NJW 2000, 805
für BGHZ vorgesehen

1. Eine erloschene Auflassungsvormerkung kann durch erneute Bewilligung ohne Grundbuchberichtigung und inhaltsgleiche Neueintragung wieder zur Sicherung eines neuen deckungsgleichen Anspruchs verwendet werden.
2. Der Rang der neu bewilligten Vormerkung bestimmt sich nicht nach der alten Eintragung, sondern nach dem Zeitpunkt der neuen Bewilligung. 

Die sehr lehrreiche Entscheidung behandelt grundsätzliche Probleme der Auflassungsvormerkung. Die Parteien hatten einene Kaufvertrag geschlossen und bezüglich des Übereignungsanspruchs aufgrund einer entsprechenden Bewilligung des Verkäufers (§ 885 BGB) eine Auflassungsvormerkung eingetragen. Später wurde der Kaufvertrag aufgehoben und durch einen anderen ersetzt sowie erneut eine Auflassungsvormerkung bewilligt, jedoch nicht eingetragen. Danach hat der Verkäufer das Grundstück mit einer Hypothek belastet. Gem. § 888 BGB verlangt nun der inzwischen eingetragene Käufer vom Hypothekengläubiger die Zustimmung zur Löschung der Hypothek. Das setzt voraus, daß die Belastung ihm gegenüber nach § 883 II BGB (relativ) unwirksam ist. Das ist dann der Fall, wenn (1) eine Vormerkung besteht und (2) diese der Hypothek im Rang vorgeht. Der BGH legt hier überzeugend dar, daß die Eintragung einer Vormerkung dem Enstehen des gesicherten Anspruchs und der Bewilligung i.S.v. § 885 I BGB (einseitiges Rechtsgeschäft!) vorangehen kann. Er stützt sich dabei maßgebend auf den Rechtsgedanken des § 879 II BGB. Da sowohl der gesicherte Anspruch als auch die Bewilligung i.S.v. § 885 I BGB vor der Eintragung der Hypothek erfolgten, war letztere vormerkungswidrig.

Die Kl., eingetragene Eigentümer eines Hausgrundstücks, fordern von der Bekl. die Einwilligung in die Löschung einer zu deren Gunsten in Abteilung III lfd. Nr. 7 eingetragenen Höchstbetragshypothek. Sie kauften das Anwesen mit notariellem Vertrag vom 19. 9. 1996 von einer Baugesellschaft mbH für 340 000 DM. Die zu ihren Gunsten bewilligte Auflassungsvormerkung wurde am 16. 10. 1996 in das Grundbuch eingetragen. Die Verkäuferin wies den Notar "unwiderruflich" an, einen Teil des Kaufpreises nach Vorliegen der Fälligkeitsvoraussetzungen an einen Dritten auszuzahlen. Am 11. 11. 1996 schlossen die Vertragsparteien einen weiteren notariellen Kaufvertrag über das Grundstück, jetzt zum Preis von 255 000 DM und zwar frei von Belastungen in Abteilung III. Außerdem brauchte die Verkäuferin das Haus nicht mehr fertigzustellen. In der Präambel des Vertrags wurde die Erklärung aufgenommen, dass der Kaufvertrag vom 19. 9. 1996 durch die bevorstehende neue Beurkundung insgesamt aufgehoben und ein neuer Grundstückskaufvertrag mit den nachfolgenden Bedingungen abgeschlossen werde. Die Verkäuferin bewilligte zugunsten der Kl. erneut eine (inhaltsgleiche) Auflassungsvormerkung. Die am 19. 9. 1996 bewilligte Vormerkung sollte im Falle ihrer bereits erfolgten Eintragung aufgrund des am 11. 11. 1996 abgeschlossenen Vertrags als fortbestehend gelten. Am 2. 12. 1996 wurde für die Bekl. eine Höchstbetragshypothek über 145 000 DM eingetragen, die in Höhe von 138 000 DM valutiert.
