NJW 2000, 278
Fortsetzung des Verfahrens: NJW 2001, 3118

1. Die Sicherungsabtretung eines Gegenanspruchs steht der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Schuldner nicht entgegen, soweit der Schuldner vom Zessionar zur klageweisen Geltendmachung des abgetretenen Anspruchs ermächtigt ist.
2. Scheidet eine Aufrechnung wegen fehlender Gegenseitigkeit aus, ist aber der Schuldner berechtigt, Leistung an den Zessionar zu verlangen, besteht ein Leistungsverweigerungsrecht auch bei beiderseits gleichartigen Leistungen.
3. Verlangt der Gläubiger Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Grundstückskaufvertrages und ergibt die Abrechnung (ausnahmsweise) ein Guthaben zugunsten des Schuldners, so kann dieser wegen seines Erstattungsanspruchs dem Grundbuchberichtigungsanspruch ein Zurückbehaltungsrecht entgegensetzen. 

Die Bekl. beabsichtigten, in B. ein Einkaufszentrum zu errichten. Hierzu kauften sie mit notariell beurkundetem Vertrag vom 19. 1. 1994 von der Kl. mehrere teilweise mit landwirtschaftlichen Gebäuden bebaute Grundstücke. Der Gesamtkaufpreis von 800 000 DM war am 2. 2. 1994 fällig. Mit seiner Zahlung sollte der Besitz übergehen. Zur Sicherung des Anspruchs der Bekl. auf den Erwerb des Eigentums bewilligte und beantragte die Kl. die Eintragung von Vormerkungen in das Grundbuch. Ohne Zahlung geleistet zu haben, begannen die Bekl. mit dem geplanten Umbau. Bis zum Abschluss der Arbeiten im März 1995 und der Aufnahme des Betriebs des Zentrums investierten sie nach ihrer Behauptung etwa 4 Mio. DM. Durch Vertrag vom 25. 7. 1994 änderten die Parteien die im Vertrag vom 19. 1. 1994 zur Fälligkeit des Kaufpreises getroffene Regelung. Fälligkeit sollte nunmehr 30 Tage nach der Mitteilung der Urkundsnotarin eintreten, dass die zugunsten der Bekl. bewilligten Vormerkungen in das Grundbuch eingetragen seien. Durch Vertrag vom 26. 7. 1995 änderten die Parteien den Kaufvertrag erneut. Fälligkeit des Kaufpreises trat hiernach in Höhe eines Teilbetrages von 270 000 DM am 10. 8. 1995 ein. Für die Zeit bis zu dem im Vertrag vom 19. 1. 1994 vereinbarten Übergang der Nutzungen und Lasten sollten die Bekl. ,,für die bereits außerhalb und unabhängig von den Notarverträgen durchgeführte Nutzung" ein Nutzungsentgelt zu bezahlen haben. Am 14. 11. 1995 erfolgte die Eintragung der Vormerkungen. Mit Schreiben vom 24. 11. 1995 forderte die Kl. die Bekl. zur Zahlung von 270 000 DM auf. Mit Schreiben vom 4. 3. 1996 setzte sie ihnen hierzu Frist bis zum 21. 3. 1996 und erklärte, die Annahme des Kaufpreises nach Ablauf dieser Frist abzulehnen; das Nutzungsverhältnis gelte für diesen Fall als gekündigt. Die Bekl. zahlten weiterhin nicht. Mit Anwaltsschreiben vom 1. 4. 1996 erklärten sie, das Vertragsverhältnis sei auch aus ihrer Sicht mit Wirkung zum 21. 3:1996 beendet und befinde sich in der "Rückabwicklungsphase". Gegenüber dem Anspruch der Kl. auf Herausgabe der Grundstücke nähmen sie wegen ihrer Aufwendungen ein Zurückbehaltungsrecht in Anspruch. Dem Verlangen der Kl. nach Räumung und Herausgabe der Grundstücke sind die Bekl. während des Rechtsstreits unter dem Vorbehalt von Verwendungsersatzansprüchen nachgekommen. Gegenüber dem Anspruch der Kl. auf Zahlung von 6960 DM Verzugszinsen auf den Kaufpreis und Einwilligung in die Löschung der Vormerkungen machen sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen ihrer Baumaßnahmen geltend. Ihre - zwischenzeitlich abgetretenen - Ansprüche beziffern sie auf 2,3 Mio. DM.

