Zur Frage, in welcher Weise beim finanzierten Abzahlungskauf der Verkäufer gegenüber dem Finanzierungsinstitut für die Schuld des Käufers bei Sittenwidrigkeit des Kreditvertrags haftet.  

NJW 1987, 2076
LM § 765 BGB Nr. 49
MDR 1987, 741
JZ 1987, 883
DB 1987, 1139
WM 1987, 616
ZIP 1987, 697

Heute noch wichtiges Problem in der z.T. durch Gesetzesänderungen überholten Entscheidung ist die Frage, ob ein Bürge, der sich für die Rückzahlung eines Darlehns verbürgt hat, auch für die Rückzahlung der Darlehnssumme aus § 812 I 1 Alt. 1 BGB (Leistungskondiktion) haftet, wenn das Darlehn nichtig war. Dies ist - wie der BGH zutreffend darlegt - wegen der Akzessorietät der Bürgschaft und des Bestimmtheitsgrundsatzes nicht automatisch der Fall, sondern eine Frage der Auslegung des Bürgschaftsvertrags im jeweiligen Einzelfall, vgl. hierzu die fett wiedergegebenen Passagen sowie BGH v. 12.12.2006 - XI ZR 20/06.
Eine entsprechende AGB-Klausel wäre jedenfalls weder überraschend i.S.v. § 3 AGBG noch verstieße sie gegen § 9 AGBG, vgl. BGH NJW 1992, 1234. 

Die Bekl. ist eine Teilzahlungsbank. Die Kl. betreibt - mindestens seit 1967 - einen Elektrohandel; im Handelsregister ist sie seit dem 22. 10. 1980 eingetragen. Die Parteien schlossen am 1. 10. 1969 einen Rahmenvertrag, in dessen § 1 sich die Bekl. bereiterklärte, den Kunden der Kl. Kredite zur Finanzierung von Teilzahlungskäufen im Rahmen eines bestimmten Höchstbetrags (Kontingent) zur Verfügung zu stellen. Nach § 5 des gedruckten Formularvertrags sollte die Kl. für die Darlehensverpflichtungen ihrer Kunden jeweils die "Mithaft als Gesamtschuldner" übernehmen. In § 9 lautet der erste Absatz des Formulartextes: "Aufgrund der Mithaft gem. § 5 dieses Vertrages ist die Firma mangels anderslautender Vereinbarung verpflichtet, auf Anforderung den Schuldenbetrag auf dem Konto des Kunden unverzüglich an die B (Bekl.) zu zahlen, wenn der Kunde mit zwei Raten in Rückstand gerät. Die B gewährt dabei der Firma die gleiche Rückvergütung an TZ-Gebühren, die der Kunde erhalten würde, wenn er seinen Vertrag zu diesem Zeitpunkt ablöst. Zur Übertragung aller Rechte aus dem Teilzahlungsvertrag auf die Firma ist die B verpflichtet, wenn die Firma alle fälligen Zahlungen erfüllt hat." Danach ist - mit Schreibmaschine - folgender Absatz eingefügt: "Vereinbart ist die Durchführung des Rechtsverfahrens bis zur Fruchtlosigkeitsbescheinigung, so daß Rückbelastung nach zwei Raten entfällt." Nach §§ 6, 7 des Rahmenvertrags wurden der Kl. von den gewährten Krediten für Rechnungen der Kunden jeweils 95 % des Restkaufgeldes auf ein Verrechnungskonto zur Auszahlung gutgeschrieben; die restlichen 5 % sollten solange auf einem Sperrkonto verbleiben, bis sich ein Sperrfonds von mindestens 10 % des laufenden Obligos der Kl. angesammelt hätte. Auf einem dritten Konto wurde zugunsten der Kl. für jeden Darlehensvertrag eine Provision von 0,1 % p. M. verbucht. Am 3. 11. 1976 kündigte die Bekl. den Rahmenvertrag und nahm seitdem keine neuen Kreditanträge von Kunden der Kl. mehr an. In der Folgezeit teilte die Bekl. der Kl. regelmäßig die Salden der drei für sie geführten Konten und den Umfang des Kundenobligos mit. Das Sperrkonto wies laut Kontoauszug vom 13. 1. 1981 ein Guthaben von 10366,07 DM aus. Am 20. 3. 1981 wurde das Konto durch die Rückbelastung mit einer Kundenforderung O ausgeglichen. Dieser Forderung lag ein Kredit zugrunde, den die Bekl. 1975 den Eheleuten O gewährt hatte. Der Darlehensvertrag vom 25. 8. 1975 enthielt folgende Berechnung:

