BGH XI ZR 213/00

NJW 2001, 1863
BGHZ 147, 152 ff
LM § 812 BGB Nr. 279 m. Anm. Lorenz
s. dazu auch Flume, Die Rückabwicklung nichtiger Kaufverträge nach Bereicherungsrecht - Zur Saldotheorie und ihren "Ausnahmen", JZ 2002, 321 ff.

Ein Bankkunde, der den auf ein unverbindliches Optionsscheingeschäft geleisteten Kaufpreis gem. § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückfordert, muß sich nach den Grundsätzen der sogenannten Saldotheorie den durch Weiterveräußerung der Optionsscheine erlangten Erlös anrechnen lassen.

Im Mittelpunkt der Entscheidung steht die Frage der Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung bei der Rückabwicklung unverbindlicher Börsentermingeschäfte. Der nicht börsentermingeschäftsfähige Kläger hatte von der Beklagten Bank selbständige Optionsscheine bezogen und diese mit erheblichem Gewinn weiterveräußert. Da er nicht nach § 53 BörsG belehrt war, bestand auch keine sog. "Börsentermingeschäftsfähigkeit kraft Information" nach dieser Regelung. Das Geschäft war damit unverbindlich i.S.v. § 52 BörsG. Mit dem Kaufpreis hatte die Beklagte abredegemäß das Girokonto des Klägers belastet. Der Kläger fordert nunmehr unter Berufung auf die börsenrechtliche Unverbindlichkeit des Geschäfts den Kaufpreis im Wege der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zurück, nachdem die Beklagte zuvor in Bezug auf einen vermeintlichen Anspruch auf Auskehr des vom Kl. erzielten Erlöses abzüglich des von diesem erhaltenen Kaufpreises in Höhe eines Teilbetrags von 10100.- DM die Aufrechnung gegen ein Guthaben des Klägers erklärt hatte.

Die hier unmittelbar einschlägigen Normen des BörsenG lauten:

§ 52 Ein Börsentermingeschäft, das nicht gegen ein durch dieses Gesetz oder auf Grund des § 63 erlassenes Verbot verstößt, ist nur nach Maßgabe der §§ 53 bis 56 wirksam.

§ 53 (1) Ein Börsentermingeschäft ist verbindlich, wenn auf beiden Seiten als Vertragschlie-ßende Kauleute beteiligt sind, die
1. in das Handelsregister oder Genossenschaftsregister eingetragen sind oder
2. im Falle einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nach der für sie maßgebenden gesetzlichen Regelung, nicht eingetragen zu werden brauchen oder
3. nicht eingetragen werden, weil sie ihren Sitz oder ihre Hauptniederlassung außerhalb des Geltungsbereichs dieses Gesetzes haben.
Als Kaufleute im Sinne dieser Vorschrift gelten auch Personen, die zur Zeit des Geschäftsabschlusses oder früher gewerbsmäßig oder berufsmäßig Börsentermingeschäfte betrieben haben oder zur Teilnahme am Börsenhandel dauernd zugelassen waren.
(2) Ist nur einer der beiden Vertragsteile Kaufmann im Sinne des Absatzes 1, so ist das Geschäft verbindlich, wenn der Kaufmann einer gesetzlichen Aufsicht über Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute oder Börsen untersteht und den anderen Teil vor Geschäftsabschluß schriftlich darüber informiert, daß
– die aus Börsentermingeschäften erworbenen befristeten Rechte verfallen oder eine Wertmin-derung erleiden können;
– das Verlustrisiko nicht bestimmbar sein und auch über etwaige geleistete Sicherheiten hinausgehen kann;
– Geschäfte, mit denen die Risiken aus eingegangenen Börsentermingeschäften ausgeschlossen oder eingeschränkt werden sollen, möglicherweise nicht oder nur zu einem verlustbringenden Marktpreis getätigt werden können;
– sich das Verlustrisiko erhöht, wenn zur Erfüllung von Verp ichtungen aus Börsentermingeschäften Kredit in Anspruch genommen wird oder die Verp ichtung aus Börsentermingeschäf-ten oder die hieraus zu beanspruchende Gegenleistung auf ausländische Währung oder eine Rechnungseinheit lautet.