Das LG hat der Klage stattgegeben. Soweit das Verfahren nicht hinsichtlich der Ansprüche auf Räumung und Herausgabe übereinstimmend für erledigt erklärt ist, hat das OLG die auf die Versagung eines Zurückbehaltungsrechts beschränkte Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Bekl., die zur Zurück-verweisung der Sache an das BerGer. führte.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. verneint, ein Zurückbehaltungsrecht. Es hat ausgeführt: Ob die Aufwendungen der Bekl. Verwendungen auf die Grundstücke bedeuteten, könne dahingestellt bleiben. Sie seien weder notwendig gewesen, noch hätten sie im Interesse der Kl. gelegen oder seien von ihr genehmigt worden. Eine Haftung wegen ungerechtfertigter Bereicherung scheide aus, weil die Vorschriften der §§ 994 ff. BGB eine abschließende Regelung träfen. Ein Anspruch aus § 242 BGB komme nur in Ausnahmefällen in Betracht. Die Voraussetzungen dafür seien nicht gegeben. Die Revision hat Erfolg.

II. 1. Die Bekl. haben ihre Berufung zulässig auf die Versagung eines Zurückbehaltungsrechts beschränkt (BGHZ 45, 287 [289] = NJW 1966, 1755 = LM § 894 ZPO Nr. 5 [La]; BGH, NJW 1999, 2817 = WM 1999, 1565 [1567]). Das Bestehen der ausgeurteilten Ansprüche ist mithin der Nachprüfung entzogen.

2. a) Zutreffend geht das BerGer. davon aus, dass die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts nicht daran scheitert, dass die Bekl. ihre Ansprüche wegen der Bebauung der Grundstücke an die I-AG abgetreten haben. Das Leistungsverweigerungsrecht gem. § 273 BGB setzt allerdings grundsätzlich die Gegenseitigkeit der beiderseitigen Ansprüche voraus. Diese entfällt, wenn der Schuldner seinen Gegenanspruch abtritt (BGHZ 92, 194 [196] = NJW 1985, 189 = LM § 1378 BGB Nr. 11; Erman/Kuckuk, BGB, 9. Aufl., § 273 Rdnr. 12; Soergel/ Wolf, BGB, 12. Aufl., § 273 Rdnr. 12). Gleichwohl ist der Schuldner zur Zurückbehaltung berechtigt, wenn er auf Leistung an den neuen Gläubiger klagen kann. So verhält es sich hier: Die Zessionarin hat die Bekl. ermächtigt, die ihr abgetretenen Ansprüche im eigenen Namen zur Zahlung an sie geltend zu machen. An einer Durchsetzung der abgetretenen Ansprüche haben die Bekl. eineigenes Interesse. Ob die seitens der Bekl. im Wege der Klageerhebung oder dadurch erfolgt, dass sie die Kl. durch die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts zur Zahlung an die Zessionarin veranlassen, rechtfertigt keinen Unterschied. Das ist anerkannt für die Forderungspfändung (OLG Braunschweig, JR 1955, 342 [343] m. zust. Anm. Blomeyer; zur Klagebefugnis des Schuldners vgl. BGHZ 114, 138 [141] = NJW 1991, 3148 = LM § 489 HGB Nr. 3), hat aber auch für den hier gegebenen Fall der Sicherungsabtretung zu gelten (vgl. Staudinger/Selb, BGB, 1995, § 273 Rdnr. 6).

