Inhalt und Umfang des
Bereicherungsanspruchs bei rechtsgrundloser Leistung eines Unternehmens
(Steuerberaterpraxis); Herausgabe und Wertersatz bei Überlassung eines
Kundenstamms; maßgeblicher Zeitpunkt für den Wertersatz bei Unmöglichkeit
der Herausgabe, Nutzungsersatz
BGH v. 5.7.2006 - VIII ZR
172/05
Fundstelle:
NJW 2006, 2847
BGHZ 168, 220
Amtl. Leitsätze:
a) Eine durch
rechtsgrundlose Leistung erlangte Steuerberaterpraxis ist gemäß § 812 Abs. 1
Satz 1, 1. Alt. BGB - spiegelbildlich zur ursprünglichen Übertragung - als
Einheit und in der Gestalt an den Bereicherungsgläubiger herauszugeben, in
der sie sich zur Zeit der Herausgabe befindet. Die Herausgabepflicht umfasst
nicht die Verpflichtung des Bereicherungsschuldners zur Unterlassung von
Wettbewerb.
b) Der Empfänger ist zur Herausgabe außerstande mit der Folge, dass er gemäß
§ 818 Abs. 2 BGB Wertersatz zu leisten hat, wenn nicht zu erwarten ist, dass
die Mandanten den Wechsel vom Bereicherungsschuldner zum
Bereicherungsgläubiger mit vollziehen werden (im Anschluss an
BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 354/99, NJW
2002, 1340).
c) Wird die Herausgabe des Erlangten in Natur erst nach der Entstehung des
Bereicherungsanspruchs unmöglich, ist für die Bestimmung des nach § 818 Abs.
2 BGB zu ersetzenden Wertes der Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit
maßgeblich (Abgrenzung zu BGHZ 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; Senatsurteil
vom 8. April 1963 - VIII ZR 219/61, NJW 1963, 1299;
BGH, Urteil vom 14. Januar 2002, aaO).
d) Bis zum Zeitpunkt des Eintritt der Unmöglichkeit der Herausgabe in Natur
sind von dem Bereicherungsschuldner auch die mit der Steuerberaterpraxis
erzielten Gewinne, soweit sie nicht auf seinen persönlichen Fähigkeiten und
Leistungen beruhen, als Nutzungen nach § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben.
Zentrale Probleme:
Es geht um die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung
eines nichtigen Kaufvertrages über eine Steuerberatungspraxis. Der Verkäufer
machte gegen den Käufer zunächst Rückgabe der Praxis, später anstelle der
Rückgabe Wertersatz sowie Nutzungsersatz für den über 2 Jahre währenden
Betrieb der Praxis geltend. Die gehaltvolle Entscheidung bestätigt
grundsätzliche Fragen des Inhalts von Bereicherungsansprüchen und zieht auf
deren Basis in Fortentwicklung einer Entscheidung über die
bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der rechtsgrundlosen Übertragung
eines Kundenstamms (BGH NJW
2002, 1340) wichtige Folgerungen für die spezielle
Problematik der Rückabwicklung eines Praxiskaufvertrags: Aus §§ 812, 818 I
BGB ergibt sich zunächst, dass der Bereicherungsschuldner primär den
erhaltenen Gegenstand (das "Erlangte") selbst zurückzuerstatten hat. Dies
hat in dem Zustand zu erfolgen, in welchem sich der Gegenstand befindet,
d.h. den (gutgl. und unverklagten) Bereicherungsschuldner trifft weder eine
Pflicht zur Wiederherstellung noch eine solche zur Wiederbeschaffung. Der
Bereicherungsanspruch ist also – anders als ein Schadensersatzanspruch – im
Grundsatz gerade kein Verschaffungsanspruch, sondern ein Herausgabeanspruch.
Wertersatz kann demgegenüber nach § 818 II BGB nur subsidiär verlangt
werden, wenn und soweit die Herausgabe des Erlangten bzw. allfälliger
Surrogate nicht möglich ist. Es besteht also grundsätzlich weder auf der
Gläubiger- noch auf der Schuldnerseite ein Wahlrecht zwischen Herausgabe des
Erlangten und Wertersatz.
Damit hing im vorliegenden Fall die Frage eines Wertersatzanspruches davon
ab, ob die Rückübertragung der Praxis als solche möglich war. Zutreffend
definiert der Senat hierbei zunächst den Bereicherungsgegenstand: Da es sich
bei der Praxis um eine aus verschiedenen materiellen und immateriellen
Vermögenswerten bestehende betriebsfähige Wirtschaftseinheit, d.h. um einen
"lebendigen Organismus" handelt, begründen Veränderungen der Zusammensetzung
dieser Vermögenswerte, die im Rahmen des gewöhnlichen Betriebsablaufs
erfolgen (etwa durch die Erneuerung von Inventars, Wechsel der Praxisräume,
Änderungen im Kundenstamm) die Identität der Praxis als solcher nicht. Die
Rückgabepflicht des Bereicherungsschuldners beschränkt sich also bei einem
Praxiskauf nicht etwa auf die (noch vorhandenen) Einzelgegenstände, die er
von dem Bereicherungsgläubiger erhalten hat, sondern umfaßt die Praxis in
ihrem jeweiligen Zustand. Das dürfte – was der Senat ausdrücklich offenläßt
– allerdings dann ausgeschlossen sein, wenn es unter der Führung des
Übernehmers zu einer nachhaltigen Umgestaltung oder zu einem
Identitätswechsel des Unternehmens gekommen ist (so auch Canaris, HandelsR,
24. Aufl. 2006 § 8 Rn. 55). Essentiell für die Frage der Möglichkeit der (Rück-)Übertragung
der Praxis ist aber jedenfalls die Übertragbarkeit des Kundenstamms, ohne
welche die Rückübertragung einer Praxis insgesamt unmöglich ist. Dies setzt
dessen die Bereitschaft voraus, die Geschäftsverbindung mit dem
Bereicherungsgl. (wieder) aufzunehmen. Nach den tatsächlichen Feststellungen
wäre vorliegend die einzige Möglichkeit, eine solche Rückkehrbereitschaft zu
bewirken, das Unterlassen von Wettbewerb durch den Bereicherungsschuldner
gewesen. Zentrale Aussage der Entscheidung ist insoweit, daß entgegen einer
verbreiteten Literaturmeinung keine solche Verpflichtung des
Bereicherungsschuldners zur Unterlassung von Konkurrenz besteht: Im Rahmen
des Bereicherungsausgleichs dürfe nicht mehr abgeschöpft werden, als die
eingetretene Vermögensmehrung. Da aber der Bereicherungsschuldner vor
Abschluß des nichtigen Praxiskaufvertrages nicht zur Unterlassung von
Wettbewerb verpflichtet gewesen sei, könne eine solche Verpflichtung auch
nicht im Wege der Bereicherungsausgleichs bestehen. Das ist deshalb
folgerichtig, weil Bereicherungsgegenstand das Unternehmen (auch) mit den
neugewonnenen Kunden ist und es deshalb mit einem auf den einst übernommenen
Kundenstamm begrenzten Wettbewerbsverbot nicht getan wäre. Hierdurch grenzt
sich die Entscheidung von dem
BGH NJW 2002, 1340
zugrundeliegenden Sachverhalt ab, in welchem Bereicherungsgegenstand nicht
das Unternehmen insgesamt, sondern lediglich der Kundenstamm als solcher
war. In einem solchen Fall kann m.E. die Rückübertragung des Kundenstamms –
sofern der Rückkehrbereitschaft der Kunden nicht andere Hindernisse im Wege
stehen – sehr wohl durch das Unterlassen von Vertragsabschlüssen
ausschließlich mit den "übertragenen" Kunden erfolgen. Aber auch das hatte
der BGH in der genannten Entscheidung mit der Begründung verneint, ein
solches auf die übernommenen Kunden begrenztes Wettbewerbsverbot
widerspreche dem "Leitbild einer Herausgabe" aus § 812 I BGB.
Damit war der Weg frei zu einer Wertersatzpflicht des Bekl. aus § 818 II
BGB. Hierzu stellt der Senat in vorsichtiger Abgrenzung zur bisherigen Rspr.
und im Einklang mit der h.M. in der Lit. klar, daß es für die Wertberechnung
auf den Zeitpunkt des Entstehens des Wertersatzanspruches ankommt. Evtl.
Werterhöhungen der Praxis zwischen deren Übertragung und dem Zeitpunkt der
Unmöglichkeit der Rückübertragung kommen damit dem Bereicherungs-gläubiger
zugute (s. nur Canaris aaO Rn. 54). Soweit diese Werterhöhung auf
Aufwendungen des Bereicherungsschuldners zurückzuführen ist, sind letztere
nach § 818 III BGB mit dem Wertersatzanspruch bereicherungsmindernd zu
saldieren. Schließlich hat der Bereicherungsschuldner nach st. Rspr. des BGH
auch die aus der Praxis erzielten Gewinne als Nutzungsersatz nach § 818 I,
II BGB herauszugeben, soweit sie nicht ausschließlich auf seinen
persönlichen Leistungen oder Fähigkeiten beruhen. Das ist in der Literatur
äußerst str. (s. zuletzt Canaris aaO Rn. 61), die besseren Gründe sprechen
dafür, insoweit nur den objektiven Ertragswert, der dem Pachtwert
entspricht, anzusetzen (s. dazu etwa Staudinger-W. Lorenz § 818 Rn. 12).