Bei Börsentermingeschäften in Waren muß der Kaufmann den anderen Teil vor Geschäftsabschluß schriftlich über die speziellen Risiken von Warentermingeschäften informieren. 3 Die Unterrichtungsschrift darf nur Informationen über die Börsentermingeschäfte und ihre Risiken enthalten und ist vom anderen Teil zu unterschreiben. Der Zeitpunkt der Unterrichtung darf nicht länger als drei Jahre zurückliegen; nach der ersten Unterrichtung ist sie jedoch vor dem Ablauf von zwölf Monaten, frühestens aber nach dem Ablauf von zehn Monaten zu wiederholen. 5 Ist streitig, ob oder zu welchem Zeitpunkt der Kaufmann den anderen Teil unterrichtet hat, so trifft den Kaufmann die Beweislast.

§ 54 (weggefallen)

§ 55 Das auf Grund des Geschäfts Geleistete kann nicht deshalb zurückgefordert werden, weil für den Leistenden nach den §§ 52 und 53 eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat.

§ 56 Gegen Forderungen aus Börsentermingeschäften ist eine Aufrechnung auf Grund anderer Börsentermingeschäfte auch dann zulässig, wenn diese Geschäfte nach den §§ 52 und 53 für den Aufrechnenden eine Forderung nicht begründen.

§ 57 Ein nicht verbotenes Börsentermingeschäft gilt als von Anfang an verbindlich, wenn der eine Teil bei oder nach dem Eintritte der Fälligkeit sich dem anderen Teile gegenüber mit der Bewirkung der vereinbarten Leistung einverstanden erklärt und der andere Teil diese Leistung an ihn bewirkt hat.

§ 58 Gegen Ansprüche aus Börsentermingeschäften kann von demjenigen, für den das Geschäft nach den §§ 53 und 57 verbindlich ist, ein Einwand aus den §§ 762 und 764 des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht erhoben werden. Soweit gegen die bezeichneten Ansprüche ein solcher Einwand zulässig bleibt, ist § 56 entsprechend anzuwenden.

§ 59 Die Vorschriften der §§ 52 bis 58 gelten auch für eine Vereinbarung, durch die der eine Teil zum Zwecke der Erfüllung einer Schuld aus einem nicht verbotenen Börsentermingeschäfte dem anderen Teile gegenüber eine Verbindlichkeit eingeht, insbesondere für ein Schuldanerkenntnis.

§ 60 Die Vorschriften der §§ 52 bis 59 finden auch Anwendung auf die Erteilung und Übernahme von Aufträgen sowie auf die Vereinigung zum Zwecke des Abschlusses von nicht verbotenen Börsentermingeschäften.