b) Ein Zurückbehaltungsrecht kommt im vorliegenden Fall auch gegenüber dem Zahlungsanspruch der Kl. in Betracht. Allerdings ist die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts grundsätzlich ausgeschlossen, wenn sich Ansprüche gegenüberstehen, die beiderseits gleichartige Leistungen, insbesondere Geldleistungen, zum Gegenstand haben. Sind die beiderseitigen Leistungen verrechenbar, ist eine zur Zug um Zug-Verurteilung führende Zurückbehaltung im Allgemeinen weder sinnvoll noch angebracht und deshalb regelmäßig in eine Aufrechnung umzudeuren (Staudinger/Selb, § 273 Rdnr. 2). Das ist hier jedoch nicht möglich, weil es infolge der Abtretung an der für die Aufrechnung seitens der Bekl. erforderlichen Gegenseitigkeit der Forderungen fehlt (§ 387 BGB). Mit der Forderung eines Dritten kann der Schuldner auch mit dessen Einwilligung nicht aufrechnen (BGH, NJWRR 1988, 1146 [1150] = LM § 114 ZVG Nr. 1). Scheidet eine Aufrechnung wegen fehlender Gegenseitigkeit aus, ist aber der Schuldner berechtigt, Leistung an den Zessionar zu verlangen, besteht dieses Leistungsverweigerungsrecht auch bei beiderseits gleichartigen Leistungen. Denn es wäre nicht gerechtfertigt, den Schuldner einer gleichartigen Leistung schlechter zu stellen als den einer ungleichartigen.

III. Entgegen der Meinung des BerGer. kann auf der Grundlage des bisherigen Vorbringens der Parteien das Bestehen eines Anspruchs wegen der Aufwendungen der Bekl. auf die Grundstücke nicht ausgeschlossen werden.

1. Wie die Revision in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zutreffend geltend gemacht hat, ist die Annahme des BerGer., die Kl. sei vom Kaufvertrag zwischen den Parteien zurückgetreten, nicht frei von Rechtsfehlern. Die getroffenen Feststellungen tragen diese Auffassung nicht. Das BerGer. hat nicht festgestellt, dass und zu welchem Zeitpunkt die Kl. den Rücktritt erklärt hat. Die Parteien gehen zwar übereinstimmend davon aus, dass das Vertragsverhältnis gescheitert ist. Das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, der Vertrag sei in ein von §§ 346 ff. BGB bestimmtes Rückgewäbrschuldverhältnis umgewandeltworden. Liegt eine Rücktrittserklärung der Kl. nicht vor, könnten die Rücktrittswirkungen nur durch eine einvernehmliche Regelung der Parteien ausgelöst worden sein. Auch hierzu enthält das Berufungsurteil keine Feststellungen. Das BerGer. hat lediglich ausgeführt, zwischen den Parteien sei unstreitig, dass die Kl. ein Rücktrittsrecht gehabt habe. Das vom BerGer. zitierte Schreiben der Kl. vom 4. 3. 1996, dessen Zugang beim Bekl. zu 2 bestritten ist, enthält außer der mit einer Ablehnungsandrohung verbundenen Fristsetzung die Erklärung, dass das Nutzungsrecht bei nicht fristgemäßer Zahlung als gekündigt gelte. In dem vom BerGer. erwähnten Antwortschreiben der Bekl. vom 1. 4. 1996 ist ausgeführt, das Vertragsverhältnis sei ,,mit Wirkung zum 21. 3. 1996 beendet" und befinde sich seither "in der Rückabwicklungsphase". Dies konnte die Kl., die den Rücktritt bis dahin nicht erklärt hatte, nur so verstehen, dass auch die Bekl. nicht länger an dem Vertrag festhalten wollten. Ein Angebot, die Rückabwicklung des Kaufvertrags nach den für das Rücktrittsrecht geltenden Vorschriften zu vereinbaren, lag darin aus der Sicht der Kl. nicht. Ohne Aussagekraft ist, dass in dem Schreiben von einer "Rückabwicklungsphase" die Rede ist. Dieser Begriff findet sich überdies im Zusammenhang mit der Äußerung der Rechtsansicht, das Vertragsverhältnis sei beendet. Er lässt nicht den Schluss auf eine ein-verständliche Aufhebung des Kaufvertrags und Vereinbarung der Abwicklung der beiderseitigen Ansprüche nach den Regeln des Rücktrittsrechts zu.

