenserklärung, nicht aber die hier bedeutsame Frage, ob bei Mängeln der Vertragserklärung auf die Person des Vertreters oder aber auf die des Vertretenen abzustellen ist.

2. Diese Frage behandelt, jedenfalls für einen wesentlichen Teilbereich, der vom Berufungsgericht nicht berücksichtigte § 166 BGB.

a) Nach § 166 Abs. 1 BGB kommt es bei Willensmängeln nicht auf die Person des Vertretenen, sondern auf die des Vertreters an. Diese Regelung trägt dem Umstand, daß der Vertreter eine eigene Willenserklärung abgibt, aber auch dem Verkehrsschutz Rechnung (Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 166 Rdn. 1). Der Geschäftspartner verhandelt - wie auch im vorliegenden Fall - oftmals nur mit dem Vertreter und kennt deshalb häufig nur dessen Verhandlungssituation.

Das Widerrufsrecht nach § 1 Abs. 1 HWiG setzt nun allerdings keinen Willensmangel im Sinne des § 166 Abs. 1 BGB voraus. Es soll einen situativen Übereilungsschutz gewähren (Auer ZBB 1999, 161, 163). Diesen hat der Gesetzgeber deshalb für notwendig erachtet, weil in den Verhandlungssituationen im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG erfahrungsgemäß die Gefahr besteht, daß auf die Willensbildung dessen, der sich in oder aufgrund einer Haustürsituation zum Abschluß eines entgeltlichen Vertrags entschließt, in unzulässiger oder unangemessener Weise Einfluß genommen worden ist, also die Gefahr einer mangelhaften Willensbildung gegeben ist.

Der Einflußnahme des Vertragspartners oder eines Dritten ausgesetzt ist grundsätzlich nur derjenige, der mit dem Vertragspartner verhandelt und die Vertragserklärung abgibt. Dies ist bei einem Vertretergeschäft der Vertreter. Aus dem Rechtsgedanken des § 166 Abs. 1 BGB, den heranzuziehen der Senat keine Bedenken trägt, ist deshalb zu folgern, daß für die situationsbezogenen Voraussetzungen des Widerrufsrechts nach § 1 Abs. 1 HWiG grundsätzlich allein die Person des Vertreters maßgebend ist. Dies entspricht auch der ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur (BGH, Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 71/90, WM 1991, 860, 861; Staudinger/Werner, BGB 13. Bearb. § 1 HWiG Rdn. 16; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 15; Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 4; Palandt/Putzo, BGB 59. Aufl. Einl. HWiG Rdn. 3; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 1 Rdn. 63; Klauss/Ose, Verbraucherkreditgeschäfte 2. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 63; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht 6. Aufl. Rdn. 1270; Teske BB 1988, 869, 870).

b) Ob es in besonders gelagerten Fällen ausreichen kann, daß sich nicht der Vertreter, sondern - wie hier der Kläger bei Abschluß des Treuhandvertrages und der Erteilung der Vollmacht - der Vertretene in einer Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG befunden hat, bedarf keiner Entscheidung.

Nach § 166 Abs. 2 BGB kann sich der Vertretene auf die Unkenntnis des Vertreters von solchen Umständen nicht berufen, die er selbst kannte, wenn er dem Vertreter für den Abschluß des Rechtsgeschäfts bestimmte Weisungen erteilt hat. Daraus und aus § 166 Abs. 1 BGB hat der Bundesgerichtshof für den Fall der arglistigen Täuschung des Vertretenen den Grundgedanken entnommen, es komme bei einem Willensmangel jeweils auf die Person und die Bewußtseinslage desjenigen an, auf dessen Interessenbewertung und Entschließung der Geschäftsabschluß beruhe. Das sei, handele er selbständig, der Vertreter. Dagegen sei es der Vertretene, wenn er dem Vertreter eine besondere Weisung erteilt und damit sein Geschäftswille Abgabe und Inhalt der Vertretererklärung entscheidend bestimmt habe (BGHZ 51, 141, 147). Die Frage, ob dies auch in anderen Fällen von Willensmängeln oder unzulässiger oder unangemessener Willensbeeinflussung des Vertretenen gilt (dafür: MünchKomm/Schramm, BGB 3. Aufl. § 166 Rdn. 41; Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 166 Rdn. 12; dagegen: Staudinger/Schilken, BGB 13. Bearb. § 166 Rdn. 27; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 166 Rdn. 33), hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden. Sie kann auch hier dahinstehen.