Konsequenz der Entscheidung ist, daß bei der bereicherungsrechtlichen
Rückabwicklung von Praxiskaufverträgen immer dann eine Wertersatzpflicht
besteht, wenn der Kundenstamm der Praxis nicht anders als durch das
Unterlassen von Wettbewerb zur Rückkehr bewegt wer-den könnte (was der
praktische Regelfall sein dürfte). Dies gilt offenbar selbst dann, wenn der
Bereicherungsschuldner zu einem solchen Unterlassen bereit wäre. Würde man
ihm dies zu-gestehen, hätte er nämlich de facto ein von § 818 BGB gerade
ausgeschlossenes Wahlrecht zwischen Rückgabe des Erlangten und Wertersatz.
Ausdrücklich offenlassen konnte der Senat die Frage, ob Unmöglichkeit der
Rückübertragung der Praxis mit der Folge des Wertersatzes auch dadurch
begründet sein könnte, daß der Bereicherungsgläubiger nicht mehr bereit oder
in der Lage sei, die Praxis fortzuführen. Dies wird man, anders als noch in
BGH NJW 2002, 1340 angedeutet, ebenfalls verneinen
müssen, wollte man nicht dem Bereicherungsgläubiger de facto ein vom Senat
zu recht verneintes Wahlrecht zwischen Rückerstattung und Wertersatz
einräumen.
Die rechtlichen Rahmenbedingungen der Berechnung des Wert- und
Nutzungsersatzes stellen sich nach der vorliegenden Entscheidung sehr
grundsätzlich und klar dar. Die Entscheidung belegt aber zugleich, daß in
der gerichtlichen Praxis die schwierigen Tatsachenfragen der
Unternehmensbewertung das Hauptproblem darstellen werden: Allein der
vorliegende Rechtsstreit erforderte neben einem Gutachten zwei weitere
Ergänzungsgutachten zur Unternehmensbewertung, deren Vergütung das JVEG in
der obersten Kategorie 10 ansiedelt (s. § 9 I JVEG i.V.m. Anl. 1 zum JVEG).
©sl 2006
Tatbestand:
Der Beklagte erwarb vom Kläger mit "Praxisübergabevertrag" vom 30. September
1995 dessen Steuerberaterpraxis in L. . Übergabetermin war der 1. Januar
1996. Als Kaufpreis vereinbarten die Parteien 925.000 DM, zahlbar in zwei
Raten zu je 462.500 DM. Hierauf zahlte der Beklagte an den Kläger 400.000
DM.
Im Januar 1997 hat der Kläger zunächst Klage auf Zahlung weiterer 62.500 DM
erhoben und später hilfsweise beantragt, den Beklagten zur Herausgabe der
Steuerberaterpraxis zu verurteilen, ihm eine Frist zur Herausgabe zu setzen
und ihn nach fruchtlosem Fristablauf zur Zahlung von 525.000 DM nebst Zinsen
zu verurteilen. Der Beklagte hat widerklagend die Rückzahlung der
geleisteten Kaufpreisrate von 400.000 DM (204.516,75 €) nebst Zinsen
verlangt.
Durch rechtskräftiges Teilurteil vom 11. Februar 1998 hat das Landgericht
den auf Zahlung weiterer 62.500 DM gerichteten Hauptantrag abgewiesen mit
der Begründung, der Praxisübergabevertrag sei aufgrund einer in § 7
enthaltenen sittenwidrigen Konkurrenzschutzklausel insgesamt nichtig.
In der nachfolgenden mündlichen Verhandlung im Mai 1998 waren sich die
Parteien darüber einig, dass die Praxis zum 30. Juni 1998 zurückgegeben
werden sollte. Im Juli 1998 übergab der Beklagte dem Kläger 257 zur Praxis
gehörende Aktenordner. Die Übergabe der restlichen Akten machte er von der
Abholung des ursprünglichen Inventars der Praxis durch den Kläger abhängig,
das sich nicht mehr in den Räumen der Kanzlei, sondern in seinem Privathaus
befand. Der Beklagte unterrichtete die Mandanten davon, dass der Kläger ihre
Beratung wieder übernehmen wolle, und fragte an, ob sie zum Kläger
zurückkehren wollten. Am 31. August 1998 setzte der Kläger dem Beklagten
erfolglos eine letzte Frist zur Übergabe des Inventars bis zum 3. September
1998.
Nachdem das Landgericht im Oktober 1998 und Mai 2002 die Beweiserhebung über
den objektiven Wert der Nutzung der Steuerberaterpraxis durch den Beklagten
im Zeitraum zwischen Januar 1996 und Oktober 1998 sowie über den objektiven
Wert des vom Kläger auf den Beklagten übertragenen Mandantenstamms zum
Zeitpunkt der Übergabe am 1. Januar 1996 angeordnet hatte, hat der Kläger im
April 2004 die Klage teilweise zurückgenommen und nur noch beantragt, den
Beklagten zur Zahlung von 525.000 DM (268.428,23 €) nebst Zinsen zu
verurteilen.
Das Landgericht hat durch Schlussurteil vom 15. September 2004 die Klage
abgewiesen und der Widerklage unter Abweisung im Übrigen in Höhe von
19.231,73 € nebst 6,5 % Zinsen seit dem 6. März 1997 stattgegeben. Mit
seiner dagegen gerichteten Berufung hat der Beklagte die Widerklage
erweitert und über den vom Landgericht zuerkannten Betrag von 19.231,73 €
hinaus weitere 207.994,38 € nebst 5 % Zinsen aus 204.516,75 € seit dem 16.
Dezember 2004 gefordert. Die Summe von 227.226,11 € (19.231,73 € +
207.994,38 €) setzt sich zusammen aus dem Kaufpreis von 400.000 DM und 5 %
Zinsen aus 400.000 DM für die Zeit vom 1. April 1996 bis 15. Dezember 2004
(174.166,65 DM) abzüglich 129.751 DM Wertersatz zugunsten des Klägers für
den übernommenen Mandantenstamm. Das Berufungsgericht hat das
erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der
Berufung im Übrigen den Kläger auf die Widerklage zur Zahlung von 38.007,84
€ nebst Zinsen in Höhe von 1,5 % für die Zeit vom 6. März 1997 bis zum 30.
September 1998 und in Höhe von 6,5 % seit dem 1. Oktober 1998 verurteilt.
Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte
sein zweitinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:
Gemäß §§ 812 Abs. 1, 818 Abs. 1 und 2 BGB stehe dem Beklagten gegenüber dem
Kläger nach den von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen über die
Saldierung gegenseitiger Forderungen bei der Rückabwicklung nichtiger
gegenseitiger Verträge ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 38.007,84 €
zu. Der Kläger müsse den erhaltenen Teilkaufpreis von 400.000 DM nebst
daraus gezogener Nutzungen (Zinsen) in Höhe von 50.000 DM herausgeben; der
Beklagte schulde demgegenüber Wertersatz für die nicht mehr herauszugebende
Praxis in Höhe von 263.818 DM und für daraus gezogene Nutzungen in Höhe von
111.845,12 DM. Daraus ergebe sich ein Saldo zugunsten des Beklagten von
74.336,88 DM (38.007,84 €).
Der Beklagte habe die Steuerberaterpraxis des Klägers erlangt, auch wenn,
wie der Beklagte behaupte, der Kläger seine Verpflichtung zur Überleitung
der Mandanten beziehungsweise des Mandantenstamms nicht oder nicht
vollständig erfüllt habe. Der Beklagte habe das Inventar, die Mitarbeiter
und die Aktenbestände der Praxis übernommen und nach seiner eigenen
Darstellung ab 1996 durch Tätigkeit für die früheren Mandanten des Klägers
Umsätze und Gewinne erzielt. Die Erlangung der Praxis sei ohne Rechtsgrund
geschehen, weil der Praxisübergabevertrag vom 30. September 1995 den Kläger
durch eine Konkurrenzschutzklausel ohne zeitliche Beschränkung (Nr. 7 des
Vertrages) gemäß § 138 BGB sittenwidrig benachteilige.
Die den Parteien aus ungerechtfertigter Bereicherung gegenseitig zustehenden
Ansprüche seien zu saldieren. Beiden Parteien stünden nur Zahlungsansprüche
zu, weil sich die Rückgabe der Praxis nachträglich als nicht möglich
herausgestellt habe und der Beklagte daher nach § 818 Abs. 2 BGB Wertersatz
schulde. Aus dem beiderseitigen Vortrag der Parteien im Zusammenhang mit dem
Versuch der Rückgabe der Praxis ergebe sich, dass aufgrund der nach
Vertragsschluss bestehenden beruflichen Verhältnisse sowohl des Klägers als
auch des Beklagten eine Überleitung des Mandantenstammes vom Beklagten auf
den Kläger objektiv nicht möglich gewesen sei. Eine bloße Unterrichtung der
Mandanten darüber, dass der andere bereit sei, sie zu übernehmen, genüge
dafür nicht. Es müsse die Chance bestehen, dass die Mandanten als Folge der
Marktverhältnisse zu dem (Rück-)Erwerber wechselten. Eine solche Chance habe
es im Jahr 1998 nicht mehr gegeben, weil weder der Beklagte angeboten habe
oder bereit gewesen sei, seine Tätigkeit als Steuerberater in der Umgebung
des Ortes L. aufzugeben, wozu er bereicherungsrechtlich verpflichtet gewesen
sei, noch der Kläger die Absicht gehabt habe, wieder am Ort der früheren
Praxis als Steuerberater tätig zu werden, nachdem er zuvor sein
Tätigkeitsfeld nach D. verlegt habe. Damit sei die Rückgabe der
Steuerberaterpraxis als einer betrieblichen Einheit insgesamt unmöglich
geworden. Hinzu komme, dass der Beklagte die steuerberatende Tätigkeit nicht
mehr in den ursprünglich von dem Kläger angemieteten Räumen ausgeübt und in
seiner Praxis zunehmend auch von ihm selbst eingebrachte Mandate bearbeitet
habe, so dass eine nachträgliche Wiederherstellung des ursprünglichen
Zustandes nicht vorstellbar gewesen sei.
