Unwirksamkeit eines Gewährleistungsausschlusses bei arglistigem Verschweigen eines Mangels (§ 444 BGB): Kein Kausalitätserfordernis; Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht über einen Mangel; öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen eines Grundstücks als Sachmangel

BGH, Urteil vom 15. Juli 2011 - V ZR 171/10

Fundstelle:

NJW 2011, 3640
BGHZ 190, 272

Amtl. Leitsatz:

Auch wenn ein arglistig verschwiegener Sachmangel für den Willensentschluss des Käufers nicht ursächlich war, ist dem Verkäufer die Berufung auf den vereinbarten Haftungsausschluss gemäß § 444 BGB verwehrt.

Zentrale Probleme:

Der BGH entscheidet die unter dem seit 1.1.2002 geltenden Kaufrecht noch nicht entschiedene Frage, ob die Unwirksamkeit eines vertraglichen Gewährleistungsausschlusses wegen arglistigen Verschweigens (§ 444 BGB) Kausalität des arglistigen Verschweigens für den Kaufentschluss des Käufers voraussetzt. Die Kl. hatten vom Bekl. eine Eigentumswohnung unter vertraglichem Ausschluss der Gewährleistungshaftung erworben. Dabei verschwieg der Beklagte das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Baulast, welche eine (ebenfalls öffentlich-rechtliche) Veränderungsbeschränkung hinsichtlich des Gestaltwerts des Gebäudes sicherte. Die Kl. verlangen u.a. Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückübereignung der Eigentumswohnung.
1. Der Senat stellt zunächst fest, dass eine öffentlich-rechtliche Baulast einen Sachmangel i.S.v. § 434 BGB darstellt. Das stimmt mit der bisherigen Rspr. überein, die öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen (anders als solche privatrechtlicher Natur) als Sach- und nicht als Rechtsmangel qualifiziert, sofern sie von der Sache selbst ausgehen, also etwa auf ihre Lage (hier: im Außenbereich nach § 35 BauGB) zurückzuführen sind (zur Qualifikation von Baulasten als öffentlich-rechtliche Baubeschränkungen s. bereits BGH NJW 1978, 1429).
2. Lagen somit die Voraussetzungen eines Rücktritts vom Kaufvertrag nach § 437 Nr. 2 i.V.m. § 323 oder § 326 Abs. 5 BGB vor (der Senat lässt offen, ob ein behebbarer Mangel vorlag, da jedenfalls eine nach § 323 BGB grundsätzlich erforderliche Fristsetzung wegen der Arglist des Verkäufers nach § 440 S. 1 BGB unzumutbar gewesen wäre, s. dazu zuletzt BGH NJW 2010, 1805 m.w.N.), so stellte sich die Frage der Wirksamkeit des vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschlusses. Auf diesen konnte sich der Verkäufer nach § 444 BGB nicht berufen, wenn er (oder sein Verkaufsagent, dessen Verhalten sich der Verkäufer analog § 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen muss) den Mangel arglistig verschwiegen hatte.
3. Der Senat prüft und bejaht zunächst das Bestehen einer Aufklärungspflicht. Er greift dabei auf die bekannte „Zauberformel“ zurück, wonach „auch bei Vertragsverhandlungen, in denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, für jeden Vertragspartner die Pflicht (besteht), den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck des anderen vereiteln können und daher für den Entschluss eines verständigen Käufers von wesentlicher Bedeutung sind, sofern eine Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwartet werden kann.“ Das ist nach st. Rspr. bei verborgenen Mängeln stets der Fall. Zwar wird die Prüfung einer solchen Aufklärungspflicht von der überwiegenden Ansicht in der Literatur für unnötig gehalten, weil über bekannte Mängel immer aufzuklären sei (s. nur BeckOK-BGB/Faust § 438 Rn. 37 m.w.N.). Praktisch dürfte es keinen Unterschied machen, ob man das Vorliegen einer Aufklärungspflicht prüft, diese aber bei verborgenen Mängeln stets bejaht oder aus ebendiesem Grund von vorneherein auf eine Prüfung verzichtet. Die Dogmatik spricht m.E. für das Vorgehen des Senats.
