NJW 1998, 3197
Die Klägerin erwarb von der Beklagten eine
standardisierte Förderanlage eines bestimmten, genau bezeichneten
Typs. In der Auftragsbestätigung der Beklagten war unter der Position
"Montage und Inbetriebnahme" vermerkt:"Durch unseren Kundendienst. Die
Kosten werden aufgrund der durch Montagezettel nachgewiesenen Reise- und
Arbeitszeiten berechnet". Nachdem die Klägerin die von Dritten begonnenen
Montagearbeiten unter Hinweis auf ein entsprechende Verpflichtung der Bekl.
nicht bezahlte, kamen diese ins Stocken. Nachdem mehrere Aufforderungen
an die Bekl. zur Vollendung der Montagearbeiten ergangen waren sowie eine
mit Ablehnungsandrohung versehene letzte Nachfrist fruchtlos verstrichen
war, erklärte die Klägerin den Rücktritt vom Vertrag. Im
Rechtsstreit begehrt sie die Rückzahlung des Kaufpreises. Diese stützt
sie u.a. auf Rücktritt nach § 326 I BGB.
Die Anwendbarkeit der §§ 320 ff BGB
setzt bekanntlich nicht nur das Bestehen eines gegenseitigen Vertrages
voraus, sondern verlangt darüber hinaus die Verletzung einer synallagmatischen
Pflicht aus diesem Vertrag. Die Entscheidung weist vollkommen zu Recht
darauf hin, daß die Frage, ob es sich bei einer in einem gegenseitigen
Vertrag übernommenen Pflicht um eine Haupt- oder Nebenpflicht handelt,
primär eine solche des Parteiwillens ist (vgl. schon RGZ 101, 429;
BGH NJW 1972, 99; für weitere Einzelfälle vgl. nur Palandt-Heinrichs,
BGB, 57. Aufl. 1998, § 326 Rn. 7 f). Eine in einem gemischten Vertrag
übernommene zusätzliche Verpflichtung (hier: Montageverpflichtung
beim Kauf) kann daher selbst dann Hauptleistungspflicht im Sinne von §
326 BGB sein, wenn sie den Vertrag nicht in seinem Gesamtbild prägt.
Der Charakter der Verpflichtung ist im Wege der Auslegung zu ermitteln,
die der BGH hier zutreffend vornimmt: Hauptleistungspflichten seien
nicht nur die den jeweiligen gesetzlichen Vertragstypus bestimmenden Pflichten,
sondern jede Verpflichtung, die nach dem Willen der Parteien für die
Durchführung des Vertrages von wesentlicher Bedeutung ist. Im
vorliegenden Fall sei die Montage der Anlage für die Klägerin
von solch wesentlicher Bedeutung gewesen, weil ihr erst diese die Nutzung
der Anlage für betriebliche Zwecke ermöglichte. Da sich die Beklagte
mit der Montageverpflichtung in Verzug befunden hatte und auch die übrigen
Voraussetzungen von § 326 BGB (Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung)
vorlägen, habe die Klägerin somit vom Vertrag zurücktreten
können. Dieses Rücktrittsrecht erfasse gem. §§ 326
Abs. 1 S. 3, 325 Abs. 1 S. 2 BGB den gesamten Vertrag, wenn - was für
die Revision zu unterstellen war - die teilmontierten Sachen wegen Mangelhaftigkeit
für den vertraglich vorgesehenen Zweck ungeeignet waren.
Der Entscheidung, welche in allen Aspekten eine
Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung darstellt, ist in nahezu
jeder Hinsicht zuzustimmen. Kritisch sind lediglich die Ausführungen
des BGH zur Problematik des teilweisen Ausbleibens der Leistung zu bewerten:
War die Montage der verkauften Anlage für den Kläger erkennbar
von solch essentieller Bedeutung, liegt in Lieferung und Montage der Anlage
eine nach dem Parteiwillen unteilbar geschuldete Leistung vor, so daß
ohne weiteres ein Rücktritt hinsichtlich des gesamten Vertrages möglich
war.
1. Wird in einem Vertrag über die Lieferung
einer in Serienproduktion hergestellten Förderanlage eine Montageverpflichtung
des Verkäufers vereinbart, so liegt wegen des kaufrechtlichen Schwerpunkts
ein Kaufvertrag bzw. ein nach Kaufrecht zu behandelnder Werklieferungsvertrag
über eine vertretbare Sache vor.