Neukredit	6800,00 DM
Ablösung eines Altkredits	3140,30 DM
An Kl. gezahlte Kosten	159,70 DM
	___________
Insgesamt	10100,00 DM
Kreditgebühren 0,9 % p. M./47 Monate	4272,30 DM
Kosten der Restschuldversicherung	763,00 DM
Gesamtbetrag	15142,80 DM
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Die Kl. hatte den Darlehensantrag als "Händlerfirma (Verkäufer)" unterschrieben. Der Formulartext enthielt folgende Bestimmung: "Die Händlerfirma (Verkäufer) übernimmt als Gesamtschuldner die Mithaftung für das beantragte Darlehen." Nachdem die Kreditschuldnerin O bis August 1976 2993,50 DM zurückgezahlt hatte, erwirkte die Bekl. gegen sie einen Vollstreckungsbescheid über 13625,50 DM. Von Januar 1977 bis August 1980 zahlte die Kreditschuldnerin noch weitere 4332,30 DM. Die Kl. widersprach der Belastungsbuchung auf ihrem Sperrkonto in Höhe von 10366,07 DM. Sie hält den Kreditvertrag O für sittenwidrig. Mit der Klage hat sie die Zahlung eines Teilbetrags des Sperrkontoguthabens von 5000 DM nebst 10 % Zinsen verlangt. Die Bekl. hat Klageabweisung beantragt und widerklagend die Feststellung begehrt, daß der Kl. auch ein über den Klagebetrag hinausgehender Anspruch nicht zustehe. Das LG hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das OLG hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die zugelassene Revision der Kl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. hat ausgeführt: Zur Anwendung des § 138 BGB genüge das - unstreitig bestehende - Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung nicht; hinzukommen müsse eine bewußte Ausnutzung der schwächeren wirtschaftlichen Lage des Darlehensnehmers durch den Darlehensgeber. Diese Voraussetzung habe zwar im Verhältnis der Bekl. zu den Eheleuten O, nicht aber zur Kl. vorgelegen. Die Nichtigkeit des Darlehensvertrages ergreife auch nicht die Schuldverpflichtung der Kl. Sie habe nach dem klaren Wortlaut der Verträge nicht nur eine Bürgschaft, sondern die gesamtschuldnerische Mithaftung übernommen. In der Regel gehe zwar ein Schuldbeitritt ins Leere, wenn die Urschuld nicht bestehe. Hier liege aber eine selbständige Haftungsübernahme vor, weil die Bekl. keinerlei Risiko habe laufen wollen. Im übrigen habe sich, da die Kreditschuldnerin sich wegen des Vollstreckungsbescheids nicht mehr auf die objektive Nichtigkeit des Kreditvertrags habe berufen können, gar nicht das Risiko der Vertragsnichtigkeit, sondern der Zahlungsunfähigkeit verwirklicht, das die Kl. auf jeden Fall übernommen habe.
II. ... 1. Das BerGer. ist zutreffend davon ausgegangen, daß beim finanzierten Abzahlungskauf (vgl. BGHZ 47, 207 = NJW 1967, 1022; BGHZ 83, 301 = NJW 1982, 1694; BGHZ 91, 9 (37) = NJW 1984, 1755) unterschiedliche rechtliche Möglichkeiten bestehen, den Rückzahlungsanspruch des Kreditgebers, der sich in erster Linie gegen den Käufer als Kreditnehmer richtet, durch eine Mitverpflichtung des Verkäufers zu verstärken und zu sichern (vgl. H. P. Westermann, in: MünchKomm, § 6 AbzG Rdnrn. 20, 24; Bähre-Schneider, KWG, 2. Aufl., § 13 Anm. 8):
a) Als Bürge haftet der Verkäufer gem. §§ 765, 767 ff. BGB streng akzessorisch, also nur, wenn und soweit die Hauptverbindlichkeit des Käufers entstanden ist und noch besteht (vgl. Pagendarm, WM 1967, 442, 443).