Die Unmöglichkeit der Rückübertragung des Mandantenstammes sei Ende
September/Anfang Oktober 1998 eingetreten. Nachdem die dem Beklagten vom
Kläger gesetzte letzte Frist zur Rückgabe des Inventars am Ort der früheren
Kanzlei am 3. September 1998 erfolglos abgelaufen sei und der Kläger im
darauf folgenden Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 23. September
1998 Antrag auf Fristsetzung zur Herausgabe der Praxis verbunden mit einem
Antrag auf Wertersatz nach fruchtlosem Fristablauf gestellt habe, habe das
Landgericht die Beweiserhebung über den Wert der Steuerberaterkanzlei
angeordnet, ohne dass die Parteien dem widersprochen hätten. Aus diesem
Geschehen ergebe sich, dass beide Parteien Ende September/Anfang Oktober
1998 von einem endgültigen Scheitern der Rückgabe der Steuerberaterkanzlei
ausgegangen und auch selbst zur Vornahme der dafür notwendigen Handlungen
nicht mehr bereit gewesen seien.
Der Kläger könne von dem Beklagten aus § 818 Abs. 2 BGB als Wertersatz für
die Kanzlei zum Zeitpunkt 30. September/1. Oktober 1998 die Zahlung von
263.818 DM (134.888 €) beanspruchen. Maßgeblich für die Bewertung sei der
Zeitpunkt, in dem die Rückgabe unmöglich geworden sei. Bis zu diesem
Zeitpunkt sei der Bereicherungsschuldner zur Herausgabe des erlangten
Gegenstandes in Natur verpflichtet, so dass dem Bereicherungsgläubiger
einerseits eine mögliche Wertsteigerung zugute komme und er andererseits das
Risiko des Wertverfalls zu tragen habe. Der vom Landgericht beauftragte
Sachverständige habe den Wert der Kanzlei für Oktober 1998 in
nachvollziehbarer und rechtlichen Maßstäben entsprechender Weise auf 263.818
DM veranschlagt. Zu ermitteln sei der Preis, den ein durchschnittlicher
Empfänger am Markt zahlen müsste, um den Gegenstand zurückzuerlangen. Diesen
Preis habe der Sachverständige auf der Grundlage des in den ersten sieben
Jahren nach einer Übernahme zu erwartenden Ertrags berechnet und sich dabei
an den Empfehlungen der Bundessteuerberaterkammer für die Ermittlung des
Wertes einer Steuerberaterpraxis orientiert. Da es auf den Wert des
Unternehmens etwa zweieinhalb Jahre nach dem Verkauf ankomme, sei auch
sachgerecht, dass der Sachverständige die vom Beklagten in den Jahren 1996
und 1997 erzielten Umsätze zugrunde gelegt habe und nicht von den Umsätzen
des Klägers vor dem 1. Januar 1996 ausgegangen sei, die insbesondere im
letzten Jahr vor dem Verkauf aufgrund besonderer Umstände, wegen hoher
Kosten und der beruflichen Orientierung des Klägers nach D. stark abfallend
gewesen seien. Soweit der Beklagte vortrage, der von ihm in den Jahren 1996
und 1997 erzielte hohe Umsatz beruhe ausschließlich auf seiner erheblichen
Arbeitsleistung, habe der Sachverständige bei seinen Berechnungen
berücksichtigt, dass der Beklagte im ersten Jahr nach der Übernahme
Rückstände habe abbauen und deshalb einen erhöhten Arbeitseinsatz habe
leisten müssen, indem er den von dem erzielten Umsatz abzuziehenden
kalkulatorischen Unternehmerlohn um 50 % erhöht habe.
Dem Kläger stehe gegen den Beklagten weiter aus § 818 Abs. 1 BGB ein
Anspruch auf Herausgabe der von dem Beklagten im Zeitraum zwischen dem 1.
Januar 1996 und dem 30. September 1998 aus der Steuerberaterkanzlei
gezogenen Nutzungen in Höhe von 111.845 DM (57.185,50 €) zu. Herauszugeben
seien die tatsächlich erzielten Unternehmergewinne, die bei einem selbst
mitarbeitenden Unternehmer um den objektiven Wert seiner persönlichen
Arbeitskraft zu kürzen seien. Diese Nutzungen habe der Sachverständige
innerhalb seiner Berechnung des Ertragswertes ermittelt. Dem Kläger werde
dadurch, dass er neben dem Ersatz des Wertes der Praxis im Zeitpunkt
September/Oktober 1998 auch noch die bis zu diesem Zeitpunkt seit der
Übergabe gezogenen Nutzungen herausverlangen könne, nicht etwas
wirtschaftlich "doppelt" zugesprochen. Aus der Zusammenschau der Absätze 1
und 2 des § 818 BGB ergebe sich, dass der Bereicherungsschuldner neben dem
Ersatz des Wertes für den erlangten Gegenstand auch die bis zur Rückgabe
tatsächlich gezogenen Nutzungen herauszugeben habe. Bei der Übertragung
eines Unternehmens sei dies der sich allein aus der Innehabung des
Unternehmens als Kapitalgegenstand ergebende Ertrag. Soweit der
Sachverständige denselben Ertrag zur Ermittlung des Unternehmenswertes
herangezogen habe, handele es sich lediglich um einen Berechnungsfaktor. Die
Verpflichtung zur Herausgabe der Nutzungen bestehe bis zu dem Zeitpunkt, in
dem die Herausgabe des Erlangten unmöglich geworden sei. Danach dürfe der
Bereicherungsschuldner den erlangten Gegenstand aus eigenem Recht nutzen,
und der entstehende Wertersatzanspruch sei unter den allgemeinen
Voraussetzungen zu verzinsen.
Der Beklagte könne im Gegenzug Rückzahlung der von ihm gezahlten
Kaufpreisrate von 400.000 DM sowie gemäß § 818 Abs. 1 BGB als tatsächlich
gezogene Nutzungen 5 % Zinsen aus diesem Betrag für den Zeitraum vom 1.
April 1996 bis zum 30. September 1998 (= 50.000 €) verlangen. Habe ein
gewerblich am Markt tätiger Schuldner einen größeren Geldbetrag erhalten,
spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er diesen Geldbetrag zu
marktüblichen Zinsen angelegt habe, sofern er nicht substantiiert darlege,
in welcher Weise er den Geldbetrag anderweit eingesetzt habe. Der Vortrag
des Beklagten, in der Zeit zwischen 1996 und 1998 sei ein Anlagezins von 5 %
marktüblich gewesen, sei vom Kläger nicht bestritten worden. Der Kläger
müsse die aus dem Kaufpreis gezogenen Nutzungen bis zu demselben Zeitpunkt
erstatten, für den der Beklagte seinerseits verpflichtet sei, die aus der
Steuerberaterpraxis gezogenen Nutzungen herauszugeben. Ab Ende September
1998 seien die gegenseitigen Ansprüche zu saldieren, so dass der Kläger nur
noch den sich aus der Gesamtrechnung ergebenden Saldo von 38.007,84 €
herauszugeben habe. Der weiter zuerkannte Zinsanspruch folge aus §§ 286 Abs.
1, 284 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F., wobei zu berücksichtigen sei, dass dem
Beklagten 5 % Zinsen aus dem hingegebenen Kaufpreis bis zum 30. September
1998 bereits unter dem Gesichtspunkt gezogener Nutzungen zuerkannt worden
seien.
II. Die Revision ist unbegründet. Dem Beklagten steht ein über den ihm vom
Berufungsgericht zuerkannten Betrag von 38.007,84 € hinausgehender Anspruch
aus einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung des
Praxisübergabevertrages der Parteien vom 30. September 1995 gemäß §§ 812
Abs. 1 Satz 1 1. Alt., 818 Abs. 1 und 2 BGB nicht zu.
1. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, der Beklagte habe durch
rechtsgrundlose Leistung des Klägers in Erfüllung des nichtigen
Praxisübergabevertrages dessen Steuerberaterpraxis in L. erlangt. Entgegen
der Rüge der Revision sind die tatrichterlichen Feststellungen zur
Bestimmung des Bereicherungsgegenstandes nicht zu beanstanden.