2. Die Montageverpflichtung kann in einem solchen
Fall von den Parteien zu einer weiteren Hauptleistungspflicht erhoben werden,
so daß der Käufer im Verzugsfalle nach § 326 BGB vorgehen
kann. Der Rücktritt kann in diesem Falle gem. §§ 326 Abs.
1 S. 3, 325 Abs. 1 S. 2 BGB hinsichtlich des gesamten Vertrages erklärt
werden, wenn die erbrachte Teilleistung für den Käufer ohne Interesse
ist.
Zum Sachverhalt:
Die Kl. verlangt von der Bekl. Rückzahlung
des Kaufpreises von 100000 DM für die Lieferung einer Förderungsanlage,
bestehend aus einem Trogkettenförderer und zwei Pendelbecherwerken,
Zug um Zug gegen Rückgabe der Anlage. Die Bekl. fordert widerklagend
die Bezahlung von Nachlieferungen. Die Bekl. lieferte die Förderanlage
nach ihrer schriftlichen Auftragsbestätigung vom 2. 12. 1993. Das
Schreiben enthält die Position "Montage und Inbetriebnahme" dazu ist
vermerkt: "durch unseren Kundendienst. Die Kosten werden aufgrund der durch
Montagezettel nachgewiesenen Reise- und Arbeitszeiten . . . berechnet .
. ." Bis Mitte März 1994 wurde ein Teil der Anlage von Mitarbeitern
der Firmen L und F montiert. Zwischen den Parteien ist streitig, ob diese
Firmen von der Kl. oder Bekl. beauftragt wurden. Nachdem die Kl. sich weigerte,
deren Arbeit zu bezahlen, wurden die Montagearbeiten nicht fortgesetzt.
Mehrmalige mündliche Aufforderungen der Kl. gegenüber der Bekl.
blieben ohne Erfolg, ebenso das Schreiben des Kl. vom 25. 3. 1994, in welchem
sie die Bekl. unter Fristsetzung bis zum 28. 3. 1994 aufforderte, "Nachbesserungs-
und Restarbeiten" vorzunehmen und gleichzeitig androhte, nach fruchtlosem
Fristablauf weitere Nachbesserungs- und Restarbeiten durch die Bekl. abzulehnen.
In der Folgezeit hat sie den Vertrag wegen arglistiger Täuschung und
Irrtums angefochten und die Wandelung erklärt. Die Kl. behauptet,
die Anlage sei nicht nur mit erheblichen Mängeln behaftet, sondern
für das vertragsgemäß vereinbarte Fördergut Kunstdünger
ungeeignet. Die Bekl. ist der Ansicht, zur Montage und Inbetriebnahme der
Förderanlage nicht verpflichtet zu sein; davon abgesehen seien etwaige
Funktionsstörungen dieser Anlage allein auf mangelnde Wartung
durch die Kl. zurückzuführen. Sie wendet sich gegen die von der
Kl. begehrte Rückabwicklung des Vertrages und verlangt widerklagend
von der Kl. Bezahlung der durch Nachlieferungen verursachten Kosten von
insgesamt 12175,63 DM.
Das LG hat die Klage abgewiesen und der Widerklage
stattgegeben; die Berufung der Kl. hat das OLG zurückgewiesen. Mit
der Revision verfolgt die Kl. ihr ursprüngliches Begehren ebenso weiter
wie ihren Auftrag auf Abweisung der Widerklage. Die Revision hatte Erfolg
und führte zur Aufhebung und Zurückverweisung an das BerGer.
Aus den Gründen:
I. Das BerGer. hat einen Anspruch auf Rückzahlung
des Kaufpreises verneint und im wesentlichen dazu ausgeführt:
1. Die Kl. könne den Kaufvertrag nicht rückgängig
machen. Da der Trogkettenförderer für den vertraglichen Zweck
nicht ungeeignet sei, sondern unstreitig von der Kl. noch immer benutzt
werde, komme allenfalls eine Einzelwandelung hinsichtlich der Pendelbecherwerke
in Betracht. Dazu hätte die Kl. vortragen müssen, wie der Gesamtpreis
für die Anlage wegen der Beanstandung der Pendelbecherwerk herabgesetzt
werden müßte. Das habe sie nicht getan. Auch habe die Kl. nicht
bewiesen, daß die Pendelbecherwerke von Anfang an für den vertraglich
vorgesehenen Zweck ungeeignet gewesen oder daß sie im übrigen
mangelhaft seien.