Der Kläger hat der Treuhänderin ausweislich des vorgelegten Treuhandvertrages für den Abschluß des Darlehensvertrages keine bestimmten Weisungen erteilt. Die Treuhänderin hat die Beklagte selbständig handelnd als Partnerin des Darlehensvertrages ausgewählt und auch über die Konditionen des Darlehens ohne Vorgaben des Klägers verhandelt. Die abgegebene Darlehensvertragserklärung beruht auf ihrer Entschließung. Daß dem Treuhandvertrag, der vom Kläger aufgrund einer Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG geschlossen wurde, die Verpflichtung der Treuhänderin entnommen werden kann, zur Finanzierung des Immobilienanteils einen Vertrag über ein Darlehen in Höhe von 50.000 DM für den Kläger abzuschließen, ändert unter Berücksichtigung des Verkehrsschutzes, dem Rechnung zu tragen ist, nichts. Wollte man dies anders sehen, wäre es der Beklagten trotz noch so sorgfältiger und umsichtiger Verhandlung unmöglich, einen Widerruf der Darlehensvertragserklärung zu vermeiden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Beklagte habe dies durch eine Widerrufsbelehrung nach § 2 Abs. 1 HWiG erreichen können. Dabei wird insbesondere unberücksichtigt gelassen, daß der Treuhandvertrag und die darin enthaltene Vollmacht notariell beurkundet waren, so daß die Beklagte angesichts des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG keinen Anlaß hatte, eine Widerrufsbelehrung vorzunehmen. Abgesehen davon hätte eine solche hier auch keinen Schutz des Klägers bewirkt. Die Widerrufsbelehrung konnte nämlich allein gegenüber der Vertreterin des Klägers erfolgen (Staudinger/Werner, BGB 13. Bearb. § 2 HWiG Rdn. 48; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 2 Rdn. 43).

c) Auch unter Berücksichtigung des § 166 Abs. 2 BGB steht dem Kläger danach kein Recht zu, die Darlehensvertragserklärung zu widerrufen. Daß der Kläger das Geschehen mit dem Abschluß des Treuhandvertrages und der Vollmachtserteilung aus der Hand gegeben hat, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts insoweit ohne rechtliche Bedeutung.

III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO).

1. Insbesondere ist der Darlehensvertrag, den die Treuhänderin namens und in Vollmacht des Klägers geschlossen hat, für ihn nicht deshalb unwirksam, weil er die Treuhandvertrags- und die damit verbundene Vollmachtserklärung aufgrund einer Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG abgegeben hat.

Für einen Widerruf der Treuhandvertrags- und/oder der Vollmachtserklärung gegenüber der Treuhänderin hat der Kläger nichts vorgetragen. Ob er diese Erklärungen noch widerrufen kann, ist für die Wirksamkeit des Darlehensvertrages ohne Belang. Nach dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten ist ihr die notariell beurkundete Vollmacht von der Treuhänderin vor Abschluß des Darlehensvertrages vorgelegt worden. Zugunsten der Beklagten greift deshalb § 172 Abs. 1 BGB ein. Die Beklagte durfte danach auf den Inhalt der Urkunde vertrauen, es sei denn, sie hätte die Unwirksamkeit der Vollmacht bei Abschluß des Darlehensvertrages gekannt oder kennen müssen (§ 173 BGB). Davon kann indes selbst dann keine Rede sein, wenn auf die mögliche Widerruflichkeit des Treuhandvertrages abgestellt und zugunsten des Klägers außerdem noch davon ausgegangen wird, auch die Vollmachtserklärung als solche sei widerruflich oder teile nach § 139 BGB das rechtliche Schicksal des Treuhandvertrages.