2. Am 1. 4. 1996 war lediglich die mit der Ablehnungsandrohung verbundene Frist zur Bezahlung des Kaufpreises abgelaufen. Damit waren der Anspruch der Kl. auf dessen Bezahlung und der Anspruch der Bekl. auf den Erwerb des Eigentums an den Grundstücken erloschen (BGHZ 20, 338 [344V = NJW 1956, 1233 = LM § 326 [Ea] BGB Nr. 2; BGHZ 54, 214 [216] = NJW 1970, 1733 = LM § 455 BGB Nr. 24). Die Eintragung der Vormerkungen ließ das Grundbuch unrichtig sein. Die Kl. hatte fortan die Wahl, entweder vom Vertrag zurückzutreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen (§ 326 1 2 Halbs. 1 BGB). Wofür sie sich entschieden hat, ist nicht festgestellt. Zustimmung zur Löschung der Vormerkungen und Rückgabe der Grund- stücke kann sie gem. §§ 894 bzw. 895 BGB auch verlangen, wenn sie im Übrigen Schadensersatz geltend macht (vgl. BGHZ 87, 156 [159] = NJW 1983, 1605 = LM § 157 [C] BGB Nr. 26; Senat, NJW 1981, 1834 m.w. Nachw. = LM § 249 (Hb) BGB Nr. 7).

a) Verlangt die Kl. Schadensersatz wegen Nichterfüllung, so wird das Vertragsverhältnis in ein einseitiges Abrechnungsverhältnis umgewandelt, innerhalb dessen die einzelnen "Ansprüche" nur noch unselbständige Abrechnungsposten bilden (Senat, BGHZ 87, 156 [159] = NJW 1983, 1605 = LM § 157 [C] BGB Nr. 26; RGZ 141, 259 [262]). Zur Berechnung des Schadens ist die Differenz zwischen der Vermögenslage, die sich bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung durch die Bekl. ergeben hätte, derjenigen gegenüberzustellen, die sich infolge der Nichterfüllung tatsächlich ergeben hat. Haben die Baumaßnahmen der Bekl. zu einer Wertsteigerung der Grundstücke geführt, so kann das infolge der vorzunehmenden Vorteilsausgleichung zu einem Überschuss zugunsten der Bekl. führen. Diesen können sie wie ein sich aus der Verrechnung der beiderseitigen Leistungen ergebendes Guthaben nach den Grundsätzen der ungerechtfertigten Bereicherung ersetzt verlangen (vgl. RGZ 135, 167 [172]; 149, 135 [137]; Ballhaus, in: RGRK, 12. Aufl., § 325 Rdnr. 16; Staudinger/Otto, BGB, 1995, § 325 Rdnr. 50; a. A. Emmerich, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 325 Rdnrn. 74, 77) und wegen dieses Anspruchs ein Recht zur Zurückbehaltung geltend machen.

b) Ist die Kl. vom Kaufvertrag zurückgetreten, so schließt das ein Zurückbehaltungsrecht ebenfalls zwingend aus. Die in § 347 S.2 BGB bestimmte Verweisung auf §§ 994 ff. BGB beschränkt den Anspruch des Rückgewährschuldners wegen Verwendung auf die zurückzugewahrende Sache nur, sofern er diese zur Erfüllung oder teilweisen Erfüllung des gescheiterten Austauschvertrags vom Gläubiger erhalten hat. Die Rechtslage ist anders, wenn der Käufer den Besitz an der Kaufsache nicht in Erfüllung des Kaufvertrags, sondern aus einem anderen Rechtsgrund - z. B. aufgrund eines Miet- oder Pachtvertrags - erhalten hat. In diesem Fall ist die Besitzverschaffung, da sie nicht aufgrund des rückabzuwickelnden Vertrags erfolgt ist, nicht der in § 347 S. 2 BGB vorausgesetzte Empfang der Leistung.