2. Auch auf § 326 I BGB könne die Kl.
ihren Anspruch nicht stützen. Die Bekl. sei mit ihrer Leistung nicht
in Verzug geraten, auch nicht unter Berücksichtigung der nicht zu
Ende geführten Montageleistung. Denn nach der Beweisaufnahme vor dem
Senat stehe fest, daß die Montage der Anlage nicht Gegenstand der
Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien geworden sei. Dafür spreche
entscheidend auch die Durchführung des Projektes. So seien die Firmen
F und L nicht der Kundendienst der Bekl., was der Kl. auch bekannt gewesen
sei. Darüber hinaus habe die Kl. eigene Stundenzettel abgezeichnet,
nicht solche der Bekl.; die Firmen L und F hätten sich wegen der Bezahlung
ihrer Leistungen an die Kl., nicht an die Bekl. gewendet. Die gegenteiligen
Bekundungen des Zeugen S seien nicht geeignet, dieses Beweisergebnis zu
erschüttern; gegen die Zuverlässigkeit dieses Zeugen, der bei
dem Geschäft als handelnde Person für die Kl. aufgetreten sei,
bestünden durchgreifende Bedenken.
3. Die Widerklage hält das BerGer. für
begründet, weil die Mehrkosten für erforderliche Nachlieferungen
wegen der zunächst zu klein dimensionierten Installationsgrube nicht
der Bekl. angelastet werden könnten. Die Konstruktion sei nicht deren
Sache gewesen.
II. Das angegriffene Urteil hält der revisionsrechtlichen
Nachprüfung nicht stand.
1. Zutreffend geht allerdings das OLG von einem
Kaufvertrag zwischen den Parteien aus. Das gilt auch dann, wenn sich die
Bekl. - entgegen der Annahme des BerGer. - im Vertrag zur Montage und Inbetriebnahme
verpflichtet hatte. Auch in diesem Fall prägt der Kauf, die Übereignung
der gesamten Förderanlage, das Vertragsverhältnis entscheidend.
Die Kl. hat bei der Bekl. nicht die Erstellung einer Förderanlage
in Auftrag gegeben, sondern zwei Pendelbecherwerke eines bestimmten Typs
("Apollo, Typ 150 ZK" und "Apollo 150 Z2S") und einen Trogkettenförderer
zu einem Gesamtpreis gekauft. Die Bekl. schuldete auch dann, wenn sie die
Montage übernommen hatte, nicht die entgeltliche Herstellung der Förderanlage
für die Kl. Die Anlage wurde nicht eigens für die Kl. - ihren
Wünschen angepaßt - hergestellt. Vielmehr entstammt die Anlage
- wie die Typenbezeichnung belegt - einer Serienproduktion, so daß
die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz
auf die Kl. im Vordergrund stand. Der Kl. konnte gleichgültig sein,
ob die Bekl. die Anlage ihren Vorräten entnahm, erst herstellte oder
durch Dritte herstellen ließ. Bei einer solchen Sachlage hat der
Senat schon wiederholt einen Werkvertrag verneint und entweder einen reinen
Kaufvertrag oder einen Werklieferungsvertrag, auf den ebenfalls Kaufrecht
Anwendung findet, angenommen (Senat, NJW 1986, 1927 = LM § 638 BGB
Nr. 58 [unter II 2a aa] m.w.Nachw.; vgl. auch BGH, WM 1977, 365 [unter
II 1]). Einer - möglicherweise - übernommenen Verpflichtung zur
Montage kommt daneben nicht ein solches Gewicht zu, daß sie
den Schwerpunkt des Vertrages bilden würde.
2. Erfolgreich rügt die Revision indes, das
BerGer. habe die Voraussetzungen nach § 326 I BGB rechtsfehlerhaft
verneint.
a) Zu Recht hält die Revision die Beweiswürdigung
durch das OLG für unvollständig, weil es nicht darauf eingegangen
sei, daß nach dem Wortlaut der Auftragsbestätigung der Bekl.
vom 2. 12. 1993 die Montage und Inbetriebnahme der Förderanlage durch
den Kundendienst der Bekl. erfolgen sollten. Allerdings ist das RevGer.