Im Rahmen einer Praxisübertragung wird als Steuerberaterpraxis und
allgemein als freiberufliche Praxis regelmäßig der Inbegriff der materiellen
und immateriellen Vermögenswerte bezeichnet, der die Praxis als
betriebsfähige Wirtschaftseinheit ausmacht und der gebildet wird aus dem der
selbständigen Arbeit dienenden Betriebsvermögen wie Praxisräumen und
-ausstattung, den bestehenden Arbeitsverhältnissen sowie dem Mandanten-,
Klienten- oder Patientenstamm und der Summe von Möglichkeiten, Beziehungen
und Chancen, die Tätigkeit des früheren Inhabers in der bisherigen Form
erfolgreich fortsetzen zu können (vgl. Wollny, Unternehmens- und
Praxisübertragungen, 6. Aufl., Rdnr. 3419). Die Steuerberaterpraxis des
Klägers in diesem Sinne ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts
auf den Beklagten übergegangen. Danach hat dieser das Inventar, die
Mitarbeiter und die Aktenbestände der Steuerberaterpraxis des Klägers
übernommen und durch Tätigkeit für die früheren Mandanten des Klägers
Umsätze und Gewinne erzielt.
Die Revision beanstandet, das Berufungsgericht hätte bei der Bestimmung des
Bereicherungsgegenstandes nicht unberücksichtigt lassen dürfen (§ 286 ZPO),
dass nach dem Vortrag des Beklagten dieser vom Kläger für den Zeitpunkt des
Übergangs keine Mandantenliste unter Angabe des Umsatzes je Mandant, je
abgerechneter Leistung und je Zeitraum erhalten und der Kläger einzelne
Mandate als Geschäftsführer einer Steuerberatungsgesellschaft im nahe
gelegenen S. selbst weiter betreut habe, außerdem, dass er lediglich 113
Mandanten über den Praxisübergang informiert und weder den Beklagten
umfassend bei der Mandantschaft eingeführt noch deren Einverständnis mit der
Mandatsübernahme eingeholt habe. Damit mag der Kläger Handlungspflichten
verletzt haben, die er durch den zwischen den Parteien geschlossenen
Praxisübergabevertrag zur Förderung eines Übergangs des Mandantenstamms
übernommen hatte. Das schließt jedoch nicht aus, dass der Beklagte dennoch
die Steuerberaterpraxis des Klägers erlangt hat und mit der Übertragung der
Praxis auch den bestehenden Mandantenstamm des Klägers nutzen konnte, wie
das Berufungsgericht festgestellt hat und der Beklagte im Ergebnis selbst
nicht in Abrede stellt. Ob die Mandanten bei dem Erwerber einer Praxis
verbleiben, liegt in deren freier Entscheidung. Sie können von dem
Veräußerer einer Praxis wie eines sonstigen gewerblichen Unternehmens nicht
im Wege von Rechtsgeschäften oder tatsächlichen Handlungen übertragen
werden, sondern nur zusammen mit der Praxis bzw. dem Unternehmen übergehen,
etwa weil sie der Praxis oder dem Unternehmen aufgrund des unter dem
bisherigen Inhaber erworbenen Rufs, einer räumlichen Bindung oder einem
Mangel an Wettbewerbern treu bleiben (BGH, Urteil vom 13. November 1990
- KZR 2/89, NJW-RR 1991, 1002 unter II 4 b). Der Übergang wird durch die
Mitwirkung des Veräußerers und eine von seiner Seite erfolgende Einweisung
des Erwerbers in die Organisations- und Mandantenstruktur unterstützt und
erleichtert, unabdingbare Voraussetzung dafür ist sie jedoch nicht.
Auf die Frage, welchen Umfang der übernommene Mandantenstamm hatte und
welchen Wert er verkörperte, kommt es für die Bestimmung der
Steuerberaterpraxis als des in Natur erlangten Bereicherungsgegenstandes
unmittelbar nicht an. Deshalb ist insoweit auch ohne Belang, ob, wie die
Revision weiter geltend macht, der Kläger im Rechtsstreit zum Bestand und
zum Umfang der vom Beklagten weiter bearbeiteten Mandate nicht substantiiert
vorgetragen hat.
2. Die Revision wendet sich vergeblich dagegen, dass eine gegenständliche
Herausgabe der Kanzlei dem Beklagten Ende September/Anfang Oktober 1998 im
Sinne von § 818 Abs. 2 BGB unmöglich geworden ist.
a) Rechtsfolge einer rechtsgrundlosen Leistung im Sinne von § 812 Abs. 1
Satz 1 1. Alt. BGB ist grundsätzlich die Verpflichtung des Bereicherten zur
Herausgabe des Erlangten in Natur. Bei der Rückabwicklung eines
Praxiskaufvertrags bedeutet dies ebenso wie bei der Rückabwicklung eines
fehlgeschlagenen Unternehmenskaufs, dass der Verpflichtete die Praxis bzw.
das Unternehmen als betriebswirtschaftliche Einheit in der Gestalt auf den
Bereicherungsgläubiger zurückzuübertragen hat, in der es sich zur Zeit der
Herausgabe befindet (MünchKommHGB/Lieb, 2. Aufl., Anh. § 25 Rdnr. 43;
Rupietta, Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung unwirksamer
Unternehmenskaufverträge, 2001, S. 62), jedenfalls solange die Praxis
oder das Unternehmen noch in seiner ursprünglichen Identität vorhanden ist.
Die bei der Erfüllung des Vertrages gewollte einheitliche Behandlung des die
Praxis ausmachenden Inbegriffs an materiellen und immateriellen
Vermögenswerten muss auch bei der Rückabwicklung gewahrt bleiben (Erman/Westermann/Buck,
BGB, 11. Aufl., § 818 Rdnr. 7; Karsten Schmidt, Handelsrecht, 5. Aufl., § 6
IV 1; Schöne, ZGR 2000, 86, 92; derselbe in Semler/Volhard, Arbeitshandbuch
für Unternehmensübernahmen, Bd. 1, § 34 Rdnr. 40; Schwintowski, JZ 1987,
588; Rupietta, aaO, S. 61 f.). Veränderungen in der Zusammensetzung der
Vermögenswerte, die im Rahmen des gewöhnlichen Betriebsablaufs erfolgen, wie
etwa durch die Erneuerung oder Ergänzung von Gegenständen des Inventars,
einen Wechsel oder eine Veränderung der Praxisräume, Änderungen im
Personalbestand sowie dadurch, dass einerseits Mandanten abwandern und
andererseits neue hinzugewonnen werden, berühren die Identität der Praxis
als solcher im Regelfall nicht (Schöne, ZGR 2000, 86, 93 f.; derselbe in
Semler/Volhard, aaO). Die Rückgabepflicht des Bereicherungsschuldners
beschränkt sich nicht etwa auf die Vermögensstücke, die er von dem
Bereicherungsgläubiger erhalten hat und die noch vorhanden sind (MünchKommHGB/Lieb,
aaO; Schöne, ZGR 2000, 86, 96; Rupietta, aaO, S. 73; Schwintowski, aaO).
Eine freiberufliche Praxis ist ebenso wie ein gewerbliches Unternehmen eine
tätige Einheit, die ständigen Veränderungen unterliegt und nicht "wie eine
Raritätensammlung" im Urzustand zurückgewährt werden kann (Karsten
Schmidt, aaO).
b) Die vom Berufungsgericht angenommene Unmöglichkeit der Herausgabe des
Erlangten im Sinne von § 818 Abs. 2 BGB setzt deshalb voraus, dass der
Beklagte zu einer spiegelbildlich zur ursprünglichen Übertragung erfolgenden
Herausgabe der Praxis als Einheit (vgl. Ballerstedt, Festschrift für
Schilling, 1973, S. 289, 294) nicht (mehr) in der Lage ist. Das
Berufungsgericht hat festgestellt, aufgrund der nach Vertragsschluss
bestehenden beruflichen Verhältnisse sowohl des Klägers als auch des
Beklagten sei Ende September/Anfang Oktober 1998 jedenfalls eine Überleitung
des Mandantenstammes vom Beklagten auf den Kläger und damit eine
Rückübertragung der Steuerberaterpraxis als betrieblicher Einheit insgesamt
unmöglich geworden. Dagegen wendet sich die Revision im Ergebnis ohne
Erfolg.
aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass, wie oben
bereits ausgeführt, der Mandantenstamm nicht durch Willenserklärungen oder
tatsächliche Handlungen des Beklagten zurückübertragen werden kann, sondern
nur zusammen mit der Praxis als Folge der Marktverhältnisse übergehen kann,
weil die Mandanten aufgrund autonomer Entscheidung die Praxis auch unter dem
neuen bzw. dem diese zurücknehmenden alten Inhaber weiterhin beauftragen.
Für die Frage, ob der Beklagte in der Lage ist, den Mandantenstamm
herauszugeben, kommt es deshalb darauf an, ob zu erwarten ist, dass mit der
Rückgabe des Inbegriffs an Sachen und Rechten, die die Praxis ausmachen,
auch der Mandantenstamm an den Kläger zurückfällt.