Während die Vorinstanz dem Kläger den Anspruch auf Rückzahlung unter Hinweis auf § 242 BGB verweigerte, deutet der BGH zunächst die Möglichkeiten einer Heilung des nach § 52 BörsG unverbindlichen Vertrags an und verneint sie im Ergebnis zu recht. Insbesondere stellt er heraus, daß die Börsentermingeschäftsfähigkeit kraft Information nach § 53 Abs. 2 BörsG allenfalls im Falle ausdrücklicher Bezugnahme auf vor der formalisierten Aufklärung abgeschlossene Geschäfte als Bestätigung i.S.v. § 141 Abs. 1 BGB gewertet werden kann. Auch eine Heilung nach § 57 BörsG kam nicht in Betracht, weil das bloße Abbuchen vom Konto des Klägers keine Leistunsgbewirkung i.S. dieser Vorschrift darstellt. Damit blieb, sieht man von § 242 BGB ab, nur noch der Weg über die bereicherungsrechtliche Saldotheorie. Mit Hilfe dieser, eigentlich als Einschränkung von § 818 Abs. 3 BGB bei der Rückabwicklung gescheiterter gegenseitiger Verträge "geborenen" Theorie werden die Härten korrigiert, die sich bei der Anwendung von § 818 Abs. 3 BGB im Rahmen der Rückabwicklung gegenseitiger Verträge ergeben. Der Gedanke des sog. funktionellen Synallagmas, d.h. der gegenseitigen Abhängigkeit von Leistung und Gegenleistung, wird hier in das Stadium der Rückabwicklung nichtiger Verträge "weitergedacht": Es hat nicht jede Partei einen Bereicherungsanspruch auf die von ihr erbrachte Leistung (so die "Zweikondiktionentheorie"), sondern es besteht von vorneherein nur ein Anspruch in der Höhe der Differenz von Leistung und Gegenleistung (= Saldo) in der Person desjenigen, der den größeren "Einzelanspruch" hat. Diese jeweiligen gegenseitigen Ansprüche sind damit bloße Rechnungsposten, nicht aber selbständige Forderungen (vgl. zuletzt BGH NJW 2000, 3064; zur Kritik an der Saldotheorie vgl. s. die Anm. zu BGH v. 19.1.2001 - V ZR 437/99). Es kommt also zu einer Vonselbstverrechnung, ohne daß es einer Aufrechnungserklärung bedürfte. Das beschränkt die Möglichkeit der Gegenpartei, ihre Leistung zurückzufordern, wenn sie sich hinsichtlich der selbst empfangenen Leistung auf § 818 Abs. 3 BGB berufen kann. Aus dem Gesichtspunkt des Bereicherungsschuldners gesehen ist die Theorie damit ein Verteidigungsmittel mit einem Gegenanspruch, der isoliert, d.h. aktiv, gar nicht durchsetzbar wäre, weil er an § 818 Abs. 3 BGB scheitern würde. Genau diesen Gedanken überträgt der BGH im vorliegenden Fall auf die Konstellation des Kondiktionsausschlusses des § 55 BörsG: Der Anspruch der beklagten Bank auf Rückzahlung des Veräußerungserlöses aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB scheitert hier zwar nicht an § 818 Abs. 3 BGB, sondern am Kondiktionsausschluß des § 55 BörsG, kann aber weiterhin gegen den (Bereicherungs-)Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Kaufpreises saldiert werden. Freilich führt diese Saldierung nur zum Wegfall des Bereicherungsanspruchs des Klägers, nicht aber zu einer Anspruchsbegründung bezüglich der Differenz zwischen Kaufpreis und Erlös auf Seiten der beklagten Bank. Unnötig sind in diesem Zusammenhang freilich die Ausführungen des BGH zur Unanwendbarkeit der Saldotheorie gegenüber Geschäftsunfähigen und Minderjährigen und deren Nichtübertragbarkeit auf den Fall der fehlenden Termingeschäftsfähigkeit, da es im vorliegenden Fall gar nicht um die Frage des Untergangs der Leistung, sondern um einen Kondiktionsausschluß nach § 55 BörsG geht.
Der Entscheidung ist im Ergebnis ganz zweifellos zuzustimmen. Viel zu häufig gelingt es gescheiterten Spekulanten, durch das Auffinden von für die Anlageentscheidung gar nicht kausalen Fehlern in der formalisierten Aufklärung nach § 53 BörsG, das Risiko einer gescheiterten Spekulation ex post auf die Bank abzuschieben. Das ist zwangsläufige und in gewissen, in der vorliegenden Entscheidung ebenfalls angedeuteten Grenzen, unvermeidbare Folge typisierender Schutzvorschriften wie jener des § 53 BörsG. Ganz sicher aber verhält sich treuwidrig, wer - wie hier - im Falle einer gelungenen Spekulation unter Hinweis auf die Unverbindlichkeit des Geschäfts den Profit behält, den Einsatz aber dennoch zurückfordert. Vielleicht wäre es tatsächlich besser gewesen, dieses unzweifelhaft richtige Ergebnis mit der Vorinstanz auf § 242 BGB zu stützen. Dies hätte es vermieden, die an sich problematische, weil im positiven Recht nicht verankerte und im übrigen höchst unvollkommene Saldotheorie (s. dazu Anm. zu BGH v. 19.1.2001 - V ZR 437/99) in Rechtsbereiche hinein zu erweitern, wo sie u.U. noch nicht vorhersehbare Auswirkungen zeigen kann.

Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Erstattung des Kaufpreises für Dollar-Optionsscheine.

Der Kläger, ein Handwerksmeister, beauftragte die Beklagte am 27. August 1992 mit dem Kauf von 26.000 selbständigen Dollar-Optionsscheinen und wies sie an, den Kaufpreis seinem bei ihr geführten Girokonto zu belasten. Die Beklagte übertrug die Optionsscheine in das Depot des Klägers, belastete sein Girokonto mit dem Kaufpreis, zuzüglich Nebenkosten, in Höhe von 98.543,50 DM und erteilte ihm eine schriftliche Abrechnung. Danach unterzeichnete der Kläger erstmals eine Unterrichtungsschrift der Beklagten im Sinne des § 53 Abs. 2 BörsG. Am 27. Oktober, 5. und 11. November 1992 verkaufte er die Optionsscheine mit erheblichem Gewinn. Der Erlös in Höhe von 171.235,14 DM wurde seinem Girokonto gutgeschrieben.