b) Bei der - häufig vereinbarten - Schuldmitübernahme (vgl. Keßler, in: RGRK, 12. Aufl., § 6 AbzG Rdnr. 50; Canaris, BankvertragsR, 2. Aufl., Rdnr. 1512) ist die gesamtschuldnerische Haftung des Verkäufers in ihrer Entstehung zwar auch vom Bestehen der Hauptschuld abhängig (Möschel, in: 2. Aufl., Vorb. § 414 Rdnr. 13); danach jedoch können sich beide Verpflichtungen gem. § 425 BGB unabhängig voneinander entwickeln (vgl. BGHZ 47, 248 (250) = NJW 1967, 1035).
c) Die stärkste Sicherheit bietet dem Kreditgeber die Vereinbarung einer von der Verpflichtung des Käufers unabhängigen Verbindlichkeit des Verkäufers (vgl. BGH, WM 1971, 1498 (1499)), die garantieartige Übernahme einer Ausfallhaftung auch für den Fall, daß - aus bestimmten einzelnen oder allen möglichen Gründen - überhaupt keine Hauptverbindlichkeit bestanden hat (vgl. Möschel, in: MünchKomm, Vorb. § 414 Rdnr. 13). Welche Art von Mitverpflichtung im Einzelfall vorliegt, muß jeweils aufgrund einer interessengerechten Auslegung der einzelnen Kreditvereinbarung und des zugrunde liegenden Rahmenvertrages zwischen Kreditgeber und Verkäufer entschieden werden.
2. Soweit das BerGer. hier eine Bürgschaft der Kl. abgelehnt und ihre gesamtschuldnerische Mithaftung bejaht hat, findet diese Auslegung der Parteivereinbarungen zwar eine Stütze im Wortlaut der Formularbestimmungen des Rahmenvertrags vom 1. 10. 1969 und des Darlehensantrags vom 25. 8. 1975. Daraus ergibt sich jedoch nicht, daß die Kl. eine selbständige Haftung auch für den Fall übernehmen wollte, daß die Kreditvereinbarungen mit den Käufern sich als unwirksam erweisen würden. Es fehlt jeder Anhalt dafür, daß die Parteien bei Vertragsschluß mit der Möglichkeit einer Nichtigkeit dieser Vereinbarungen nach § 138 I BGB rechneten und eine Regelung auch für diesen Fall treffen wollten. Eine - ergänzende - Vertragsauslegung kann sich nicht allein auf den Gedanken stützen, daß die Bekl. keinerlei Risiko habe laufen wollen. Es liegt vielmehr nahe, bei der Risikoverteilung die Gründe der Nichtigkeit im Einzelfall zu berücksichtigen und eine Garantiehaftung der Kl. zu verneinen, wenn die Nichtigkeit in erster Linie darauf beruht, daß die Bekl. bei der Ausgestaltung der Kreditkonditionen einseitig ihre eigenen Interessen zu Lasten der Kreditnehmer verfolgt hat. Die Frage, ob schon deswegen durchgreifende Bedenken gegen die Auslegung des BerGer. bestehen, braucht jedoch nicht abschließend erörtert und entschieden zu werden.
3. Mit Erfolg rügt die Revision jedenfalls, daß das BerGer. sich bei seiner Vertragsauslegung auf eine Auswertung des gedruckten Formulartextes beschränkt und die maschinenschriftliche Einfügung in § 9 des Vertrages vom 1. 10. 1969 völlig unberücksichtigt gelassen hat. Dort wurde als Voraussetzung einer Rückbelastung der Kl. "die Durchführung des Rechtsverfahrens bis zur Fruchtlosigkeitbescheinigung" vereinbart. Danach sollte die Bekl. die Kl. nicht schon bei einem Zahlungsrückstand des Kunden mit zwei Raten, sondern erst dann in Anspruch nehmen dürfen, wenn sie vorher gegen den Käufer/Kreditnehmer einen vollstreckbaren Titel erwirkt und dessen Durchsetzung im Wege der Pfändung vergeblich versucht hätte (zum Begriff der Fruchtlosigkeitsbescheinigung vgl. Baumbach-Lauterbach-Hartmann, ZPO, 45. Aufl., § 807 Anm. 2 Bb). Die Kl. sollte also nur subsidiär und akzessorisch haften. Eine solche Regelung ist unvereinbar mit der Annahme des BerGer., die Parteien hätten eine selbständige Ausfallhaftung der Kl. auch für den Fall begründen wollen, daß der Bekl. gegen die Käufer/Kreditnehmer gar kein vertraglicher Anspruch zustände. Da