Das LG hat die Bekl. antragsgemäß zur Einwilligung in die Löschung der Höchstbetragshypothek nebst Zinsen und Nebenleistungen verurteilt. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Die Revision blieb ebenfalls erfolglos.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. billigt den Kl. einen Anspruch auf Zustimmung der Bekl. zur Löschung der Höchstbetragshypothek nach §§ 883 II, 888 I BGB zu. Die am 16. 10. 1996 zugunsten der Kl. ins Grundbuch eingetragene Auflassungsvormerkung sei wirksam. Sie habe zunächst den mit notariellem Vertrag vom 19. 9. 1996 begründeten Anspruch der Kl. auf Übertragung des Eigentums an dem Grundstück in W. gesichert. Zwar sei dieser Vertrag nach dem klaren Wortlaut des Kaufvertrags vom 11. 11. 1996 aufgehoben und damit der zu diesem Zeitpunkt durch die Vormerkung gesicherte Übereignungsanspruch zum Erlöschen gebracht worden. Da aber durch den neuen Kaufvertrag ein inhaltsgleicher Auflassungsanspruch für die Kl. vereinbart worden sei, sichere die bereits im Grundbuch eingetragene Vormerkung ab 11. 11. 1996 auch ohne Neueintragung diesen später entstandenen Anspruch. § 879 II BGB zeige, dass die für die Begründung eines dinglichen Rechts erforderliche Einigung der Eintragung nachfolgen könne. Für die Vormerkung könne nichts anderes gelten.
II. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg. Zu Recht billigt das BerGer. den Kl. einen Anspruch auf Zustimmung zur Löschung der für die Bekl. eingetragenen Höchstbetragshypothek gem. §§ 883 II, 888 I BGB zu. Denn zum Zeitpunkt der am 2. 12. 1996 erfolgten Eintragung des Grundpfandrechts der Bekl. bestand zugunsten der Kl. eine wirksame Auflassungsvormerkung. Die von der Bekl. veranlasste dingliche Belastung erweist sich damit als vormerkungswidrige, den Kl. gegenüber unwirksame Verfügung, die die Bekl. zur Bewilligung der Löschung der eingetragenen Hypothek verpflichtet.
1. Zutreffend und von der Revision nicht angegriffen stellt das BerGer. fest, dass für die Kl. mit der am 16. 10. 1996 bewirkten Eintragung in das Grundbuch rechtswirksam eine Auflassungsvormerkung zur Sicherung des durch notariellen Kaufvertrag vom 19. 9. 1996 begründeten Anspruchs der Kl. auf Übereignung des Grundstücks, verzeichnet im Grundbuch von W. ..., bestellt worden ist.
2. Rechtsfehlerfrei nimmt das BerGer. weiter an, dass die Vertragsparteien mit Abschluss des notariellen Kaufvertrags vom 11. 11. 1996 den ursprünglichen notariellen Vertrag vom 19. 9. 1996 aufgehoben und nicht lediglich, unter Aufrechterhaltung des bereits begründeten Übereignungsanspruchs, abgeändert haben. Die insoweit von der Revisionserwiderung erhobenen Gegenrügen lassen Rechtsfehler des BerGer. bei der Auslegung des Kaufvertrags vom 11. 11. 1996 nicht erkennen. Das Auslegungsergebnis ist nicht nur, was ausreichen würde, möglich, sondern im Hinblick auf die gesamte vom BerGer. sorgfältig abgewogene Vertragsgestaltung nahe liegend. Das BerGer. hat insbesondere nicht verkannt, dass der tatsächliche Wille der Vertragsschließenden entscheidend ist und nicht der Vertragswortlaut (BGH, NJW 1998, 746 [747] = LM H. 4/1998 § 135 BGB Nr. 7 m.w. Nachw.). Es fehlt jedoch schon an hinreichend konkretem Tatsachenvortrag der Kl. dazu, dass entgegen dem klaren Wortlaut der Urkunde vom 11. 