»Zum Begriff des Spezieskaufs bei zukünftigen Sachen. Ist § 281 BGB anwendbar, wenn der geschuldete Gegenstand zur Zeit der die Unmöglichkeit der Leistung herbeiführenden Beschlagnahme noch nicht existierte?«

Die Klägerin hat von der Beklagten am 19. Januar 1915 35 Tonnen Wolframerz und zwar die nächsten 35 Tonnen, die sie in ihrer Grube in T. erzeugen würde, gekauft. Geliefert sind nur 19173 kg. Die Lieferung des Restes ist der Beklagten unmöglich, weil bei ihr durch Verfügung des Generalkommandos des XI Armeekorps in T. vom 15. November 1915 auf Grund der Bundesratsverordnung vom 24. Juni 1915 sämtliche aus dem Wolframvorkommen in T. vorhandenen und hinzutretenden Bestände an Wolfram in Erzen, in Milcherzen und auf Halden sowie in Legierungen und Verkleidungen, ferner Wolfram in Schlacken, in Neben- und Zwischenerzeugnissen und Rückständen beschlagnahmt worden sind. Der Abbau, die Förderung sowie die Aufbereitung im eigenen Betriebe blieb der Beklagten zwar gestattet, sie durfte jedoch die gewonnenen Wolframerze und sonstigen wolframhaltigen Stoffe nur an die Kriegsmetall-Aktiengesellschaft in Berlin verkaufen. Sie hat demnach ihre gesamten nach der Beschlagnahme geförderten Woframerze an die genannte Aktiengesellschaft abgeführt, wobei unter den Parteien streitig ist, ob sie zugunsten der Gesellschaft enteignet oder ihr freihändig verkauft worden sind.
Mit der Behauptung, daß die Beklagte hierbei an den noch rückständigen 25827 kg Wolfram einen Mehrgewinn von über 6000 M erzielt habe, auf den die Klägerin gemäß § 281 BGB Anspruch erhebt, klagte sie gegen die Beklagte auf Zahlung von 6000 M nebst 5 % Prozeßzinsen. Beide Vorinstanzen entschieden zu ihren Ungunsten. Auf die Revision der Klägerin ist das Urteil des Oberlandesgerichts aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden aus folgenden Gründen:
"Das Berufungsgericht hat den Klageanspruch deshalb zurückgewiesen, weil von den den Gegenstand des Kaufes der Klägerin bildenden nächsten zu fördernden 35 Tonnen Wolfram diejenige Menge, mir deren Lieferung die Beklagte im Rückstande war (25827 kg), zur Zeit der Beschlagnahme noch nicht in die Erscheinung getreten sei; sie habe sich nämlich als Teil des Grundstücks noch in der Grube befunden und hätte erst gebrochen und zutage befördert, möglicherweise auch noch einer Behandlung im Magnet- und Säureverfahren unterzogen werden müssen, während der von der Kriegsmetallgesellschaft gewährte Kauf- oder Enteignungspreis eine Gegenleistung für die fertige Ware, also einen neuen Gegenstand, der sich zur Zeit der Beschlagnahme noch im Zustande der Unfertigkeit befunden habe, angesehen werden könne. Diese Auffassung ist nicht frei von Rechtsirrtum.
Der Verkauf der nächsten aus der Grube in T. zu fördernden 35 Tonnen Wolframerz stellt sich  nicht als eine Gattungsschuld, auch nicht als sog. "beschränkte" Gattungsschuld, sondern als  Speziesschuld dar. Es handelte sich um den Kauf einer erst zu erzeugenden, also erst künftig zur Entstehung gelangenden, einer zukünftigen Sache. Auch an einer solchen ist ein Spezieskauf sehr wohl denkbar. Er liegt dann vor, wenn die Parteien den Vertragsgegenstand nicht nur nach Merkmalen bezeichnen wollten, sondern sich beim Vertragsabschlusse die den Gegenstand des Vertrags bildenden Sachen als konkrete Sachen vorgestellt haben. Letzteres ist aber hier der Fall. Aus den von den Parteien gewählten Ausdrucksweise ist zu schließen, daß diese betimmten, zunächst geförderten 35 Tonnen Erz als ganz konkret vorgestellte Sachindividuen den Gegenstand des Vertrags bilden sollten. Sobald sie gefördert waren, traten sie, ohne daß noch wie bei der Gattungsschuld irgendeine besondere Ausscheidung aus der Gattung zur Konkretisierung des Leitungsgegenstandes seitens der Schuldnerin in Frage kommen konnte, als der von vorneherein vorgestellte Vertragsgegenstand von selbst in die Erscheinung. Gingen sie nach der Förderung unter, so konnte sich die Beklagte auf Unmöglichkeit der Erfüllung (§ 323 BGB.) berufen, und es griffen nicht etwa die Grundsätze des § 243 Platz.