Die Revision rügt insoweit zu Recht, dass diese Erwartung entgegen der
Auffassung des Berufungsgerichts nicht schon deshalb verneint werden kann,
weil beide Parteien Ende September/Anfang Oktober 1998 von einem endgültigen
Scheitern der Rückgabe der Steuerberaterkanzlei ausgingen und zur Vornahme
der dafür notwendigen Handlungen nicht mehr bereit waren. Weder dem
Bereicherungsschuldner noch dem Bereicherungsgläubiger steht ein Wahlrecht
zwischen der Herausgabe in Natur und der Abfindung durch Wertersatz zu
(Staudinger/W.Lorenz, BGB (1999), § 818 Rdnr. 21; Erman/Westermann/Buck, aaO,
Rdnr. 4; Schöne, ZGR 2000, 87, 98). Die Unmöglichkeit im Sinne von § 818
Abs. 2 BGB kann deshalb nicht dadurch herbeigeführt werden, dass die
Parteien einvernehmlich die Rückabwicklung als gescheitert betrachten und
nicht (mehr) gewillt sind, an einer Rückübertragung der Praxis mitzuwirken.
bb) Das Berufungsgericht hat jedoch weiter festgestellt, eine Chance auf
Rückkehr der Mandanten zum Kläger habe im Herbst 1998 unter anderem deshalb
nicht mehr bestanden, weil der Beklagte nicht bereit gewesen sei, sich aus
einer Tätigkeit als Steuerberater in der Umgebung des Ortes L.
zurückzuziehen. Schon diese Tatsache rechtfertigt die Annahme, die
Herausgabe des Mandantenstamms durch den Beklagten sei unmöglich geworden.
(1) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war der Beklagte nicht
verpflichtet, nach bzw. zum Zwecke der Rückgabe der Praxis an den Kläger
eine Ausübung seines Beruf als Steuerberater im Umkreis der Praxis zu
unterlassen. Im Schrifttum (Rupietta, aaO, S. 75 f.) wird allerdings die
Meinung vertreten, der Bereicherungsschuldner, der eine freiberufliche
Praxis oder ein Unternehmen herauszugeben habe, unterliege einem
Wettbewerbsverbot ebenso wie derjenige, der eine Praxis oder ein Unternehmen
übertrage, auch ohne ausdrückliche Vereinbarung im Übergabevertrag zeitlich
und räumlich begrenzt zur Unterlassung von Wettbewerb verpflichtet sei, um
den Eintritt des Erwerbers in den Markt und einen Übergang des Kundenstamms
auf diesen zu fördern und zu begleiten (vgl. dazu Karsten Schmidt, aaO, § 6
I 2; Münch-KommHGB/Lieb, aaO, Rdnr. 25 f.; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl.,
Einl v § 1 Rdnr. 45). Diese Ansicht hält der Senat nicht für richtig.
Zwar bildet die Herausgabepflicht des Bereicherungsschuldners das Gegenstück
zur Übertragungspflicht des Veräußerers und treffen deshalb den zur
Herausgabe in Natur verpflichteten Kondiktionsschuldner grundsätzlich
dieselben Pflichten wie den Veräußerer bei der Erfüllung des
fehlgeschlagenen Praxis- oder Unternehmenskaufs (Schöne, ZGR 2000, 86, 96;
derselbe in Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, aaO, Rdnr. 40).
Jedoch darf im Rahmen des Bereicherungsausgleichs auf Seiten desjenigen, der
rechtsgrundlos eine Praxis oder ein Unternehmen erworben hat, nicht mehr
abgeschöpft werden als die eingetretene und noch vorhandene
Vermögensmehrung. Der Bereicherungsschuldner braucht keine Maßnahmen zu
ergreifen, um die Herausgabe in Natur zu ermöglichen, wenn sie ihm einmal
unmöglich geworden ist. So schuldet er beispielsweise im Falle der
Zerstörung und Beschädigung der Sache im Rahmen der §§ 812 ff. BGB nicht
Wiederherstellung oder Reparatur oder bei Entziehung Wiederbeschaffung (BGHZ
112, 376, 380 f.). Vor Erfüllung des nichtigen Praxisübergabevertrags
stand es dem Beklagten frei, in Konkurrenz zum Kläger eine eigene
Steuerberaterpraxis in L. oder der Umgebung zu gründen und entweder neue
Mandate zu akquirieren oder auch Mandanten des Klägers abzuwerben. Diese
Handlungsfreiheit würde ihm - über die rechtsgrundlos erlangte Praxis des
Klägers hinaus - genommen, wenn er verpflichtet wäre, eine ansonsten
unmögliche Herausgabe des Mandantenstamms der Praxis an den Kläger dadurch
zu ermöglichen, dass er Wettbewerb im räumlichen Einzugsbereich der Kanzlei
unterlässt. Für ein solches Wettbewerbsverbot fehlt deshalb
bereicherungsrechtlich die gesetzliche Grundlage ebenso wie für sonstige
Maßnahmen, durch die der zur Herausgabe eines Kundenstamms Verpflichtete dem
Bereicherungsgläubiger die Chance erst neu verschaffen würde, seine alte
Marktstellung wieder zu erlangen (BGH, Urteil vom 13. November 1990, aaO,
unter II 4 b und c; Urteil vom 14. Januar 2002 - II
ZR 354/99, NJW 2002, 1340 unter B II 1).
(2) Der Erfolg einer Kanzlei und die dafür erforderliche Dauerhaftigkeit der
Mandantenbindung sind bei einer freiberuflichen Einzelpraxis, wie sie der
Kläger beziehungsweise der Beklagte betrieben haben, anders als bei
sonstigen gewerblichen Unternehmen in besonderem Maße an die Person des
Inhabers gebunden und hängen vorrangig von dessen fachlichen Fähigkeiten und
dessen Persönlichkeit ab. Die darauf beruhende Akzeptanz bei den Mandanten
verbunden mit der Entscheidung zu auch wiederholten Aufträgen besteht nicht
von Anfang an, wächst aber im Laufe eines überschaubaren Zeitraums. Es ist
deshalb naheliegend, dass die Chance für eine Rückkehr der Mandanten zu dem
früheren Praxisinhaber im Zeitpunkt der Praxisübertragung und in der
unmittelbaren Folgezeit relativ hoch ist, weshalb die Praxisübergabe
regelmäßig von Wettbewerbsverboten zulasten des früheren Inhabers begleitet
wird. Sie sinkt jedoch, je länger der Erwerber in der Praxis gearbeitet hat
und je länger er Gelegenheit hatte, aufgrund seiner persönlichen Tätigkeit
den übernommenen Mandantenstamm in einen eigenen umzuwandeln. In der
Steuerrechtsprechung (BFH, Urteil vom 24. Februar 1994 - IV R 33/93, BFHE
174, 230, 231 f.) ist deshalb für den Aufwand zum Erwerb einer
freiberuflichen Einzelpraxis ein Abschreibungszeitraum von drei bis fünf
Jahren anerkannt mit der Begründung, der Wert einer freiberuflichen Praxis
beruhe im wesentlichen auf dem persönlichen Vertrauensverhältnis zum
Praxisinhaber, das nach dessen Ausscheiden ende. Blieben die alten Klienten
fortan dem Übernehmenden treu, so werde dieser Umstand nach einiger Zeit
nicht mehr auf die Übernahme der Praxis zurückgeführt werden können, sondern
darauf, dass sich zwischen dem Übernehmenden und der Klientel ein neues
Vertrauensverhältnis entwickelt habe.
Hatte der Beklagte die Absicht, auch nach einer Rückgabe der übernommenen
Kanzlei an den Kläger weiterhin neben diesem in demselben räumlichen Umfeld
als Steuerberater tätig zu bleiben, spricht deshalb viel dafür, dass die
Mandanten, die der Beklagte bis zu dem maßgeblichen Zeitpunkt über 2 3/4
Jahre betreut hatte, zu einem großen Teil ihm die Treue gehalten hätten,
weil sie ihn inzwischen als "ihren" Steuerberater akzeptiert und beauftragt
hatten. Das rechtfertigt die Annahme, mit einem Rückfall des Mandantenstamms
an den Kläger habe im Herbst 1998 nicht mehr gerechnet werden können,
ähnlich wie eine Chance auf Rückkehr der Kunden zum Bereicherungsgläubiger
nicht mehr gegeben ist, wenn der Bereicherungsschuldner das übernommene
Unternehmen mit einem eigenen verschmolzen oder den übernommenen Kundenstamm
in das eigene Unternehmen eingegliedert hat und sein Unternehmen auch nach
Durchführung des Bereicherungsausgleichs fortbesteht (BGH, Urteil vom 13.
November 1990, aaO, unter II 4 b; Urteil vom 14. Januar 2002, aaO, unter B
II 1). Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden eigenen Sachvortrag
des Beklagten hat sich auf sein Rundschreiben, mit dem er im Spätsommer 1998
seine Mandanten davon unterrichtet hat, dass der Kläger ihre Beratung wieder
übernehmen wolle, keiner der Mandanten zu einer Rückkehr bereit erklärt.