11. 1996, der Wille der Vertragsparteien nur auf eine Modifizierung, nicht auf eine Aufhebung des ersten Vertrags gerichtet gewesen sei. Ebenso wenig lassen sich der von der Notariatsangestellten G für beide Vertragsparteien am 3. 1. 1997 abgegebenen notariellen Erklärung bezüglich der Willensrichtung der Vertragsparteien zum Zeitpunkt des zweiten Vertragsabschlusses hinreichende Anhaltspunkte für eine entsprechende frühere Willenslage der Vertragsparteien (vgl. hierzu etwa BGH, NJW-RR 1998, 259 = LM H. 4/1998 § 135 [B] BGB Nr. 7; NJW-RR 1998, 801 [803] = LM H. 7/1998 § 133 [B] BGB Nr. 4; LM H. 5/1994 § 44 LwAnpG Nr. 22 = WM 1994, 267 [268]) entnehmen. Die Erklärung kann nur einen vergeblichen Versuch zur "Nachbesserung" der Vertragsurkunde vom 11. 11. 1996 darstellen. Das BerGer. hat auch nicht gegen das Gebot einer für beide Vertragspartner interessengerechten Auslegung (vgl. hierzu BGH, NVwZ-RR 1997, 725 = LM H. 4/1998 § 1 GWG Nr. 48 = WM 1998, 879 [883]; NJW 1994, 2018 = LM H. 10/1994 § 133 [C] BGB Nr. 84 = WM 1994, 1063) verstoßen. Hierbei geht es nicht darum, dem Rechtsgeschäft nachträglich zu einem Inhalt zu verhelfen, der nunmehr interessengerecht erscheint, sondern um den Einfluss, den das Interesse der Parteien auf den objektiven Erklärungswert ihrer Äußerungen bei deren Abgabe hatte (Senat, NJW 1998, 3268 [3269 f.] = LM H. 1/1999 § 286 BGB Nr. 44). Diesem Interesse haben die Vertragsparteien hier durch die Vereinbarung Rechnung getragen, dass eine möglicherweise eingetragene Vormerkung als Sicherung für den neu begründeten Eigentumsverschaffungsanspruch fortbestehen sollte.
b) Die Vertragsaufhebung bewirkte nicht nur das Erlöschen des durch die eingetragene Vormerkung gesicherten Übereignungsanspruchs, sondern auch der vom Bestand dieses Anspruchs abhängigen (akzessorischen) Vormerkung (Senat, NJW 1981, 447 [448] = LM § 883 BGB Nr. 16; BGHZ 60, 46 [50] = NJW 1973, 323 = LM § 883 BGB Nr. 11; BayObLG, DNotZ 1989, 363; Palandt/Bassenge, BGB, 58. Aufl., § 883 Rdnr. 2; Wacke, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 886 Rdnr. 6; Staudinger/Gursky, BGB, 1995, § 883 Rdnr. 16). Das Grundbuch wurde unrichtig.
3. Zu Recht vertritt das BerGer. ferner die Ansicht, dass die am 16. 10. 1996 (zunächst) wirksam eingetragene Vormerkung mit Wirkung vom 11. 11. 1996 den aus dem neuen Vertragsverhältnis erwachsenen Übereignungsanspruch der Kl. sichert. Mit Abschluss des zweiten notariellen Kaufvertrags wurde trotz des Verzichts auf ihre nachfolgende Grundbucheintragung wirksam eine neue Auflassungsvormerkung begründet. Das Entstehen einer rechtsgeschäftlich vereinbarten Vormerkung setzt zwar neben dem Vorhandensein eines sicherungsfähigen Anspruchs und der Bewilligung des betroffenen Rechtsinhabers eine Eintragung in das Grundbuch voraus (§§ 883 1, 885 I BGB). Die Beteiligten können jedoch die die erloschene Vormerkung betreffende Eintragung ohne Löschung und Neueintragung durch erneute Bewilligung zur Sicherung eines der Eintragung entsprechenden neuen Anspruchs verwenden.