die Klausel in § 9 des Rahmenvertrags durch die schreibtechnische Art ihrer Einfügung in den gedruckten Vertragstext als Individualvereinbarung ausgewiesen wird, gebührt ihr der Vorrang vor allen Formularbedingungen, auf die sich das BerGer. stützt. Zwar sind Rahmenvertrag und Einzelkreditvereinbarung noch vor dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes abgeschlossen worden. Auch damals galt jedoch bereits der jetzt in § 4 AGB-Gesetz normierte allgemeine Grundsatz des Vorrangs der Individualabrede vor den Formularvertragsbedingungen (BGH, WM 1982, 447 (450); Ulmer, in: Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Gesetz, 5. Aufl., § 4 Rdnr. 4 m. w. Nachw. in Fußn. 6). Nach dem Willen der Parteien sollte die Mitverpflichtung der Kl. danach in wesentlichen Punkten der gesetzlichen Regelung der Bürgenhaftung entsprechen (vgl. § 771 BGB). Insoweit kann das RevGer. die vom BerGer. unterlassene Auslegung der entscheidenden Vertragsbestimmung selbst nachholen (vgl. BGH, WM 1977, 533 (534) zu II. 2 und NJW 1975, 1693 (1694) zu III.). Diese Auslegung entspricht der Auffassung, die beide Parteien noch im ersten Rechtszug übereinstimmend vertreten haben; sogar die Bekl. hat in der Klageerwiderung ausdrücklich ausgeführt, die Haftung der Kl. bestimme sich nach den Grundsätzen der Bürgschaft gem. §§ 765 ff. BGB.
4. Der Anspruch der Bekl. gegen die Kl. hing somit davon ab, ob und inwieweit die Bekl. von den Eheleuten O als Hauptschuldnern die Leistung der im Darlehensantrag vom 25.8. 1975 festgelegten Beträge verlangen konnte. Den Darlehensvertrag zwischen der Bekl. und den Hauptschuldnern haben beide Vorinstanzen gem. § 138 I BGB als wucherähnlich und damit sittenwidrig erachtet, weil der Vertragszins den damaligen Marktzins unstreitig relativ um weit mehr als 100 % überstieg und auch die allgemeinen Darlehensbedingungen der Bekl. zahlreiche Bestimmungen enthielten, die die Darlehensnehmer einseitig und unbillig belasteten. Diese Würdigung war zwischen den Parteien in den Rechtsmittelinstanzen nicht mehr im Streit; sie entspricht der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats (vgl. Senat, BGHZ 80, 153 = NJW 1981, 1206; BGHZ 98, 174 = NJW 1986, 2564; BGH, WM 1986, 1017; NJW 1987, 183 = WM 1986, 1517; NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519). Danach fehlte es an einer wirksamen vertraglichen Verpflichtung der Hauptschuldner. Die Bekl. kann sich demgegenüber nicht auf den gegen die Darlehensnehmerin O ergangenen Vollstreckungsbescheid berufen. Die umstrittene Frage, ob ein solcher Vollstreckungsbescheid trotz seiner materiellen Unrichtigkeit gegenüber dem Titelschuldner voll durchsetzbar ist (vgl. Grunsky, ZIP 1986, 1361 m. w. Nachw.; Braun, Rechtskraft und Rechtskraftdurchbrechung von Titeln über sittenwidrige Ratenkreditverträge, S. 32 ff.; Münzberg, WM 1987, 128), braucht in diesem Zusammenhang nicht entschieden zu werden: Auf keinen Fall wirkt die Rechtskraft eines gegen den Hauptschuldner ergangenen Urteils auch gegen den Bürgen (BGHZ 76, 222 (230, 231) = NJW 1980, 1460; WM 1971, 614). Aus der in § 9 des Rahmenvertrags eingefügten Klausel kann auch nicht etwa gefolgert werden, die Parteien hätten hier ausnahmsweise ohne Rücksicht auf das Bestehen eines materiellen Anspruchs nur die Erwirkung eines Titels gegen den Hauptschuldner als Voraussetzung der Haftung der Kl. genügen lassen wollen. Es fehlt jeder Anhalt dafür, daß die Parteien mit der Möglichkeit eines materiell unrichtigen Titels rechneten und der Kl. in einem solchen Fall die Berufung auf die wahre Rechtslage abschneiden wollten.