Der Annahme, daß es sich im vorliegenden Falle um einen Spezieskauf handelt, stehen auch die Zwecke, die von den Parteien mit einer solchen Vereinbarung erstrebt wurden, und namentlich auch der Umstand nicht entgegen, daß es möglicherweise der Klägerin darauf angekommen ist, tunlichst schnell in den Besitz des gekauften Erzes zu gelangen und gegenüber der Konkurrenz einen Vorsprung zu gewinnen. Denn dieses Ziel ließ sich eben am leichtesten und sichersten gerade dadurch erreichen, daß man die Beklagte verhinderte, über ihre künftige Produktion zum Nachteile der Klägerin zu verfügen, indem diese ganz bestimmten, künftig zunächst zur Entstehung gelangenden 35 Tonnen als der Klägerin zu verkauft zu gelten hatten.
Durch die Beschlagnahme verlor die Beklagte nicht die Möglichkeit, diese 35 Tonnen Wolfram herzustellen, d.h. das Erz zu brechen und bergmännisch aufzubereiten, denn die Beschlagnahmeverordnung des Generalkommandos beließ der Beklagten den weiteren Abbau, die Förderung und die Aufbereitung. Es stand also nichts im Wege, daß die 35 Tonnen in die Erscheinung treten konnten. Nur die Möglichkeit, die der Klägerin zu liefern, fiel fort; denn in dem Augenblicke, wo sie zur Entstehung gelangten, wurden sie von der Beschlagnahme ergriffen und durften nur noch an die Kriegsmetall-Aktiengesellschaft abgeliefert werden. Der von der letztgenannten Gesellschaft gezahlte Kauf- oder Enteignungspreis ist also gerade für denjenigen Gegenstand bezahlt, welcher zugleich den Gegenstand des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags bildete; denn mochten die 35 Tonnen beim Vertragsabschlusse selbst noch im Zustande der Unfertigkeit sein, so war es doch die Absicht der Parteien, daß sie im aufbereiteten Zustande der Klägerin geliefert werden sollten. Es war also von vorneherein mit ihrer künftigen Entstehung gerechnet.
Die vom Berufungsgerichte gebilligte Rechtsansicht führt auch zu ganz offenbarer Unbilligkeit. Es ist nicht verständlich, aus welchen Gründen es für die Stellung eines Käufers eines Kalbes, das von einer bestimmten, derzeit trächtigen Kuh demnächst geworfen wird, in Bezug auf § 281 BGB. von Bedeutung sein könnte, ob die Beschlagnahme vor oder nach der Geburt des Kalbes angeordnet wird.
Das vom Berufungsgerichte herangezogene Schrifttum behandelt ganz andere Fälle und steht mit der Auffassung des Revisionsgerichts keineswegs in Widerspruch. Werden dem Schuldner die Rohstoffe, aus denen er erst den geschuldeten Gegenstand herstellen will, beschlagnahmt und enteignet oder durch Zwangskauf entzogen, so kann allerdings der § 281 BGB keine Anwendung finden, weil es an dem Erfordernis der Identität fehlt. Denn der Rohstoff, für den das Entgelt gewährt wird, ist etwas ganz anderes, als die aus ihm erst herzustellende Sache, und insofern kann man in solchem Falle allerdings sagen, der Leistungsgegenstand sei überhaupt noch nicht in die Erscheinung getreten, d.h. für den Leistungsgegenstand sei das Entgelt nicht bezahlt. Im einzelnen für Lehmann, Kriegsbeschlagnahme S. 44 und Anm. 4 auf S. 110, ferner Starke in Jur. Wochenschr. 1915 S. 564. Der andere Vom Berufungsrichter angeführte Fall betrifft die Nichtanwendbarkeit des § 281 BGB., wenn im Falle der Unmöglichkeit der Erfüllung einer Gattungsschuld wegen Beschlagnahme sämtlicher zur Gattung gehörigen Sachen der Schuldner aus den von der Beschlagnahme betroffenen Sachen andere Gegenstände herstellt, für welche das vom Gläubiger auf Grund des § 281 beanspruchte Entgelt erzielt wird; auch hier fehlt es an der nach § 281 BGB. erforderlichen Identität ( im einzelnen s. Löwenwarter in Jur. Wochenschr. 1915 S. 111).
Hiernach unterlag das angefochtene Urteil der Aufhebung. In der Sache selbst konnte nicht erkannt werden, da noch eine Reihe von Fragen, die auch zum Teil bereits von den Vorinstanzen angedeutet worden sind, der Erörterung bedürfen."