Nach den in anderem Zusammenhang getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts mußte der Beklagten zwar bekannt sein, daß der entgeltliche Treuhandvertrag aufgrund einer Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zustande gekommen war. Daraus ergibt sich indes noch nicht, daß sie bei dem erst Monate später erfolgten Abschluß des Darlehensvertrages die Widerruflichkeit des Treuhandvertrages und der darin enthaltenen Vollmachtserklärung kennen mußte, zumal eine allgemeine Überprüfungs- oder Erkundigungspflicht im Rahmen des § 173 BGB nicht besteht (MünchKomm/Schramm, BGB 3. Aufl. § 173 Rdn. 3).

Die Treuhandvertrags- und die Vollmachtserklärung des Klägers waren notariell beurkundet. Bei solchen Erklärungen besteht nach dem klaren Wortlaut des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG ein Widerrufsrecht nicht. Darauf durfte die Beklagte, ohne daß ihr der Vorwurf der Fahrlässigkeit gemacht werden kann, ohne weiteres vertrauen. Das gilt selbst dann, wenn § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG mit der Richtlinie 85/577/EWG vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (Abl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985), die einen Ausschluß des Widerrufsrechts bei notariell beurkundeten Erklärungen nicht vorsieht, nicht vereinbar oder aber unter Berücksichtigung der Richtlinie, die für Verträge über Immobilien nicht gilt (Art. 3 Abs. 2 a)), einschränkend auszulegen sein sollte.

Die Streitfrage, ob dies möglich und notwendig ist (vgl. dazu Staudinger/Werner, BGB 13. Bearb, § 1 HWiG Rdn. 150; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 1 HWiG Rdn. 49; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 1 Rdn. 207; Stüsser NJW 1999, 1586, 1589) bedarf deshalb ebenso wenig der Entscheidung wie die Fragen, ob eine Vollmachtserklärung als solche nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG überhaupt widerrufen werden kann (vgl. dazu Staudinger/Werner, BGB 13. Bearb. § 1 HWiG Rdn. 7; Fischer/Machunsky, HWiG 2. Aufl. § 1 Rdn. 15; Hoffmann ZIP 1999, 1586, 1587 f.) und ob und unter welchen Voraussetzungen die Nichtigkeit oder Widerruflichkeit des Grundgeschäfts die Unwirksamkeit der Vollmacht nach sich zieht (vgl. dazu BGHZ 102, 60, 62; 110, 363, 369; Staudinger/Roth, BGB 13. Bearb. § 139 Rdn. 56; MünchKomm/Schramm, BGB 3. Aufl. § 164 Rdn. 94).

2. Der Darlehensvertrag ist ferner auch nicht deshalb unwirksam, weil er mit dem finanzierten Vertrag, der Beteiligung an einem Immobilienfonds, nach den vom Berufungsgericht in anderem Zusammenhang rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine wirtschaftliche Einheit bildet und deshalb dessen rechtliches Schicksal teilt (vgl. Senatsurteil BGHZ 133, 254, 261). Für die Widerruflichkeit oder gar die Unwirksamkeit der Fondsgesellschaftsbeteiligung nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG ist nichts festgestellt. Auch der Gesellschaftsbeitritt ist nicht vom Kläger, sondern von der Treuhänderin für ihn erklärt worden. Daß für sie eine Verhandlungssituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG vorlag, ist weder festgestellt noch vorgetragen. In einem solchen Fall kommt ein Widerrufsrecht des Vertretenen, wie dargelegt, grundsätzlich nicht in Betracht.

3. Der Darlehensvertrag ist auch nicht nach §§ 5, 1 und 2 HWiG widerruflich. Eine Umgehung der Vorschriften des Haustürwiderrufgesetzes durch Einschaltung eines Bevollmächtigten kommt hier schon deshalb nicht in Betracht, weil bei geschlossenen Immobilienfonds in der Investitionsphase die Einschaltung eines Treuhänders aus organisatorischen Gründen sinnvoll ist.

IV. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und die Klage abweisen.