5. Trotz Nichtigkeit des Darlehensvertrags steht dem Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer aus § 812 BGB ein Bereicherungsanspruch zu, der neben dem Darlehensnettobetrag auch die halbe Restschuldversicherungsprämie umfaßt (vgl. Senat, NJW 1983, 1420 = WM 1983, 115 (117) zu IV. und BGH, NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519 (zu II. 1)). Nicht in jedem Falle erstreckt sich jedoch eine zur Darlehenssicherung bestellte Bürgschaft auch auf diesen Bereicherungsanspruch, wie früher vereinzelt unter Hinweis auf die Eigenschaft des Darlehens als Realkontrakt angenommen worden ist (RG, HRR 1930, 211). Andererseits kann eine solche Erstreckung auch nicht generell mit der Begründung abgelehnt werden, der Gläubiger habe sich durch Statuierung sittenwidriger Bedingungen bewußt oder zumindest leichtfertig außerhalb der Rechtsordnung gestellt und verdiene deswegen auch gegenüber dem Bürgen keinen Schutz (a. A. Lindacher, NJW 1985, 498 (499) zu OLG Stuttgart, NJW 1985, 498; Reinicke-Tiedtke, Gesamtschuld und Schuldsicherung, S. 108 ff.). Es bedarf vielmehr der Auslegung der Vereinbarung im Einzelfall (Soergel-Mühl, BGB, 11. Aufl., § 765 Rdnr. 6, 16; Mormann, in: RGRK, § 765 Rdnr. 13; vgl. auch BGH, LM § 765 BGB Nr. 1 = BB 1954, 1044 (1045); OLG Frankfurt, NJW 1980, 2201; ferner zur gleichen Frage bei der Pfandrechtsbestellung für eine Darlehensforderung: BGH, NJW 1968, 1134; Baur, SachenR, 12. Aufl., § 37 V 2). Dabei läßt sich durchaus danach unterscheiden, ob ein Bürge sich aus reiner Gefälligkeit - als Freund oder naher Angehöriger des Hauptschuldners - mitverpflichtet oder ob ein Kaufmann die Mithaft für einen Kredit übernimmt, den sein Kunde zur Bezahlung des Kaufpreises benötigt und für den er selbst auch noch eine Vermittlungsprovision erhält. Verfolgt der Mitverpflichtete in solcher Weise eigene wirtschaftliche Interessen, so liegt die Auslegung, daß sich seine Verpflichtung auch auf die dem Kreditgeber bei Nichtigkeit des Darlehensvertrages zustehenden Bereicherungsansprüche erstrecken soll, sehr nahe, zumindest insoweit, als die Darlehensvaluta letztlich auch dem Mitverpflichteten selbst - als Leistung des Kunden - zugute kommt. Ob das hier in voller Höhe, also auch bei dem zur Ablösung eines Vorkredits bestimmten Teil der Darlehenssumme der Fall war, läßt sich dem bisherigen Preisvorbringen und den Feststellungen des BerGer. nicht entnehmen. Da sich das OLG mit der entscheidenden Auslegungsfrage bisher überhaupt nicht beschäftigt hat und ergänzendes Vorbringen der Parteien nicht ausgeschlossen erscheint, war die Sache - unter Aufhebung des angefochtenen Urteils - an das BerGer. zurückzuverweisen.
6. Falls das BerGer. zu dem Auslegungsergebnis kommt, daß sich die vertragliche Verpflichtung der Kl. - ganz oder teilweise - auch auf den Bereicherungsanspruch der Bekl. erstreckt, verstößt eine solche Vereinbarung zwischen den Parteien nicht gegen § 138 I BGB. Es wird dann jedoch zu prüfen sein, wie weit die Zahlungen der Hauptschuldnerin auf ihre Bereicherungsschuld zu verrechnen waren und ob der Kl., soweit die Hauptschuldnerin ihre Zahlungen auf die - in Wahrheit nicht geschuldeten - Kreditkosten geleistet hat, ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 770 II BGB zusteht, weil der entsprechende Bereicherungsanspruch der Hauptschuldnerin mit dem Bereicherungsanspruch der Bekl. aufgerechnet werden kann (vgl. Senat, NJW 1987, 181 = WM 1986, 1519 (zu III.)). Insoweit braucht sich die Kl. - wie bereits oben zu 4. erörtert - den von der Bekl. gegen die Hauptschuldnerin erwirkten rechtskräftigen Vollstreckungsbefehl nicht entgegenhalten zu lassen. Zu beachten ist schließlich, daß der Bekl. gegen die Kl. wegen der Nichtigkeit des Kreditvertrags ein Anspruch auf Rückerstattung der gezahlten Provision von 0,1 % p. M. zusteht.