4. Damit kommt der Senat zu der zentralen Frage, ob die Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses nach § 444 BGB Kausalität des arglistigen Verschweigens für den Kaufentschluss des Käufers voraussetzt. Er verneint dies mit überzeugender Begründung. Dabei stützt er sich zunächst auf den Wortlaut der Norm, in welchem – im Gegensatz etwa zu § 123 BGB – ein Kausalitätserfordernis keinerlei Ansatzpunkt findet. Überdies sei ein solches Erfordernis auch systemwidrig: Während § 123 BGB die rechtsgeschäftliche Entscheidungsfreiheit schütze, knüpften Gewährleistungsansprüche von vorneherein unabhängig von der Kausalität des Mangels für den Vertragswillen des Käufers allein an die Mangelhaftigkeit der Kaufsache an. Auch Schadensersatzansprüche des Käufers hingen – anders als nach früherem Recht – nicht mehr von der Verkäuferarglist oder einer Zusicherung ab, sondern seien bereits bei Fahrlässigkeit gegeben. § 444 sanktioniere allein die Unredlichkeit der vertraglichen Freizeichnung. Dem ist uneingeschränkt zuzustimmen. Wenngleich Sanktionsgedanken für unredliches Verkäuferverhalten grundsätzlich nicht in das Gewährleistungsrecht gehören (s. dazu S. Lorenz NJW 2006, 1925 ff), so sind diese bei § 444 BGB teleologisch durchaus angebracht: Wer arglistig handelt, verwirkt gleichsam die Berufung auf einen Gewährleistungsausschluss. Davor, dass sich der Käufer lediglich „aus Anlass“ eines für ihn irrelevanten Sachmangels aus sachfremden Motiven von einem aus anderen Gründen bereuten Kaufvertrag löst, schützen in ausreichendem Maße der Vorrang des Nacherfüllungsanspruchs sowie der Ausschluss von Rücktritt und Schadensersatz statt der ganzen Leistung im Falle eines objektiv unerheblichen Mangels durch § 323 Abs. 5 S. 2 bzw. § 281 Abs. 1 S. 3 BGB (die über § 326 Abs. 5 bzw. § 283 S. 2 und § 311a Abs. 2 S. 3 BGB auch bei unbehebbaren Sachmängel Anwendung finden). Dabei ist kritisch zu bemerken, dass nach der Rspr. des BGH auch hier arglistiges Verhalten des Verkäufers für die Frage der objektiven Erheblichkeit mitberücksichtigt wird (s. dazu BGH NJW 2006, 1960, zur Kritik hieran s. etwa S. Lorenz NJW 2006, 1925 ff sowie Looschelders JR 2007, 309 ff.).
5. Das deckt sich mit dem Umstand, dass auch § 377 HGB (Irrelevanz unterlassener Mängelrüge im Falle der Arglist des Verkäufers) kein entsprechendes Kausalitätserfordernis enthält (s. dazu bereits RGZ 55, 210 ff). Auch bei § 438 Abs. 3 S. 1 BGB (Geltung der Regelverjährung bei arglistigem Verschweigen eines Mangels) wird man ein Kausalitätserfordernis aus denselben Gründen zu verneinen haben (zutr. BeckOK-BGB/Faust § 438 Rn. 37).
6. Die Verneinung eines Kausalitätserfordernisses steht dabei nicht im Widerspruch zu den subjektiven Voraussetzungen eines arglistigen Verschweigens i.S.v. § 444 BGB. Zwar setzt Arglist voraus, dass es der Verkäufer zumindest für möglich hält, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und er bei Offenbarung den Vertrag nicht oder zumindest nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (s. dazu in dieser Entscheidung Tz. 19 sowie BGH NJW 2011, 1280 Rn. 14). Das bedeutet aber nicht, wie sich aus der bei oberflächlicher Lektüre vielleicht missverständlichen Formulierung des Senats ( Tz. 19) schließen ließe, dass nun doch ein Kausalitätserfordernis bestünde, das eben nur bei der Frage der Arglist anzusiedeln wäre. Es genügt vielmehr eine aus der Sicht des Verkäufers denkbare Kausalität. Für die Arglist reicht es also aus, wenn es der Verkäufer zumindest für möglich hält, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und er bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht so geschlossen hätte. Ob das auch tatsächlich der Fall war, ist weder für die Frage der Arglist noch für die Unwirksamkeit eines Gewährleistungsausschlusses nach § 444 BGB relevant.
7. Nicht neu sind Ausführungen des Senats zur Beweislast (s. dazu bereits BGH NJW 2011, 1280): Zwar hat im Fall von § 444 der Käufer die Beweislast für das Unterbleiben einer Aufklärung, jedoch besteht insoweit eine sekundäre Darlegungslast des Verkäufers. Der Käufer kann zunächst die fehlende Aufklärung schlicht behaupten und sich anschließend darauf beschränken, die vom Verkäufer in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Sicht zu spezifizierende Aufklärung zu widerlegen. Ähnliches gilt für die im Rahmen des subjektiven Tatbestandes der Arglist relevante Frage, ob der Verkäufer es für möglich gehalten hat, dass der Käufer den Mangel nicht kannte und den Vertrag bei Kenntnis des Mangels nicht oder zumindest nicht mit dem konkreten Inhalt geschlossen hätte. Auch hier muss der Verkäufer im Rahmen einer sekundären Darlegungslast konkrete Umstände darlegen, aufgrund derer er trotz unterbliebener eigener Aufklärung davon ausgegangen sein will, der Käufer habe Kenntnis von dem Mangel gehabt oder der Mangel sei für den Vertragswillen des Käufers irrelevant gewesen.
S. auch BGH v. 16.3.2012 - V ZR 18/11 sowie BGH v. 8.4.2016 - V ZR 150/15.