Darauf, ob der Kläger seinerseits nicht bereit war, die Praxis fortzuführen
und die Mandanten wieder zu übernehmen, oder ob er sie - wie die Revision
geltend macht - jedenfalls in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer einer
Steuerberatungsgesellschaft im nahe gelegenen S. weiterhin oder erneut hätte
betreuen können, kommt es danach für die Frage der Unmöglichkeit einer
Rückübertragung des Mandantenstamms nicht an.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den Eintritt
der Unmöglichkeit der Herausgabe des Mandantenstamms auch rechtsfehlerfrei
erst auf Ende September/Anfang Oktober 1998 datiert und nicht schon für den
Zeitpunkt der Übergabe der Praxis im Januar 1996 und damit der Entstehung
des Bereicherungsanspruchs angenommen. Die von der Revision insoweit
erhobenen Rügen aus §§ 286, 287 ZPO sind unbegründet. Dass der Kläger
bereits im Januar 1996 eine anderweitige Tätigkeit als Steuerberater in D.
aufgenommen hatte und ihm nach seinem eigenen Vortrag die gleichzeitige
Berufsausübung an zwei Standorten untersagt war, hatte nicht die sofortige
Unmöglichkeit der Rückübertragung der Praxis in L. zur Folge, weil es ihm
frei gestanden hätte, statt der Tätigkeit in D. diejenige in L. fortzuführen
bzw. wieder aufzunehmen. Keine der Parteien hat geltend gemacht, es sei dem
Kläger objektiv oder subjektiv unmöglich gewesen, sein Engagement in D.
wieder zu beenden. Ein mangelndes Interesse einer der Parteien an der
Rückübertragung oder die fehlende Bereitschaft zur Mitwirkung daran
begründen noch keine Unmöglichkeit derselben.
Dem von der Revision als übergangen gerügten Sachvortrag des Beklagten in
der Klageerwiderung und in seinem Schriftsatz vom 9. Mai 1997 ist auch nicht
zu entnehmen, dass sämtliche von ihm übernommenen Mandanten am Ende des
Jahres 1995 mit der Tätigkeit des Klägers so unzufrieden gewesen wären, dass
sie auch ohne die Praxisübernahme zu einem anderen Steuerberater gewechselt
und deshalb nach Eintritt des Beklagten in keinem Fall zum Kläger
zurückgekehrt wären. Soweit der Beklagte in den genannten Schriftsätzen
vorgetragen hat, ein Teil der Mandate, die in einer ihm vom Kläger
überlassenen (anonymisierten) Aufstellung aufgeführt seien, habe schon im
Zeitpunkt des Praxisübergangs nicht mehr existiert, weil die Mandanten ihren
Betrieb eingestellt hätten, aufgelöst oder verschmolzen worden oder in
Insolvenz geraten seien, sind diese Mandate erst gar nicht auf ihn
übergegangen, so dass sich die Frage einer Rückkehr der Mandanten zum Kläger
nicht stellt. Soweit der Beklagte angebliche Fehler des Klägers in der
Bearbeitung der auf ihn übergegangenen Mandate aufgezeigt hat, die von ihm
korrigiert werden mussten, hat er nur in sieben Fällen (Sch. GmbH, K. , Z. ,
B. , C.GmbH, H. und S. ) dargelegt, dass die Mandanten aus Verärgerung über
den Kläger das Mandatsverhältnis beendet hätten, wenn nicht er, der
Beklagte, sie übernommen und durch eigene besondere Anstrengungen gehalten
hätte. Daraus kann nicht geschlossen werden, die Mandanten wären überhaupt
nicht in nennenswerter Zahl zum Kläger, ihrem bisherigen und vertrauten
Steuerberater, zurückgekehrt, wenn der Beklagte die rechtsgrundlos erlangte
Kanzlei unmittelbar nach der Übergabe oder im Laufe der ersten beiden Jahre
danach an den Kläger zurückgegeben hätte. Das gilt um so mehr, als der
Kläger nach dem Vortrag des Beklagten im Falle der Rücknahme und eigenen
Fortführung der Praxis auf seine gleichzeitige Tätigkeit in D. hätte
verzichten müssen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine
der Ursachen für die rückläufige Entwicklung der Kanzlei im letzten Jahr vor
dem Verkauf bildete.
Der Beklagte hat in den Tatsacheninstanzen schließlich nicht geltend
gemacht, er habe die Kanzlei von Anfang an oder zu einem Zeitpunkt vor Ende
September 1998 so umgestaltet, dass sie nicht mehr als die frühere Kanzlei
des Klägers habe betrachtet werden können. Es kann deshalb offen bleiben, ob
eine nachhaltige Umgestaltung oder ein Identitätswechsel des Unternehmens
unter der Führung des Übernehmers zur Unmöglichkeit der Herausgabe führen
kann (dafür Erman/Westermann/Buck, aaO, § 818 Rdnr. 7; Schöne, ZGR 2000,
86, 101 ff.; derselbe in Semler/Volhard, aaO, Rdnr. 43; Schwintowski, aaO,
589 f.; ablehnend MünchKommHGB/Lieb, aaO, Rdnr. 45 f.; vgl. zur
Unmöglichkeit der Herausgabe eines rechtsgrundlos erlangten Grundstücks, das
wesentlich umgestaltet worden ist, BGH, Urteil vom 2. Oktober 1987 - V
ZR 85/86, WM 1987, 1533 unter II 2 a m.w.Nachw.).
dd) Dass das Berufungsgericht aus der Unmöglichkeit der Herausgabe des
Mandantenstamms auf die Unmöglichkeit der Herausgabe der Kanzlei insgesamt
geschlossen hat, greift die Revision als ihr günstig nicht an.
Andernfalls hätte der Beklagte Anspruch auf Rückzahlung eines zu seinen
Gunsten bestehenden Bereicherungssaldos nur Zug um Zug gegen Herausgabe der
Kanzlei im Übrigen in der Gestalt, in der sie sich jetzt befindet (s. oben
unter a).
3. Entgegen der Auffassung der Revision ist aus Rechtsgründen auch nicht zu
beanstanden, dass das Berufungsgericht als maßgeblichen Zeitpunkt für die
Bestimmung des gemäß § 818 Abs. 2 BGB zu leistenden Wertersatzes hier den
Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit der Herausgabe der Praxis in Natur
angesehen und dass es den Wert der Praxis zu dieser Zeit auf der Grundlage
der Ausführungen des Sachverständigen B. in seinem Ergänzungsgutachten vom
29. Oktober 2001 mit 263.818 DM festgestellt hat.
a) Die höchstrichterliche Rechtsprechung (RGZ 101, 389, 391; 119,
332, 336; BGHZ 5, 197, 200; 35, 356, 358 f.; Urteil vom 8. April 1963 - VIII
ZR 219/61, NJW 1963, 1299 unter B II 3; BGHZ 82, 299, 310;
Urteil vom 14. Januar 2002, aaO, unter B II 2 b)
vertritt allerdings - wie auch das Berufungsgericht gesehen hat -
allgemein den Rechtsgrundsatz, die Wertberechnung nach § 818 Abs. 2 BGB
müsse für den Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Bereicherungsgegenstand
rechtsgrundlos erlangt und der Bereicherungsanspruch entstanden sei. In
den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen fiel allerdings - soweit der
genannte Rechtsgrundsatz für die Entscheidung tragend war (BGHZ 5, 197, 200;
35, 356, 358 f.; Urteil vom 8. April 1963, aaO;
Urteil vom 14. Januar 2002, aaO) - der Zeitpunkt der Entstehung des
Bereicherungsanspruchs jeweils mit dem Zeitpunkt des Eintritts der
Wertersatzpflicht zusammen; es stand also von Anfang an nur eine
Wertersatzpflicht in Rede. Für den hier zu beurteilenden Fall, in dem
die Erfüllung der Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten in Natur
zeitlich erst nach der Entstehung des Bereicherungsanspruchs unmöglich
geworden ist und diese sich in eine Wertersatzpflicht umgewandelt hat, wird
im Schrifttum überwiegend die Auffassung vertreten, für die Bestimmung
des Umfangs der Wertersatzpflicht sei der Zeitpunkt des Eintritts der
Unmöglichkeit zugrunde zu legen (Bamberger/Roth/Wendehorst, BGB, § 818
Rdnr. 33; Erman/Westermann/Buck, aaO, § 818 Rdnr. 21; Münch-KommBGB/Lieb, 4.
Aufl., § 818 Rdnr. 58; Staudinger/W.Lorenz, aaO, § 818 Rdnr. 31; Larenz/Canaris,
Schuldrecht Bd. II/2, 13. Aufl., § 72 III 5 a; Rupietta, aaO, S. 225 ff.;
Schöne, ZGR 2000, 86, 108 f.; a. A. Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl., § 818
Rdnr. 19; RGRK/Heimann-Trosien, BGB, 12. Aufl., § 818 Rdnr. 19; vgl. auch
Soergel/Mühl, BGB, 11. Aufl., § 818 Rdnr. 35). Diese Ansicht, der sich
auch das Berufungsgericht angeschlossen hat, teilt der Senat.
Bis zum Eintritt der Unmöglichkeit ist der Bereicherungsschuldner zur
Herausgabe in Natur verpflichtet, gleichviel, ob der Bereicherungsgegenstand
bis zur tatsächlichen Herausgabe verglichen mit dem Zeitpunkt der Entstehung
des Bereicherungsanspruchs an Wert gewonnen oder verloren hat. Der
Bereicherungsschuldner verliert also auch eine etwaige Wertsteigerung. Er
kann lediglich, wenn diese durch eigene Aufwendungen auf den
Bereicherungsgegenstand herbeigeführt worden ist, dem Anspruch des
Bereicherungsgläubigers diese Aufwendungen entgegenhalten (§ 818 Abs. 3
BGB). Es ist kein Grund ersichtlich, warum dem Kondiktionsschuldner eine
solche Wertsteigerung - soweit sie seine Aufwendungen übersteigt -
verbleiben sollte, wenn er den Anspruch auf Herausgabe in Natur nicht
alsbald nach Entstehung des Bereicherungsanspruchs erfüllt und die
Herausgabe des Bereicherungsgegenstandes unmöglich wird, nachdem dieser im
Wert gestiegen ist.