Am 30. Oktober 1997 nahm die Beklagte den Kläger wegen der Unverbindlichkeit des Geschäfts vom 27. August 1992 auf Erstattung des Verkaufserlöses abzüglich des Kaufpreises in Anspruch, erklärte gegenüber dem Anspruch des Klägers auf Auszahlung des Guthabens auf einem anderen Girokonto in Höhe von 10.100 DM die Aufrechnung und belastete das Konto in dieser Höhe.

Mit der Klage begehrt der Kläger von der Beklagten Zahlung von 10.100 DM und weiteren 2.000 DM. Hierbei handelt es sich um einen Teilbetrag des Kaufpreises in Höhe von 98.543,50 DM, zu dessen Rückzahlung der Kläger die Beklagte für verpflichtet hält.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 10.100 DM stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger seinen abgewiesenen Klageantrag in Höhe von 2.000 DM weiter.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt: Dem Kläger stehe gegen die Beklagte kein durchsetzbarer Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu. Der Kauf der Optionsscheine sei zwar gemäß § 53 Abs. 2 BörsG unverbindlich gewesen und nicht durch eine Bestätigung gemäß § 141 BGB verbindlich geworden. Ob der Kauf gemäß § 57 BörsG verbindlich geworden und ob die Rückforderung gemäß § 55 BörsG ausgeschlossen sei, bedürfe keiner Entscheidung. Jedenfalls könne die Forderung gemäß § 242 BGB nicht durchgesetzt werden. Der Kläger verhalte sich widersprüchlich und verstoße gegen Treu und Glauben, wenn er einerseits den Gewinn aus dem Verkauf der Optionsscheine behalten wolle, andererseits aber den bei Erwerb der Scheine geleisteten Kaufpreis zurückverlange. Der Schutzzweck der §§ 53 ff. BörsG gehe nicht so weit, dem Kläger den Gewinn aus dem Optionsscheingeschäft unentgeltlich zu gewähren.

1. Das von den Parteien am 27. August 1992 geschlossene Geschäft mit selbständigen Dollar-Optionsscheinen ist ein unverbindliches Börsentermingeschäft. Geschäfte mit selbständigen Optionsscheinen sind anders als solche mit abgetrennten Scheinen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes als Termingeschäfte anzusehen (BGHZ 114, 177, 179 ff.; Senatsurteile vom 13. Oktober 1998 - XI ZR 26/98, WM 1998, 2331, 2332 und vom 17. November 1998 - XI ZR 78/98, WM 1998, 2524). Solche Geschäfte konnte der Kläger am 27. August 1992 nicht verbindlich abschließen, weil er zu diesem Zeitpunkt weder als Kaufmann im Handelsregister eingetragen (§ 53 Abs. 1 BörsG) noch kraft Information termingeschäftsfähig war (§ 53 Abs. 2 Satz 1 BörsG).

2. Das unverbindliche Termingeschäft ist nicht durch Bestätigung gemäß § 141 Abs. 1 BGB wirksam geworden, weil der Kläger nach Geschäftsabschluß eine Unterrichtungsschrift der Beklagten unterzeichnet hat. Zwar ist § 141 Abs. 1 BGB auf unverbindliche Rechtsgeschäfte entsprechend anwendbar (Senatsurteil vom 21. April 1998 - XI ZR 273/97, WM 1998, 1278, 1279). Da der Anleger durch die Unterzeichnung der Unterrichtungsschrift gemäß § 53 Abs. 2 Satz 1 BörsG Börsentermingeschäftsfähigkeit nur für künftige Geschäfte erlangt (Senatsurteil BGHZ 139, 36, 41 f.), kann in der Unterzeichnung eine Bestätigung bereits früher abgeschlossener Termingeschäfte nur bei einer konkreten, zumindest konkludenten Bezugnahme auf diese Geschäfte gesehen werden (Senatsurteile vom 13. Oktober 1998 - XI ZR 26/98, WM 1998, 2331, 2333 und vom 26. Januar 1999 - XI ZR 93/98, WM 1999, 539). Für eine solche Bezugnahme enthält der Vortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt.

3. Das Börsentermingeschäft vom 27. August 1992 gilt auch nicht nach § 57 BörsG als von Anfang an verbindlich, weil die Beklagte die vom Kläger gekauften selbständigen Dollar-Optionsscheine in das Depot des Klägers übertragen und dieser sich damit einverstanden erklärt hat. Unter Bewirkung der vereinbarten Leistung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, zu deren Aufgabe das Vorbringen der Beklagten in den Vorinstanzen keinen Anlaß gibt, bei Geschäften mit selbständigen Optionsscheinen nur die effektive Lieferung des Gegenstandes der verbrieften Option oder die Gegenleistung in Geld zu verstehen (BGHZ 92, 317, 324; Senatsurteile BGHZ 107, 192, 195; 117, 135, 140; vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97, WM 1998, 546, 548 und vom 13. Oktober 1998 - XI ZR 26/98, WM 1998, 2331, 2333). Beides ist nicht erfolgt.