grundsätzlich an die Feststellungen des Tatrichters gebunden (§
561 II ZPO). Revisionsrechtlich ist aber zu überprüfen (§
286 I ZPO), ob der Tatrichter sich mit dem Prozeßstoff und den Beweisergebnissen
umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung
also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze
oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, NJW 1993, 935 = LM
H. 6-1993 § 857 BGB Nr. 3 [unter B II 3a] m.w.Nachw.). Der angefochtenen
Entscheidung ist nicht zu entnehmen, daß das BerGer. den Inhalt der
Auftragsbestätigung bei seiner Würdigung berücksichtigt
hat. Das BerGer. hat seine Feststellung, Montage und Inbetriebnahme seien
von der Bekl. nicht übernommen worden, allein auf die entsprechenden
Bekundungen der Zeugen F, L und B gestützt. Bei der Gegenüberstellung
dieser Aussagen mit den gegenteiligen Bekundungen des Zeugen S ist es den
erstgenannten Zeugen gefolgt, weil der Zeuge S kraft seiner Stellung ein
eigenes Interesse am Ausgang des Verfahrens habe und auch deshalb, weil
"die weitere Durchführung des Projekts" dafür spreche.
Es kann nicht ausgeschlossen werden, daß das BerGer., wenn es die
schriftliche Auftragsbestätigung in seine Erwägungen einbezogen
hätte, zur gegenteiligen Annahme gekommen wäre. Immerhin ist
die vom 2. 12. 1993 datierende Auftragsbestätigung zeitlich der von
den Zeugen behaupteten mündlichen Vergabe der Montagearbeiten an die
Firmen L und F am 23. 11. 1993 nachgefolgt.
Üblicherweise wird ein Montageauftrag nicht
vor Bestellung der zu montierenden Sache erteilt.
b) Das OLG läßt zudem außer acht,
daß eine vorherige Auftragsvergabe hinsichtlich der Montagearbeiten
nicht zwingend gegen eine nachträgliche Einigung über dieselbe
Leistung mit der Bekl. spricht. So kann die Kl. durchaus nach der Vergabe
an Dritte nachfolgend die Überzeugung gewonnen haben, eine Leistung
"aus einer Hand" sei für sie günstiger. Jedenfalls hinderten
schuldrechtliche Beziehungen mit Drittfirmen die Kl. rechtlich nicht, diese
Leistungen im Einvernehmen mit der Bekl. dieser zu übertragen.
c) Ist somit revisionsrechtlich von dem Vorbringen
der Kl. auszugehen, der Auftrag habe auch die Montage der Geräte umfaßt,
steht ihr der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung
des Kaufpreises Zug um Zug gegen die Herausgabe der Förderanlage zu.
Wenn die Bekl. die genannten Verpflichtungen übernommen hatte, befand
sie sich mit deren Erfüllung im Verzug, § 284 I 1 BGB. Nach Eintritt
der Fälligkeit hat die Kl. die Bekl. mündlich gemahnt. Das Schreiben
mit Kl. vom 25. 3. 1994 enthält die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung
i.S. des § 326 I BGB. Die Vorschrift des § 326 I BGB ist anzuwenden,
weil die Verpflichtung zur Montage und Inbetriebnahme eine weitere Hauptleistungspflicht
der Bekl. war, sofern sie sich dazu verpflichtet hatte. Dem steht nicht
entgegen, daß ein Kaufvertrag bzw. Werklieferungsvertrag über
eine vertretbare Sache gegeben ist (s.o. II 1).
Der Montageverpflichtung kommt zwar kein solches Gewicht zu, daß sie den Vertrag prägen könnte. Hauptleistungspflichten sind indes nicht nur die den Vertragstyp bestimmenden Pflichten. Dazu zählen auch sonstige Pflichten, die nach dem Willen der Parteien für die Durchführung des Vertrages von wesentlicher Bedeutung sind (RGZ 101, 429 [432]; BGH, NJW 1972, 99 = LM § 631 BGB Nr. 21 [unter I 2a]). So liegt es hier. Die Verpflichtung zur Montage und Inbetriebnahme stand neben der Lieferung der Geräte im Gegenseitigkeitsverhältnis zu den vertraglichen Pflichten der Kl. Für die Kl. war die Montage der Anlage von wesentlicher Bedeutung; erst diese versetzte sie in die Lage, die Anlage für ihre betrieblichen Zwecke zu nutzen. Nicht nur für die Übereignung, sondern auch für die Montage der Anlage verpflichtete sich die Kl. zur Zahlung. Nach fruchtlosem Fristablauf hat die Kl. die Wandelung erklärt; darin kann zugleich die Erklärung des Rücktritts vom Vertrag nach § 326 I 2 BGB gesehen werden.
d) Für die Revisionsinstanz ist davon auszugehen,
daß die Kl. entsprechend § 326 I 3 i.V. mit § 325 I 2 BGB
vom gesamten Vertrag zurücktreten konnte, obwohl die Bekl. durch die
Lieferung der Anlage bereits eine Teilleistung erbracht hatte und allein
noch die Montageleistung und Inbetriebnahme ausstand. Die erbrachte Teilleistung
war für die Kl. ohne Interesse, wenn die angelieferten und teilmontierten
Sachen (Trogkettenförderer und Pendelbecherwerke) wegen Mangelhaftigkeit
für den vertragsmäßig vorgesehenen Zweck ungeeignet waren.