a) Für den Anwendungsbereich des § 873 BGB ist in den Bestimmungen der §§ 879 II, 892 II BGB ausdrücklich die Möglichkeit einer der Eintragung zeitlich nachfolgenden Einigung vorgesehen. Die Regelung des § 885 I BGB gibt - als materiell-rechtliche Sondervorschrift zu § 873 BGB (vgl. etwa Wacke, in: MünchKomm., § 885 Rdnr. 1; Palandt/Bassenge, § 885 Rdnr. 1; Soergel/Stürner, BGB, 12. Aufl., § 885 Rdnr. 1) - für die Eintragung der Vormerkung keine bestimmte Reihenfolge von Bewilligung und Eintragung vor. Denn die Wortwahl "auf Grund" in § 885 I BGB ist kausal, nicht temporär zu verstehen (Wacke, in: MünchKomm., § 885 Rdnr. 1 Fußn. 42). Wegen des in vielerlei Hinsicht einem dinglichen Recht i. S. des § 873 BGB angenäherten Charakters der Vormerkung (vgl. hierzu BGHZ 60, 46 [50] = NJW 1973, 323 = LM § 883 BGB Nr. 11; BGHZ 28, 182 [18Sf.] = NJW 1958, 2013 = LM § 878 BGB Nr. 3 L) ist kein durchschlagender Grund ersichtlich, die für die Fälle des § 873 BGB allgemein als zulässig angesehene Bestimmbarkeit der zeitlichen Reihenfolge von materieller Erklärung und Eintragung (vgl. hierzu BGH, LM § 873 BGB Nr. 1; OLG Frankfurt a. M., OLGZ 1989, 3 [5]; Staudinger/Gursky, § 873 Rdnr. 9 m. w. Nachw.; Erman/Hagen, BGB, 9. Aufl., § 873 Rdnr. 21; Palandt/Bassenge, § 873 Rdnr. 1; Augustin, in: RGRK, 12. Aufl., § 873 Rdnr. 100; Wacke, in: MünchKomm, § 873 Rdnrn. 1, 49; Soergel/Stürner, § 873 Rdnr. 16; Baur/Stürner, SachenR, 17. Aufl., § 19 Rdnr. 38; Streuer, Rpfleger 1988, 513) nicht auch bei der rechtsgeschäftlich begründeten Vormerkung entsprechend anzuerkennen. Dem entsprechend hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass die Bewilligung einer Vormerkung der Grundbucheintragung zeitlich nachfolgen kann (LG Lübeck, NJW-RR 1996, 914 [915]; Staudinger/Gursky, § 885 Rdnr. 11 m. w. Nachw.; Wacke, in: MünchKomm, § 885 Rdnr. 15; Soergel/Stürner, § 885 Rdnr. 6; Palandt/Bassenge, § 885 Rdnr. 8; Augustin, in: RGRK, § 885 Rdnr. 14; Streuer, Rpfleger 1988, 513; a. A. Güthe, Gruchot 57 [1913], 1 [41 ff.]).
b) Für den Fall einer Grundstücksübereignung hat der Senat bereits entschieden (NJW 1973, 613 [614 f.] = LM § 812 BGB Nr. 100), dass ein Erwerber, der aufgrund eines nichtigen Vertrags mit einem Nichtberechtigten als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen wurde, durch eine spätere vertragliche Einigung mit dem wahren Rechtsinhaber ohne Neueintragung das Eigentum am Grundstück erlangt. Folgerichtig wird heute überwiegend die Neueintragung eines Rechts oder einer Vormerkung für entbehrlich gehalten, wenn sich eine spätere Einigung bzw. Bewilligung zwar auf eine neue schuldrechtliche Grundlage stützt (z.B. Bestätigungsvertrag, Ersetzung eines Vertrags nach Eintritt der Wirkung des § 326 BGB, Novation), aber vom Inhalt her die gleiche herbeizuführende bzw. zu sichernde Rechtsänderung wie die vorangegangene Eintragung betrifft (OLG Frankfurt a. M., DNotZ 1995, 539 [540]; OLGZ 1989, 3 [5]; LG Lübeck, NJW-RR 1996, 914 [915]; Palandt/Bassenge, § 873 Rdnr. 2, § 886 Rdnr. 2, § 885 Rdnr. 2; Wacke, in: MünchKomm, § 883 Rdnr. 12, § 877 Rdnr. 3, § 873 Rdnr. 50; Soergel/Stürner, § 873 Rdnr. 16; Wacke, DNotZ 1995, 507 [512 ff.]; Ertl, Rpfleger 1979, 361 [364]; Haegele/Schöner/Stober, GrundbuchR, 11. Aufl., Rdnr. 1487; Gotzler, NJW 1973, 2014; w. Nachw. bei: Staudinger/ Gursky, § 873 Rdnr. 198; s. auch OLG Hamm, Rpfleger 1983, 435, für den Fall einer aufgrund einer einstweiligen Verfügung eingetragenen Vormerkung; a. A. BayObLG, DNotZ 1963, 681; StaudingerlGursky, § 883 Rdnrn. 39, 225 a; ders. differenzierend bei § 873 Rdnrn. 199, 202; Amann, Beck‘sches Notar-Hdb., 2. Aufl., A 1 Rdnr. 165; wohl auch OLG Zweibrücken, Rpfleger 1989, 495 [496]; einschränkend auch Augustin, in: RGRK, § 873 Rdnr. 101, und Streuer, Rpfleger 1988,513 [516,518]).