©sl 2011

Tatbestand:

1 Mit notariellem Vertrag vom 23. November 2007 erwarben die Kläger von dem Beklagten eine Eigentumswohnung unter Ausschluss der Haftung für Sachmängel. Die Wohnung befindet sich in einem ehemaligen Brennereigebäude, das zuvor nicht zu Wohnzwecken genutzt wurde und noch unrenoviert ist. Eine durch den Beklagten selbst übernommene Baulast sichert öffentlichrechtliche Veränderungsbeschränkungen hinsichtlich des Gestaltwerts des Gebäudes, dem eine das Bild der Kulturlandschaft prägende Bedeutung zukommt (§ 35 Abs. 4 Nr. 4 BauGB). Auch der Vertreter des Beklagten bei den Vertragsverhandlungen, ein Immobilienkaufmann, hatte hiervon Kenntnis. Im Gegensatz zu vier anderen Baulasten wird diese Baulast in dem Kaufvertrag nicht erwähnt.

2 Die Kläger sehen sich arglistig getäuscht und verlangen Rückabwicklung des Vertrags. Ihre auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung der Eigentumswohnung, Erstattung von Nebenkosten und vorgerichtlichen Anwaltskosten sowie Feststellung des Annahmeverzugs gerichtete Klage ist in den Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgen die Kläger ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.3 Das Berufungsgericht unterstellt, dass die Kläger über die durch die Baulast gesicherte Baubeschränkung nicht aufgeklärt worden sind. Dennoch verneint es eine Haftung des Beklagten, weil der vereinbarte Haftungsausschluss eingreife. Weder in objektiver noch in subjektiver Hinsicht liege ein arglistiges Verhalten vor. Es fehle an einer Aufklärungspflicht, weil der Mangel für den Kaufentschluss der Kläger nicht wesentlich gewesen sei. Aufgrund der persönlichen Anhörung der Kläger stehe fest, dass diese den Vertrag auch dann geschlossen hätten, wenn sie von der Baulast gewusst hätten. Sie hätten nämlich keine baulichen Veränderungen in Erwägung gezogen, die durch die Baulast eingeschränkt würden, und wollten sich aus anderen Gründen von dem Vertrag lossagen. Selbst wenn eine bestimmte aufgrund der Baulast ausgeschlossene Fassadengestaltung bei Vertragsschluss in Rede gestanden haben sollte, könne nicht davon ausgegangen werden, dass diese maßgeblich für den Kaufentschluss gewesen sei. Erst recht fehle es dann in subjektiver Hinsicht an der Arglist, weil weder der Beklagte noch sein Vertreter gewusst haben könnten, dass die Kläger ihren Kaufentschluss von einer bestimmten Fassadengestaltung hätten abhängig machen wollen.

II.