Daß der Kläger die Optionsscheine wieder veräußert hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Er hat dadurch die Leistungsbewirkung der Beklagten nicht unmöglich gemacht. Die Optionsscheine verbrieften kein Recht der Beklagten, dem Kläger Dollars zu liefern; diesem stand es vielmehr frei, die Option auszuüben. Die Beklagte hat durch die Übertragung der Optionsscheine nur die erste Phase des einheitlichen Optionsgeschäfts, die Einräumung des vom Kläger weiterveräußerten verbrieften Optionsrechts, erfüllt. § 57 BörsG setzt darüber hinaus auch die Erfüllung der zweiten Phase durch effektive Lieferung des Basiswertes oder der Gegenleistung in Geld voraus (Senatsurteil vom 17. November 1998 - XI ZR 78/98, WM 1998, 2524, 2525). Daran fehlt es hier.

4. Der Anspruch des Klägers gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ist nicht gemäß § 55 BörsG ausgeschlossen. § 55 BörsG erfordert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Leistung auf ein bestimmtes Börsentermingeschäft. Belastungsbuchungen aufgrund unverbindlicher Termingeschäfte, Verrechnungen aufgrund antizipierter Vereinbarungen beim Kontokorrentkonto und Saldoanerkenntnisse durch Schweigen auf einen Rechnungsabschluß reichen nicht aus (Senatsurteile BGHZ 107, 192, 197; 117, 135, 141; vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97, WM 1998, 545, 546 f., vom 13. Oktober 1998 - XI ZR 26/98, WM 1998, 2331, 2334 und vom 17. November 1998 - XI ZR 78/98, WM 1998, 2523, 2524). Daß der Kläger die Beklagte bei Erteilung des Kaufauftrages am 27. August 1992 angewiesen hat, den Kaufpreis seinem Girokonto zu belasten, rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil der Kläger dadurch noch keine eigene Vermögensposition aufgegeben, sondern der Beklagten nur deklaratorisch gestattet hat, ihre Forderungen als Rechnungsposten in das Kontokorrent einzustellen. Es macht für die Schutzwürdigkeit des Kunden entgegen der Ansicht der Beklagten keinen nennenswerten Unterschied, ob der Kunde die Bank wegen des Kaufpreises ausdrücklich auf sein Girokonto verweist oder ob die Bank gegebenenfalls mit Rücksicht auf die Handhabung bei anderen Wertpapiergeschäften ihren Kaufpreisanspruch von sich aus in das Girokonto des Kunden einstellt.

5. Der mit der Revision verfolgte Bereicherungsanspruch besteht aber deshalb nicht, weil der Kläger sich auf den zurückgeforderten Kaufpreis in Höhe von 98.543,50 DM den Veräußerungserlös der Optionsscheine in Höhe von 171.235,14 DM anrechnen lassen muß. Die Beklagte war zwar gemäß § 55 BörsG gehindert, die zur Erfüllung des Geschäfts vom 27. August 1992 in das Depot des Klägers übertragenen Optionsscheine gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB zurückzufordern (Senatsurteil vom 13. Oktober 1998 - XI ZR 26/98, WM 1998, 2331, 2334) oder nach dem Verkauf der Optionsscheine durch den Kläger Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB zu verlangen (Senatsurteil vom 17. November 1998 - XI ZR 78/98, WM 1998, 2524, 2525). Gleichwohl ist der Veräußerungserlös auf den zurückgeforderten Kaufpreis anzurechnen; danach verbleibt kein Saldo zugunsten des Klägers.

a) Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung gegenseitiger Verträge hat nach den Grundsätzen der sogenannten Saldotheorie zu erfolgen. Danach ist der Bereicherungsanspruch bei beiderseits ausgeführten gegenseitigen nichtigen Verträgen ein von vornherein in sich beschränkter einheitlicher Anspruch auf Ausgleich aller mit der Vermögensverschiebung zurechenbar zusammenhängender Vorgänge in Höhe des sich dabei ergebenden Saldos (BGHZ 1, 75, 81; BGH, Urteile vom 11. November 1994 - V ZR 116/93, WM 1995, 159, 160 = NJW 1995, 454 und vom 14. Juli 2000 - V ZR 82/99, NJW 2000, 3064). Es ist deshalb durch Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile zu ermitteln, für welchen Beteiligten sich ein Überschuß ergibt. Leistung und Gegenleistung sind dabei in Fortgeltung des bei Vertragsschluß gewollten Austauschverhältnisses für die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung entsprechend § 818 Abs. 3 BGB grundsätzlich zu saldieren. Dies bedeutet bei ungleichartigen Leistungen, daß der Bereicherungsschuldner die erlangte Leistung nur Zug um Zug gegen seine volle Gegenleistung herauszugeben braucht, ohne daß es der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts bedarf (BGH, Urteile vom 11. November 1994 - V ZR 116/93, WM 1995, 159, 160 = NJW 1995, 454; vom 10. Februar 1999 - VIII ZR 314/97, WM 1999, 925, 926 = NJW 1999, 1181; vom 14. Juli 2000 - V ZR 320/98, NJW 2000, 3128; vom 14. Juli 2000 - V ZR 82/99, WM 2000, 2107 und vom 19. Januar 2001 - V ZR 437/99, Umdruck, S. 15 f.). Wenn die Gegenleistung - wie hier die Optionsscheine - nicht mehr herausgegeben werden kann, ist der dem Bereicherungsgläubiger zugeflossene Gegenwert anzurechnen (BGH, Urteil vom 16. März 1998 - II ZR 303/96, WM 1998, 925, 927).

b) Der Anwendung der Saldotheorie steht nicht entgegen, daß das Börsentermingeschäft vom 27. August 1992 nicht nichtig, sondern nur unverbindlich ist. Leistung und Gegenleistung bleiben durch das von den Parteien gewollte Austauschverhältnis auch bei einem unverbindlichen Austauschvertrag für die bereicherungsrechtliche Abwicklung miteinander verknüpft (vgl. BGHZ 57, 137, 150; 72, 252, 256; 78, 216, 223). Berücksichtigt die Saldotheorie das faktische Synallagma bei von Anfang an nichtigen Verträgen, so muß dies erst recht bei lediglich unverbindlichen gelten.

Daß hier der bereicherungsrechtliche Rückforderungsanspruch der Beklagten nach § 55 BörsG ausgeschlossen ist, ändert nichts. § 55 BörsG schließt den Rückforderungsanspruch der Beklagten nur deshalb aus, weil sie durch die Erfüllung ihrer unverbindlichen Vertragspflicht freiwillig auf den Schutz, den § 53 BörsG beiden Parteien eines Börsentermingeschäftes durch dessen Unverbindlichkeit gewährt, verzichtet hat. Er dient aber nicht dem Zweck, die mit der Leistung verbundene Vermögenseinbuße gegenüber einem Bereicherungsanspruch des Vertragspartners unberücksichtigt zu lassen und den Leistenden einem Bereicherungsanspruch auszusetzen, obwohl er angesichts der durch die Erfüllung erlittenen Vermögenseinbuße nicht bereichert ist.

c) Die Unanwendbarkeit der Saldotheorie gegenüber Geschäftsunfähigen und Minderjährigen rechtfertigt keine andere Beurteilung. Diese Einschränkung der Saldotheorie ist wegen der besonderen Schutzbedürftigkeit dieses Personenkreises geboten. Geschäftsunfähige und Minderjährige sollen die von ihnen erbrachte Leistung auch dann zurückfordern können, wenn die Gegenleistung bei ihnen untergegangen ist, weil sie sonst entgegen dem Willen des Gesetzgebers an einem nichtigen Vertrag faktisch festgehalten würden (BGHZ 126, 105, 108), obwohl sie nicht in der Lage sind, die mit dem Empfang der Gegenleistung verbundene Gefahr wirksam zu übernehmen (MünchKomm/Lieb, 3. Aufl. § 818 BGB Rdn. 91).

Von einer vergleichbaren Lage und Schutzbedürftigkeit kann bei nicht termingeschäftsfähigen Personen keine Rede sein. Sie sind zwar nicht in der Lage, Börsentermingeschäfte verbindlich abzuschließen, können solche Geschäfte aber durch effektive, einverständliche Erfüllung bei oder nach Eintritt der Fälligkeit von Anfang an verbindlich machen (§ 57 BörsG), also die mit dem Empfang der Gegenleistung verbundene Gefahr wirksam übernehmen.