c) Durch die Aufhebung des gesicherten Anspruchs wird die im Grundbuch verbliebene Eintragung unrichtig (OLG Frankfurt a. M., DNotZ 199S, S39 [541]; Staudinger/Gursky, § 873 Rdnr. 9). Solange sie nicht gelöscht oder ihre Löschung beantragt wird, kann sie auch wieder werthaltig werden. Allerdings gilt dies nicht uneingeschränkt. Vielmehr müssen die Eintragung und eine nachträgliche Bewilligung einander entsprechen (vgl. hierzu BGH, LM § 873 BGB Nr. 1; BGHZ 123, 297 [301] = NJW 1993, 3197 = LM H. 3/1994 § 873 BGB Nr. 22; Wacke, in: MünchKomm, § 873 Rdnr. 51; Augustin, in: RGRK, § 873 Rdnr. 101; Soergel/Stürner, § 873 Rdnrn. 16, 24). Die beiden Rechtsakte brauchen dabei nicht in einem beabsichtigten Zusammenhang zu stehen (vgl. Senat, NJW 1973, 613 [614 f.] = LM § 812 BGB Nr. 100; OLG Frankfurt a. M., OLGZ 89, 3 [S] m. w. Nachw.; Gotzler, NJW 1973, 2014 [2015]; Wacke, in: MünchKomm, § 873 Rdnr. 50; Staudinger/Gursky, § 873 Rdnr. 197; Erman/Hagen, § 873 Rdnr. 21; ähnl. Streuer, Rpfleger 1988, 513 [S15 f.]). Ausreichend ist vielmehr, dass Eintragung und (nachträgliche) Bewilligung der Vormerkung den gleichen sicherungsfähigen, auf dingliche Rechtsänderung gerichteten Anspruch betreffen. Damit ist dem Grundsatz der Akzessorietät der Vormerkung hinreichend Rechnung getragen. Denn zu sichernder Anspruch, Eintragung und Bewilligung erweisen sich im Zeitpunkt ihres Zusammentreffens als kongruent. Die Vormerkung erfüllt ihren Zweck.