Dies ist für die Revisionsinstanz zu unterstellen; die gegenteiligen
Feststellungen des BerGer. werden von der Revision erfolgreich angegriffen
(s.u. II 2).
2. Mit Erfolg rügt die Revision auch, das
BerGer. habe das Wandelungsrecht der Kl. hinsichtlich des Trogkettenförderers
fehlerhaft verneint. Wenn die Kl. die Montagearbeiten an Drittfirmen vergeben
hatte und damit ein Rücktrittsrecht nach § 326 BGB entfällt,
steht ihr nach ihrem Vorbringen, das revisionsrechtlich zugrunde zu legen
ist, wegen der Mängel des Trogkettenförderers ein Wandelungsrecht
zu (§ 462 BGB).
a) Zu Recht greift die Revision die Feststellung
des OLG an, der Trogkettenförderer sei allenfalls geringfügig
mangelhaft, da dieses Gerät unstreitig noch immer von der Kl. benutzt
werde.
aa) Die Revision verweist in diesem Zusammenhang
zutreffend auf mit Beweisangeboten versehenen Sachvortrag der Kl., den
das BerGer. übergangen hat (§ 286 I ZPO). Die Kl. hat in der
Berufungsinstanz vorgetragen, daß das Gerät nur ein improvisiertes
Fördern ermögliche, nachdem es der Zeuge F für einen Kostenaufwand
von 80000 DM in Funktion gesetzt habe. Das BerGer. hat den angebotenen
Beweis nicht erhoben.
bb) Auf dem Verfahrensfehler beruht das Urteil
(§ 549 I ZPO). Sollte sich der Sachvortrag der Kl. als richtig herausstellen,
wies der Trogkettenförderer erhebliche Mängel auf (§ 459
I BGB), die die Kl. zur Wandelung berechtigen. Dieses Recht hat sie durch
die Benutzung des Trogkettenförderers nicht "verwirkt". Der erkennende
Senat hat den Umstand, daß der Käufer einer Sache diese unter
Aufrechterhaltung seines Wandelungsbegehrens weiter benutzte, zwar wiederholt
unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung wegen
widersprüchlichen Verhaltens geprüft. Er hat dabei aber betont,
daß es jeweils auf die Interessen beider Vertragspartner ankomme
und dem Käufer grundsätzlich nicht die bloße, wie hier
den Rahmen des Üblichen nicht überschreitende Benutzung der Sache
als widersprüchliches Verhalten angelastet werden könne (vgl.
BGH, NJW 1994, 1004 [unter II 2b) m.w. Nachw.).
b) Das BerGer. führt aus, auch aus dem Parteigutachten
des von der Kl. beauftragten Dipl.-Ing. R ergebe sich nicht die Ungeeignetheit
des Trogkettenförderers. Die dort beschriebenen Korrosionsschäden
seien verhältnismäßig geringfügig. Mit dieser Wertung
wird das BerGer. dem Inhalt des Gutachtens und damit dem Vorbringen der
Kl. nicht gerecht (§ 286 ZPO).
aa) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH
handelt es sich bei einem Parteigutachten um substantiierten Parteivortrag
(BGHZ 98, 32 [40] = NJW 1986, 3077 = LM Art. 1 GrundG Nr. 38; BGH, NJW
1982, 2874 = LM § 286 [A] ZPO Nr. 41 [unter I 1b cc]; BGHR ZPO
402 Privatgutachten 1; BGH, NJW 1992, 1459 [unter II 2] = LM H. 7-1992
§ 780 BGB Nr. 15), mit dem sich der Tatrichter auseinanderzusetzen
hat (vgl. BGH, NJW 1998, 2735 = LM H. 9-1998 § 823 [Aa] BGB Nr. 179
= EBE-BGH 1998, BGH-LS. 559-98). Das BerGer. entnimmt dem im Privatgutachten
enthaltenen Parteivorbringen einen Inhalt, den dieses nicht hat. Im Gutachten
wird zusammenfassend ausgeführt, die fördertechnischen Anlagen
seien für die Produktion nicht geeignet, die Auswahl der Materialien
sei im Grundsatz falsch, der starke Anfall zur Korrosion sei nicht berücksichtigt
worden; der Anstrich sei nur eine Farce und der Sache nicht dienlich. Im
Ergebnis empfiehlt der von der Kl. beauftragte Sachverständige einen
kompletten Ausbau des Fördersystems, da es nicht verwendbar
sei. Auch die im Gutachten enthaltenen Lichtbilder stützen die Annahme
des BerGer. von nur geringfügigen Rostschäden nicht.