4 Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Verneinung des geltend gemachten Rückabwicklungsanspruchs (§ 437 Nr. 2 i.V.m. §§ 323, 346 BGB) und des Schadensersatzanspruchs (§ 437 Nr. 3 i.V.m. §§ 280, 281 BGB) hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

5 1. Für das Revisionsverfahren ist zu unterstellen, dass der Beklagte die Kläger über die durch die Baulast gesicherte Baubeschränkung nicht aufgeklärt hat und diese nicht als Beschaffenheit der Eigentumswohnung im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB vereinbart worden ist. Inhalt der Baulast ist die Verpflichtung des jeweiligen Eigentümers, das Gebäude entsprechend dem gestellten Bauantrag umzubauen, künftig seinen Gestaltwert in der dann bestehenden Form zu unterhalten und alle weiteren Baumaßnahmen in Abstimmung mit der Baubehörde so zu planen, dass der Gestaltwert für die Kulturlandschaft nicht beeinträchtigt wird. Eine solche Baubeschränkung stellt - wie das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend annimmt - einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 BGB dar (vgl. Senat, Urteil vom 10. März 1978 - V ZR 69/76, ZMR 1978, 307; Masloh, NJW 1995, 1993, 1996 mwN).

6 2. Infolgedessen hat der Beklagte seine Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache gemäß § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB verletzt. Entscheidend ist, ob ihm die Berufung auf den vertraglich vereinbarten Haftungsausschluss gemäß § 444 BGB verwehrt ist, weil er bzw. sein Vertreter (§ 166 Abs. 1 BGB) den Mangel arglistig verschwiegen hat.

7 a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht auch bei Vertragsverhandlungen, in denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck des anderen vereiteln können und daher für den Entschluss eines verständigen Käufers von wesentlicher Bedeutung sind, sofern eine Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwartet werden kann. Für den Kauf eines Hausgrundstücks hat der Senat eine Pflicht zur Offenbarung verborgener wesentlicher Mängel angenommen (vgl. nur Senat, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 246/87, BGHZ 109, 327, 330; Urteil vom 23. März 1990 - V ZR 233/88, NJW-RR 1990, 847, 848 jeweils mwN).

8 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt ein solcher wesentlicher Mangel auch dann vor, wenn der Käufer - wie hier - den Vertrag in Kenntnis des Mangels ebenfalls geschlossen hätte und dieser damit nicht ursächlich für seinen Kaufentschluss geworden ist. Ob ein Mangel so wesentlich ist, dass er ungefragt offenbart werden muss, kann, wie die Revision zu Recht geltend macht, nicht aus der Sicht des jeweiligen Käufers bestimmt werden. Klärt der Verkäufer über einen objektiv wesentlichen Sachmangel nicht auf, kann er nämlich nicht wissen, ob dieser für die Kaufentscheidung seines Vertragspartners bedeutsam ist oder nicht. Maßgeblich ist allein, ob ein verständiger Verkäufer damit rechnen muss, dass der verschwiegene Mangel Einfluss auf die Entscheidung des Käufers hat. Dann ist der Mangel unabhängig von seinem tatsächlichen Einfluss auf den Kaufentschluss wesentlich und der Verkäufer zur Offenbarung verpflichtet. So liegt es hier. Nach der Verkehrsanschauung kann kein Zweifel daran bestehen, dass die durch die Baulast gesicherte Baubeschränkung angesichts des unrenovierten, nach Nutzungsänderung noch umzubauenden und zudem in Wohnungseigentum aufgeteilten Haus einen wesentlichen Mangel darstellt. Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Kläger - wie sie erst in zweiter Instanz vorgetragen haben - im Laufe der Vertragsverhandlungen konkret eine durch die Baulast ausgeschlossene Außengestaltung des Gebäudes thematisiert haben. Dann hätte erst recht eine Aufklärung erfolgen müssen, weil Fragen unabhängig von der Erheblichkeit des Mangels stets vollständig und wahrheitsgemäß zu beantworten sind (vgl. nur Senat, Urteil vom 27. März 2009 - V ZR 30/08, BGHZ 180, 205 Rn. 25 mwN). Ebenso rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, wegen der dem Beklagten unbekannten fehlenden Kausalität fehle es an den subjektiven Voraussetzungen der Arglist.