d) Entgegen einer teilweise in der Literatur geäußerten Ansicht kann es für die Frage der Entbehrlichkeit einer Neueintragung keinen Unterschied bedeuten, ob sich die bereits im Grundbuch befindliche Eintragung von vornherein auf ein nicht entstandenes Recht bzw. eine nichtige Einigung oder Bewilligung bezieht oder eine ursprünglich wirksame, nach erfolgter Eintragung aber erloschene Forderung bzw. eine nachträglich unwirksam gewordene Einigung oder Bewilligung betrifft (so auch Wacke, in: MünchKomm, § 873 Rdnr. 50; PalandtiBassenge, § 873 Rdnr. 2; Wacke, DNotZ 1995, 507 [514ff.]; LG Lübeck, NJW-RR 1996, 914 [915]; vgl. auch OLG Hamm, Rpfleger 1983, 435; a. A. Streuer, Rpfleger 1988, 513 [516]; Staudinger/Gursky, § 873 Rdnr. 202; ähnl. auch Augustin, in: RGRK, § 873 Rdnr. 101). In allen diesen Fällen wären eine Löschung und Neueintragung des gleichen Rechts bzw. der gleichen Vormerkung unnötiger Formalismus. Sie wird auch nicht von den rechtlichen Interessen Dritter gefordert. Denkbar ist zwar, dass ein Interessent ein Geschäft mit dem Eigentümer oder eine Zwangsmaßnahme mit Rücksicht auf die Buchposition unterlässt. Dadurch werden aber rechtliche Interessen nicht tangiert. Der Eigentümer ist nicht verpflichtet, unrichtige Eintragungen löschen zulassen.
e) Hier weisen die am 16. 10. 1996 bewirkte Grundbucheintragung und die ihr zeitlich nachfolgende materiell-rechtliche Bewilligung vom 11. 11. 1996 die erforderliche Kongruenz auf. Beide Rechtsakte beziehen sich auf einen inhaltlich identischen Übereignungsanspruch. Den Kl. wurde sowohl mit notariellem Vertrag vom 19. 9. 1996 als auch mit notariellem Kaufvertrag vom 11. 11. 1996 bei fortbestehender Identität der Vertragsparteien ein durch eine Vormerkung zu sichernder Anspruch auf Übertragung des Eigentums (zu je 1/2) an dem Grundstück eingeräumt. Eine Erweiterung dieses Eigentumsverschaffungsanspruchs erfolgte bei Abschluss des späteren Vertrags nicht. Lediglich die Kaufmodalitäten, insbesondere die Höhe des Kaufpreises und die Fertigstellungsverpflichtung der Verkäuferin, wurden geändert. Dies führte jedoch nicht zu einer inhaltlichen Änderung des Übereignungsanspruchs, denn die vorgenommenen Modifizierungen bezogen sich nur auf die von der Vormerkung nicht umfassten weiteren Ansprüche der Parteien (vgl. hierzu auch Wacke, DNotZ 1995, 514; ders., in: MünchKomm, § 877 Rdnr. 3). Infolge der Verwirklichung aller Entstehensvoraussetzungen begründeten die Vertragsparteien daher am 11. 11. 1996 wirksam eine neue, inhaltlich der ursprünglichen Vormerkung entsprechende Auflassungsvormerkung.
4. Der Verzicht auf eine Grundbuchberichtigung und Neueintragung der Vormerkung darf nicht dazu führen, dass die Rangvorschriften des § 879 BGB umgangen werden. Deswegen entfaltet die neuerlich bewilligte Vormerkung keine auf den alten Eintragungszeitpunkt (16. 10. 1996) zurückreichende Sicherungswirkung (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt a. M., DNotZ 1995, 539 [540]; LG Lübeck, NJW-RR 1996, 914 [9151; OLG Zweibrücken, Rpfleger 1989, 495 [496]; Wacke, in: MünchKomm, § 873 Rdnr. 50, § 883 Rdnr. 12; Staudinger/Gursky, § 883 Rdnr. 39; Haegele/Schöner/Stöber, GrundbuchR, 11. Aufl., Rdnr. 1487). Der Rang bestimmt sich vielmehr nach dem Zeitpunkt der neuen Bewilligung. Dies ist gegebenenfalls im Interesse der Grundbuchklarheit durch einen entsprechenden Rangvermerk im Grundbuch zum Ausdruck zu bringen. Im Streitfall tritt ein Rangproblem jedoch nicht auf. Die neu begründete Vormerkung ist zwar erst am 11. 11. 1996 zur Entstehung gelangt. Die Eintragung der Höchstbetragshypothek erfolgte jedoch später, nämlich am 2. 12. 1996. Letztere erweist sich daher als vormerkungswidrige Verfügung und unterliegt dem Löschungsanspruch gem. §§ 883, 888 I BGB.