So liegt der Fall hier. Als die Bekl. die Baumaßnahmen vornahmen, waren sie nicht aufgrund des Kaufvertrags im Besitz des Grundstücks. Gemäß § 5 des Vertrags vom 19. 1. 1994 sollte der Besitz-übergang vielmehr mit Eingang der Zahlung des Kaufpreises erfolgen. Dazu ist es nicht gekommen. In § 4 des Anderungsvertrags vom 26. 7. 1995 haben die Parteien diese Regelung bestätigt und für die Zeit bis zu dem im Kaufvertrag vom 19. 12. 1994 vereinbarten Ubergang der Nutzungen und Lasten die Zahlung eines Nutzungsentgelts vereinbart. Der genannten Vertragsbestimmung ist zu entnehmen, dass das Nutzungsentgelt rückwirkend ab dem 1. 1. 1994 entrichtet werden sollte. Die Formulierung ,,Zahl der Käufer ... für die bereits außerhalb und unabhängig von den Notarverträgen durchgeführte Nutzung" macht deutlich, dass die Parteien die bereits vorgenommene Grundstücksnutzung der Bekl. nicht als Besitzverschaffung in Erfüllung des Kaufvertrags angesehen haben. Sie wollten nicht die im Kaufvertrag zur Besitzübernahme getroffenen Vereinbarungen der tatsächlichen Grundstücksnutzung anpassen, sondern ein eigenständiges Nutzungsrecht begründen. Dieses Verhältnis sollte nach der Erklärung der Kl. im Schreiben vom 4. 3. 1996 als gekündigt gelten, sofern die ausstehende Zahlung der Bekl. auf den Kaufpreis für die Grundstücke nicht bis zum Ablauf des 21. 3. 1996 erbracht sei.

Haben die Bekl. den Grundstücksbesitz aufgrund eines selbständigen Nutzungsvertrags ausgeübt, wird auch durch § 547 oder § 591 BGB ein Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen nicht notwendig ausgeschlossen. Diese Vorschriften sehen eine Ersatzpflicht des Vermieters oder Verpächters nur für solche Aufwendungen vor, die Anwendungen i. S. der §§ 994ff. BGB bedeuten (BGHZ 115, 162 [167] = NJW 1991, 3279 = LM § 591 BGB Nr. 1). Es ist jedoch anerkannt, dass Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen, die einer gemieteten Sache zugute gekommen sind, nicht auf dem Mietvertrag zu beruhen brauchen und in diesem Fall rechtlich selbständig zu beurteilen sind (BGHZ 108, 256 [262] = NJW 1989, 2745 = LM § 558 BGB Nr. 43). In Betracht kommen namentlich bereicherungsrechtliche Ansprüche (Emmerich, JuS 1990, 143 [144]). So können die Voraussetzungen von § 812 I 2 Alt. 2 BGB z.B. erfüllt sein, wenn der Mieter seine Aufwendungen nicht im Hinblick auf das Mietverhältnis, sondern in der nicht erfüllten Erwartung erbracht hat, seine Ehefrau werde das Hausgrundstück erben (BGHZ 108, 256 [262ff.] = NJW 1989, 2745 = LM § 558 BGB Nr. 43). Entsprechend können die Aufwendungen der Bekl. zu beurteilen sein.

IV. Zur abschließenden Entscheidung bedarf es der Feststellung, ob und in welcher Weise die Kl. von dem ihr nach § 326 I BGB zustehenden Wahlrecht Gebrauch gemacht hat. Verlangt sie Schadensersatz wegen Nichterfüllung, ist festzustellen, ob ihr ein Schaden entstanden ist, oder ob ein Überschuss auf Seiten der Bek. besteht. Ist die Kl. vom Vertrag zurückgetreten, ist festzustellen, ob die Parteien bei der Vereinbarung der Berechtigung der Bekl., die Grundstücke "außerhalb und unabhängig von den Notarverträgen" zu nutzen, übereinstimmend von ihrer Bebauung durch die Bekl. i. S. von § 812 I 2 Alt. 2 BGB ausgegangen sind und um welchen Betrag der Verkehrswert der Grundstücke hierdurch gestiegen ist.