Das gilt auch dann, wenn die Wertsteigerung - wie hier - gerade auf der
fachlichen Leistungsfähigkeit und dem persönlichen Einsatz des
Bereicherungsschuldners beruht und möglicherweise nicht eingetreten wäre,
falls der Bereicherungsgegenstand in der Hand des Bereicherungsgläubigers
verblieben beziehungsweise alsbald nach der rechtsgrundlosen Leistung an den
Bereicherungsschuldner von diesem herausgegeben worden wäre. Der
Bereicherungsschuldner muss - unabhängig von seinem eigenen Anteil an einer
Wertsteigerung - das Empfangene in Natur und damit auch den durch die
Wertsteigerung eingetretenen Vermögensvorteil herausgeben, wenn und solange
ihm dies möglich ist. Der Eintritt der Unmöglichkeit der Herausgabe in Natur
ändert daran nur insofern etwas, als an die Stelle der gegenständlichen
Herausgabepflicht die Verpflichtung zum Wertersatz tritt. Eine
bereicherungsrechtliche Rechtfertigung dafür, den Bereicherungsschuldner
allein wegen des Eintritts der Unmöglichkeit der Herausgabe in Natur
zusätzlich von der Verpflichtung zur Herausgabe der eingetretenen
Wertsteigerung zu befreien, ist nicht erkennbar. Er mag die Wertsteigerung
zwar durch eigene Leistungen - die er dem Bereicherungsanspruch als
Aufwendungen entgegenhalten kann (§ 818 Abs. 3 BGB) - herbeigeführt haben;
möglich war sie aber gleichwohl nur durch den Einsatz des
Bereicherungsgegenstandes als solchen, der ihm nicht gebührt.
b) Der gemäß § 818 Abs. 2 BGB zu leistende Wertersatz richtet sich nach
ständiger Rechtsprechung (BGHZ 132, 198, 207; 112, 288, 295, jew.
m.w.Nachw.) nach dem objektiven Verkehrswert des Erlangten. Der
Verkehrswert entspricht dem Betrag, den ein Dritter am Markt für das in Rede
stehende Rechtsgut zu zahlen bereit wäre. Diesen hat das Berufungsgericht
für die Steuerberaterpraxis des Klägers für den maßgeblichen Zeitpunkt Ende
September/Anfang Oktober 1998 (s. oben unter a) rechtsfehlerfrei auf der
Grundlage der von dem Beklagten in der Zeit zwischen Januar 1996 und Oktober
1998 erzielten Erträge mit 263.818 DM festgestellt.
aa) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht dabei die
Besonderheiten der freiberuflichen Tätigkeit der Parteien hinreichend
beachtet. Der Sachverständige B. , auf dessen Ausführungen sich das
Berufungsgericht stützt, hat sich bei der Bewertung an den Empfehlungen der
Bundessteuerberaterkammer für die Ermittlung des Wertes einer
Steuerberaterpraxis orientiert. Diese befürworten nach den Angaben des
Sachverständigen (S. 6 des Ergänzungsgutachtens vom 29. Oktober 2001) gerade
im Hinblick darauf, dass der Praxiswert einer Steuerberaterpraxis kein sich
laufend regenerierender Firmenwert ist, sondern vielmehr aus einem
personenbezogenen Potential an Vertrauensbeziehungen besteht, die wesentlich
von dem veräußernden Steuerberater abhängig sind und sich entsprechend
schnell bei seinem Ausscheiden verflüchtigen können, die Anwendung der von
dem Sachverständigen zugrunde gelegten sogenannten modifizierten
Ertragswertmethode.
Die Annahme des Berufungsgerichts, dass sich auch die Beteiligten beim
Verkauf einer Praxis häufig nach diesen Empfehlungen der Steuerberaterkammer
richten und ebenfalls den Preis danach aushandeln werden, ist naheliegend
und aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Dem Umstand, dass sich die
Ertragserwartung bei einer freiberuflichen Praxis nicht von der Person des
jeweiligen Inhabers trennen lässt und in erheblichem Umfang auf dessen
persönlichen Leistungen und Fähigkeiten beruht, kann bei der Bewertung einer
Steuerberaterpraxis im Rahmen von § 818 Abs. 2 BGB keine andere oder
weitergehende Bedeutung zukommen, als der Markt ihm zumisst. Wenn trotz der
weitgehenden Abhängigkeit der zu erwartenden Erträge von der Person des
Inhabers freiberufliche Einzelpraxen in erheblichem Umfang durch Verkauf zum
Gegenstand des Rechtsverkehrs gemacht werden und dafür Entgelte gezahlt
werden, die sich an den von dem bisherigen Inhaber erzielten Erträgen
orientieren, kann bei der Bemessung des Verkehrswertes nach § 818 Abs. 2 BGB
nichts anderes gelten.
bb) Zu Unrecht meint die Revision weiter, das Berufungsgericht setze sich
mit seiner Annahme, es sei bei der Bewertung von den in den Jahren 1996 bis
1998 vom Beklagten erzielten Erträgen auszugehen, in Widerspruch zu der
Entscheidung des II. Zivilsenats vom 14. Januar 2002 (aaO). Dort heißt es
(unter B II 2 b), maßgeblicher Faktor für die Bewertung des Kundenstamms
eines Einzelhandelsunternehmers sei der mit dem vorhandenen Kundenbestand
vor dem Bewertungsstichtag in der Vergangenheit nachhaltig erzielte Umsatz,
auf dem die Wertentwicklungsprognose für die Zukunft aufbaue (§ 287 ZPO).
Genau diesen Umsatz hat das sachverständig beratene Berufungsgericht zum
Ausgangspunkt seiner Ertragswertermittlung genommen. Bewertungsstichtag ist
hier der Zeitpunkt des Eintritts der Unmöglichkeit der Herausgabe der
Kanzlei Ende September/Anfang Oktober 1998.
cc) Die Revision rügt schließlich ohne Erfolg, dabei bleibe rechtsfehlerhaft
unberücksichtigt, dass die gegenüber dem Übergabezeitpunkt Januar 1996
höhere Ertragserwartung der Praxis im Herbst 1998 im Wesentlichen auf dem
persönlichen Erfolg und dem eigenen Einsatz des Beklagten beruhe und nicht
mehr der Praxis des Klägers zugerechnet werden könne. Wie oben ausgeführt,
musste der Beklagte die Praxis bis zum Eintritt der Unmöglichkeit in dem
Zustand herausgeben, in dem sie sich infolge seiner Tätigkeit befand, und
kommen dadurch bedingte Wertsteigerungen bis zu diesem Zeitpunkt dem Kläger
auch bei dem an die Stelle des Anspruchs auf Herausgabe in Natur tretenden
Wertersatzanspruch nach § 818 Abs. 2 BGB zugute.
Der Bereicherungsschuldner kann allerdings dem Wertersatzanspruch seine
Aufwendungen auf den Bereicherungsgegenstand entgegenhalten (§ 818 Abs. 3
BGB). Diese sind jedoch bei der von dem Sachverständigen B. angewandten
Ertragswertmethode bereits einbezogen. Soweit der Beklagte für die von ihm
erzielte Umsatzsteigerung zusätzliche Sach- oder Personalkosten aufgewandt
hat, sind diese Bestandteil der Kosten, die der Sachverständige zur
Ermittlung des Ertrages von den erzielten Erlösen abgesetzt hat. Den Einsatz
der eigenen Arbeitskraft des Beklagten hat der Sachverständige ebenfalls
angerechnet durch den Abzug eines kalkulatorischen Unternehmerlohnes. Dabei
hat er dem Beklagten den von diesem geltend gemachten besonderen Aufwand zur
Erhaltung und Aufarbeitung der vom Kläger übernommenen Mandate im Jahr 1996
dadurch gutgebracht, dass er den kalkulatorischen Unternehmerlohn um 50 %
erhöht hat. Dass der Aufwand damit nicht abgegolten sei, macht die Revision
nicht geltend.
4. Zutreffend hat das Berufungsgericht in den bereicherungsrechtlichen Saldo
zulasten des Beklagten auch einen Anspruch des Klägers auf Wertersatz für
die im Zeitraum zwischen Januar 1996 und September 1998 aus der
Steuerberaterkanzlei gezogenen Nutzungen (§ 818 Abs. 1 und 2 BGB) in Höhe
von 111.845 DM (57.185,50 €) eingestellt.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 12. Mai
1978 - V ZR 67/77, NJW 1978, 1578 unter II 2; BGHZ 63, 365, 368; Urteil vom
3. November 1955 - II ZR 261/54, LM § 818 Abs. 2 BGB Nr. 7) sind die mit
einem rechtsgrundlos erlangten Unternehmen erzielten Gewinne als Nutzungen
(§ 100 BGB) herauszugeben, soweit nicht der Gewinn ausschließlich auf den
persönlichen Leistungen oder Fähigkeiten desjenigen beruht, der die
gewinnbringenden Einnahmen erzielt hat. Letzteres hat das
Berufungsgericht stillschweigend zu Recht verneint.