3. Zu Recht rügt die Revision auch die Ablehnung
des Wandelungsanspruchs der Kl. hinsichtlich der Pendelbecherwerke als
fehlerhaft. Das BerGer. stellt fest, die Kl. habe nicht bewiesen, daß
die beiden Pendelbecherwerke von Anfang an ungeeignet zum vertragsmäßig
vorgesehenen Transport von Kunstdünger oder im übrigen mangelhaft
gewesen seien.
a) Dabei stützt es sich auf die mündlichen
Ausführungen, mit denen der gerichtlich beauftragte Sachverständige
Dipl.-Ing. H vor dem LG sein schriftlich erstattetes Gutachten erläutert
und ergänzt hat. Diese Erläuterung steht im Widerspruch zu den
Darlegungen im schriftlichen Gutachten des Sachverständigen. Dort
hat der Sachverständige die Anlage "in der Form wie geliefert" als
nicht geeignet für den Transport von Kunstdünger bezeichnet.
Eventuelle Montagefehler von Dritten hat er als Ursache für diesen
Mangel ausgeschlossen und ihn "einzig und allein in der Auswahl des gesamten
Systems" und der Auswahl der Materialien begründet gesehen.
b) Das BerGer. hat in der mündlichen Erklärung
des Sachverständigen, bei regelmäßiger Wartung und Schmierung
der Kette müßte die Anlage brauchbar sein, eine Relativierung
der schriftlichen Äußerungen gesehen. Damit hat es lediglich
eine Divergenz zwischen beiden Äußerungen des Sachverständigen
festgestellt. Eine Erklärung dafür, wie es zu der unterschiedlichen
Beurteilung des Sachverständigen im schriftlichen Gutachten einerseits
und seinen in der Verhandlung vor dem LG abgegebenen mündlichen Erläuterungen
andererseits gekommen ist, läßt sich dem Urteil nicht entnehmen.
Darin liegt ein Begründungsmangel. Der Tatrichter ist verpflichtet,
die zu seiner Überzeugung führenden Tatsachen im Urteil anzugeben
und sich mit Umständen, die zu einer anderen Beurteilung führen
können, auseinanderzusetzen. Sollte das BerGer. die Widersprüche
zu dem schriftlichen Gutachten nicht durch einen Vorbehalt an den Sachverständigen
in der mündlichen Verhandlung ausgeräumt haben, läge darüber
hinaus ein Verstoß gegen die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts
vor. Etwaigen Widersprüchen und Diskrepanzen, die sich aus mehreren
gutachterlichen Äußerungen ein und desselben Sachverständigen
ergeben, hat der Tatrichter von Amts wegen nachzugehen (BGH, NJW 1993,
269 [unter II 2] = LM H. 4-1993 § 297 ZPO Nr. 3).
4. Da nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu
legenden Sachverhalt sowohl der Trogkettenförderer als auch die Pendelbecherwerke
für den vertraglich vorausgesetzten Gebrauch ungeeignet sind, bedarf
es keiner Entscheidung, ob - wie das BerGer. meint - Mängel der Pendelbecherwerke
allenfalls eine Einzelwandelung nach §§ 469 S. 1, 471 BGB rechtfertigen
könnten.
III. Das angefochtene Urteil kann somit keinen
Bestand haben. Dies betrifft auch die Verurteilung der Kl. aufgrund der
erhobenen Widerklage. Von der möglichen Rückabwicklung des Vertrages
würde auch der Gegenstand der Widerklage erfaßt werden. Das
gilt unabhängig davon, ob die Rückabwicklung wegen Nichterfüllung
nach §§ 326f. BGB oder aufgrund Wandelung nach
§§ 462f. BGB zu erfolgen hat.