9 3. Das Urteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

10 a) Die seitens des Berufungsgerichts festgestellte fehlende Ursächlichkeit des Mangels für den Kaufentschluss schließt die geltend gemachten Ansprüche nicht aus. Ob sich ein Verkäufer auf den vereinbarten Haftungsausschluss berufen kann, wenn ein arglistig verschwiegener Mangel ohne Einfluss auf den Willensentschluss seines Vertragspartners war, ist für § 444 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung höchstrichterlich allerdings noch nicht entschieden worden.

11 aa) Während das Reichsgericht Kausalitätsfragen im Gewährleistungsrecht allgemein für unerheblich hielt (RG WarnR 1933 Nr. 193; zu § 477 BGB aF RGZ 55, 210, 215 f.; zu § 463 BGB aF RGZ 102, 394, 395; ebenso Enneccerus/Lehmann, Schuldrecht, 15. Aufl., S. 436; Planck/Knoke, BGB, 4. Aufl., § 463 Anm. 2 a.E.), hat der Senat für § 463 Satz 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung angenommen, dass die von dem Verkäufer zu beweisende fehlende Kausalität den Anspruch ausschließt. So differenziert das Urteil des Senats vom 30. April 2003, auf das sich das Berufungsgericht gestützt hat, zwischen der arglistigen Täuschung, für die es die Beweislast bei dem Käufer sieht, und der von dem Verkäufer zu beweisenden fehlenden Ursächlichkeit der Täuschung für den Willensentschluss (V ZR 100/02, NJW 2003, 2380, 2381; ebenso Senat, Urteil vom 7. Juli 1989 - V ZR 21/88, NJW 1990, 42, 43; Urteil vom 19. September 1980 - V ZR 51/78, NJW 1981, 45, 46; BGH, Urteil vom 29. Juni 1977 - VIII ZR 43/76, NJW 1977, 1914, 1915; KG, NJW-RR 1989, 972, 973). In der Literatur war die Frage umstritten. Teils wurde vertreten, dass die fehlende Kausalität einen Schadensersatzanspruch gemäß § 463 S. 2 BGB a.F. ausschließe (Erman/Grunewald, BGB, 10. Aufl., § 463 Rn. 6; Palandt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 463 Rn. 29), teils wurde sie für irrelevant gehalten (Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 463 Rn. 25; § 476 Rn. 9 f.; Staudinger/Honsell, BGB [1995] § 476 Rn. 24).

12 bb) Für § 444 BGB in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung wird - soweit zu dieser Frage überhaupt Stellung bezogen wird - überwiegend angenommen, dass die Arglist nicht ursächlich für den Vertragsschluss gewesen sein muss (Krüger in Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rn. 748; allgemein zum Recht der Sachmängelhaftung Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 438 Rn. 37; widersprüchlich Staudinger/Matuschke-Beckmann, BGB [2004], § 444 Rn. 42 einerseits, § 438 Rn. 95 andererseits; aA Münch-Komm-BGB/Westermann, 5. Aufl, § 438 Rn. 35).

13 cc) Richtigerweise ist die Ursächlichkeit der Arglist für den Kaufentschluss unerheblich. Anders als in § 123 Abs. 1 BGB ("zur Abgabe einer Willenserklärung durch arglistige Täuschung ... bestimmt") findet die Kausalität in dem Wortlaut des § 444 BGB keine Erwähnung ("kann sich der Verkäufer nicht berufen, soweit er den Mangel arglistig verschwiegen ... hat"). Ein Kausalitätserfordernis wäre im Recht der Sachmängelhaftung systemwidrig. Während die Anfechtbarkeit im Falle einer arglistigen Täuschung die rechtsgeschäftliche Entschließungsfreiheit schützt (BGH, Urteil vom 24. Oktober 1968 - II ZR 214/66, BGHZ 51, 141, 147), sind Ansprüche aus Sachmängelhaftung an eine Verletzung der in § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB normierten Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache geknüpft. Sie setzen grundsätzlich nicht voraus, dass der Mangel die Kaufentscheidung beeinflusst hat. Während das arglistige Verhalten des Verkäufers nach § 463 Satz 2 BGB a.F. Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch war, ist die Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache seit der Reform des Schuldrechts Teil des Erfüllungsanspruchs, § 433 Abs. 1 Satz 2 BGB. Ein Schadensersatzanspruch ist gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 Satz 2, § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB auch bei einer fahrlässig verschuldeten mangelhaften Lieferung gegeben. Das arglistige Verhalten des Verkäufers ist in diesem Zusammenhang nur noch im Rahmen von § 444 BGB von Bedeutung. Diese Vorschrift soll den Käufer allein vor einer unredlichen Freizeichnung des Verkäufers von der Sachmängelhaftung schützen. Eine solche unredliche Freizeichnung ist gegeben, wenn der Verkäufer arglistig handelt. Weitere Voraussetzungen enthält § 444 BGB nicht.