Auch wenn man mit der Revision aufgrund des zweiten Ergänzungsgutachtens des
Sachverständigen vom 11. März 2003 davon ausgeht, dass der Kläger 1995 aus
der Kanzlei nach Abzug eines kalkulatorischen Unternehmerlohns keine Gewinne
mehr gezogen, sondern mit einem Verlust abgeschlossen hat, folgt daraus
entgegen der Ansicht des Revision noch nicht, dass die Kanzlei kein
Ertragspotential mehr hatte und allein die persönlichen Leistungen und
Fähigkeiten des Beklagten für die in den Folgejahren erzielten Gewinne
ursächlich waren. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war der
Gewinneinbruch im Jahr 1995 durch besondere Umstände, nämlich die
anderweitige Ausrichtung des Klägers nach D. und hohe Kosten, bedingt.
Unabhängigdavon verfügte die Kanzlei jedoch weiterhin über einen
Mandantenstamm, den der Sachverständige in dem oben genannten zweiten
Ergänzungsgutachten für den Stichtag 1. Januar 1996 mit 129.751 DM bewertet
hat. Der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass er mit diesem Mandantenstamm,
dessen Bewertung durch den Sachverständigen er sich bei der Berechnung
seiner Widerklageforderung zu eigen gemacht hat, in der Folgezeit Umsätze
und Gewinne erzielt hat. Dafür war sein persönlicher Einsatz zwar
unverzichtbar; es gibt jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass er dieselben
Umsätze erreicht und Gewinne gezogen hätte, wenn er nicht die Praxis des
Klägers übernommen, sondern aus dem Nichts eine eigene Kanzlei eröffnet
hätte. Die Vorteile, die ihm die Ausnutzung des vorhandenen Mandantenstamms
wie auch sonstiger wertbildender Faktoren der Kanzlei, etwa ihrer
Ausstattung und ihres Rufs sowie des bestehenden Mitarbeiterstamms, geboten
haben, bilden die Nutzungen, die der Beklagte aus der Kanzlei als solcher
gezogen hat. Diese Nutzungen hat er an den Kläger herauszugeben.
b) Beruhen die Gewinne wie hier sowohl auf dem gegenständlichen Bereich des
Unternehmens bzw. der Praxis als auch auf den persönlichen Leistungen und
Fähigkeiten des Betreibers, ist es Sache des Tatrichters, den Anteil der
beiden Faktoren - gegebenenfalls im Wege einer Schätzung nach § 287 ZPO - zu
ermitteln (BGH, Urteil vom 12. Mai 1978, aaO). Das Berufungsgericht hat den
Anteil des Beklagten an dem erzielten Kanzleigewinn, der diesem verbleiben
muss, auf der Grundlage des kalkulatorischen Unternehmerlohns festgesetzt,
den der Sachverständige B. bei der Bestimmung der Überschüsse zugrunde
gelegt hat, die die Kanzlei in den Jahren 1996 und 1997 abgeworfen hat, und
bei dem, wie oben bereits ausgeführt, der besondere Einsatz des Beklagten im
Jahr 1996 mit einer Erhöhung um 50 % berücksichtigt ist. Diese Festlegung
ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
c) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht mit der
Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe von gezogenen Nutzungen nach §
818 Abs. 1 BGB neben der Verpflichtung zum Wertersatz für die nicht mehr
herauszugebende Kanzlei nach § 818 Abs. 2 BGB nicht etwas wirtschaftlich
doppelt zugesprochen. Die vom Beklagten 1996 und 1997 gezogenen Nutzungen
sind zwar in die Ertragswertberechnung des Sachverständigen eingeflossen,
die das Berufungsgericht für die Ermittlung des Kanzleiwertes zum 1. Oktober
1998 herangezogen hat. Dieser Wert setzt sich jedoch aus der auf den
Bewertungsstichtag abgezinsten Summe der zukünftig, das heißt konkret in den
Jahren 1999 bis 2005, zu erwartenden Erträge zusammen, für die die vor dem
1. Oktober 1998 erzielten Gewinne lediglich einen Anhaltspunkt und eine
Berechnungsgrundlage bilden; der Ertragswert der Kanzlei spiegelt das
Potential wider, das dieser für die Zukunft innewohnt. Bei den
herauszugebenden Nutzungen handelt es sich dagegen um die in der
Vergangenheit - in den Jahren 1996 und 1997 - tatsächlich erzielten Gewinne.
Die Revision macht deshalb auch vergeblich geltend, der Sachverständige B.
habe bei seiner persönlichen Anhörung am 4. August 2004 ebenfalls die
Auffassung vertreten, man könne nicht den Wert des Mandantenstamms und
Nutzungen zusammenrechnen, weil Nutzungen dann doppelt berücksichtigt
würden. Die Aussage des Sachverständigen bezog sich auf seine zuletzt
vorgenommene Bewertung des Mandantenstamms zum 1. Januar 1996, basierte also
auf der Annahme, dass die Herausgabe des Mandantenstamms von Anfang an
unmöglich gewesen beziehungsweise dessen Wert am 1. Januar 1996 zu ersetzen
sei. Davon ausgehend wäre auch nach dem oben Ausgeführten die Herausgabe von
nach dem 1. Januar 1996 tatsächlich gezogenen Nutzungen ausgeschlossen.
Bewertungsstichtag ist jedoch nicht der 1. Januar 1996, sondern der
Zeitpunkt Ende September/Anfang Oktober 1998, so dass die bis dahin
tatsächlich gezogenen Nutzungen zusätzlich zu dem Wert der Kanzlei
herauszugeben sind, der - wie der Sachverständige desgleichen bestätigt hat
- durch die Summe der zukünftig, das heißt hier nach dem 1. Oktober 1998, zu
ziehenden Nutzungen geprägt wird.
5. Rechtsfehlerfrei ist schließlich auch die Feststellung des
Berufungsgerichts, der Kläger habe aus dem rechtsgrundlos erlangten
Teilkaufpreis von 400.000 DM in der Zeit zwischen Januar 1996 und September
1998 Nutzungen in Höhe des zu jener Zeit marktüblichen Zinssatzes von 5 %
gezogen, die er nach § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben habe. Dass der
marktübliche Anlagezins in dem maßgeblichen Zeitraum 5 % betragen hat,
stellt die Revision ebenso wenig in Frage wie die ihr günstige Annahme des
Berufungsgerichts, es spreche eine tatsächliche Vermutung dafür, dass ein
gewerblich tätiger Bereicherungsschuldner einen ihm zugewandten Geldbetrag
zu marktüblichen Zinsen angelegt habe, sofern er, wie der Kläger, nicht
substantiiert darlege, in welcher Weise er den Geldbetrag anderweit
eingesetzt habe. Die Revision meint allerdings, in den
bereicherungsrechtlichen Saldo seien vom Kläger gezogene Nutzungen im Wert
von 9,5 % Zinsen aus 400.000 DM einzustellen, weil der Kläger nach seinem
eigenen Vortrag in der Klageschrift seit dem 2. April 1996 mit einem mit 9,5
% p.a. verzinsten Kredit in einer die Klageforderung (von damals 62.500 DM)
übersteigenden Höhe arbeite. Rationales Handeln des Klägers unterstellt,
müsse davon ausgegangen werden, dass er die Zahlung des Beklagten von
400.000 DM zur Ermäßigung von Schulden verwendet und dadurch Zinsen in Höhe
von 9,5 % erspart habe. Das ist nicht richtig.
Die Inanspruchnahme von Kredit in Höhe von mehr als 62.500 DM lässt weder
den Schluss zu noch legt sie auch nur die Vermutung nahe, der
Bereicherungsschuldner hätte ohne die an ihn erfolgte Zahlung von 400.000 DM
Kreditverbindlichkeiten in dieser Höhe. Es ist nicht weniger wahrscheinlich,
dass der Kläger bereits vor dem 1. April 1996 über die mit dem Beklagten für
diesen Termin vereinbarte Kaufpreiszahlung von insgesamt 462.500 DM verfügt
hatte und (nur) den ausbleibenden Teilbetrag von 62.500 DM durch einen
Kredit überbrücken musste. Ob und welchen Nutzen er aus einer solchen -
investi-ven oder auch konsumtiven Zwecken dienenden - Verfügung gezogen hat,
ist offen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 4.
Dezember 1996 - VIII ZR 360/95, NJW1997, 933 unter II B 2 a aa; BGHZ 64,
322, 323 f.) kann zwar bei Verwendungen, die einen bestimmten
wirtschaftlichen Vorteil nach der Lebenserfahrung vermuten lassen, der
übliche Zinssatz als Wert der Nutzungen angesetzt werden. Im vorliegenden
Fall ist aber gerade ungeklärt, in welcher Weise der Kläger den vom
Beklagten gezahlten Kaufpreis verwendet hat. Bei Kaufleuten besteht in
gewissem Umfang eine Vermutung dafür, dass sie einen erlangten Kapitalbetrag
zinsbringend angelegt haben (BGHZ 102, 41, 46). Diese Vermutung hat das
Berufungsgericht auf einen freiberuflich am Markt tätigen
Bereicherungsschuldner erstreckt. Für eine darüber hinausgehende
Erleichterung der Darlegungs- und Beweislast des Beklagten fehlt es an einer
hinreichenden tatsächlichen Grundlage.
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