14 b) Der Vorrang der Nacherfüllung, der sich für den Rücktritt aus § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB und für den Schadens- bzw. Aufwendungsersatz aus § 437 Nr. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1, § 284 BGB ergibt, steht den von den Klägern geltend gemachten Ansprüchen nicht entgegen. Ohnehin ist nicht ersichtlich, dass der Beklagte die Baulast beseitigen könnte. Jedenfalls aber wäre bei einer arglistigen Täuschung die Nacherfüllung unzumutbar (Senat, Urteil vom 8. Dezember 2006 - V ZR 249/05, NJW 2007, 835 Rn. 10 ff.; BGH, Urteil vom 9. Januar 2008 - VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371 Rn. 19 f.).

15 4. Damit ist das Urteil aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Denn das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - offen gelassen, ob die Aufklärung erfolgt ist. Auch fehlen Feststellungen zu den subjektiven Voraussetzungen der Arglist.

16 5. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

17 a) Die Darlegungs- und Beweislast für die unterbliebene Aufklärung tragen im Grundsatz die Kläger. Dabei begründet die im Gegensatz zu den weiteren Baulasten fehlende Erwähnung der Baulast in dem Vertrag zwar keine negative Vermutung, weil es sich nicht um eine Vereinbarung, sondern um eine Information handelt. Sie kann aber indizielle Bedeutung für die Beweisführung haben (vgl. Senat, Urteil vom 20. Juni 1986 - V ZR 158/85, juris Rn. 11 f.).

18 b) Zunächst trifft jedoch den Beklagten als Verkäufer hinsichtlich der behaupteten Aufklärung durch seinen Vertreter eine sekundäre Darlegungslast, weil es sich um eine negative Tatsache handelt. Der Käufer kann sich in dieser Fallkonstellation darauf beschränken, zunächst die fehlende Offenbarung zu behaupten. Er muss lediglich die von dem Verkäufer in räumlicher, zeitlicher und inhaltlicher Weise zu spezifizierende Aufklärung ausräumen. Kommt der Verkäufer der sekundären Darlegungslast nicht nach, ist sein Vorbringen nicht erheblich (näher Senat, Urteil vom 12. November 2010 - V ZR 181/09, NJW 2011, 1280 Rn. 12 mwN, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Das Berufungsgericht wird daher zu prüfen haben, ob der bisherige Vortrag des Beklagten zu der behaupteten mündlichen Aufklärung diesen Anforderungen entspricht. Dabei dürfte sich die Aufklärung nicht in allgemein gehaltenen Aussagen erschöpft haben, sondern müsste Art, Inhalt und Tragweite der baurechtlichen Beschränkung in wesentlichen Zügen umfasst haben. Nicht ausreichend wäre wegen der Wirkung der Baulast in die Zukunft die bloße Vorstellung der bislang genehmigten Planung.

19 c) In subjektiver Hinsicht setzt die Arglist neben der Kenntnis des Mangels voraus, dass der Verkäufer bzw. sein Vertreter (§ 166 Abs. 1 BGB) weiß oder für möglich hält, dass der Käufer den Fehler nicht kennt und er bei Offenbarung den Vertrag nicht oder zumindest nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Sollte der Beklagte aber in objektiver Hinsicht keine ausreichende Aufklärung darlegen, träfe ihn auch in subjektiver Hinsicht die sekundäre Darlegungslast für diejenigen Umstände, aufgrund derer er bzw. sein Vertreter trotz unterbliebener eigener Aufklärung davon ausgegangen sein will, die Kläger hätten Kenntnis von dem Mangel gehabt (vgl. zum Ganzen Senat aaO. Rn. 14 f.).