BGHZ 127, 168 ff
s. auch BGH NJW 2001, 1932 sowie BGH v. 28.10.2011 - V ZR 212/10 (Formbedüfrtigkeit der Vertragsänderung)

Mit notariellem Vertrag vom 9. November 1988 kauften die vier Beklagten von dem geschiedenen Ehemann der Klägerin zu 2 ein mit einem Mehrfamilienhaus bebautes Grundstück. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 620000 DM stellten die Kläger ihnen 12000 DM und einen Bausparvertrag über 26230,56 DM zur Verfügung. Der restliche Kaufpreis wurde über ein Darlehen von 600000 DM fremdfinanziert, das die Parteien gemeinsam aufgenommen haben und in gleich hohen Raten tilgen. Die Beklagten sind inzwischen als Miteigentümer zu je 1/4 im Grundbuch eingetragen.
Die Kläger verlangen von jedem der Beklagten die Übertragung von 1/24 Miteigentumsanteil an jeden von ihnen. Sie behaupten, mit den Beklagten vor Ankauf des Grundstücks vereinbart zu haben, daß diese im eigenen Namen, jedoch im Auftrag und für Rechnung der Kläger treuhänderisch einen Miteigentumsanteil von je 1/6 an dem Hausgrundstück erwerben und bis 1990 auf die Kläger weiterübertragen sollten.
Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Die Revision der Kläger führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:
I.
Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, den Klägern stünde der geltend gemachte Anspruch schon deswegen nicht zu, weil die behauptete Vereinbarung formnichtig sei. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes mache die Verpflichtung zur Herausgabe eines auftragsgemäß erworbenen Grundstücks den Geschäftsbesorgungsvertrag zwar nicht beurkundungsbedürftig; die tragenden Erwägungen träfen jedoch im vorliegenden Fall nicht zu: Da die Beklagten auch für sich selbst hätten Miteigentumsanteile erwerben sollen, liege ein reiner Durchgangserwerb mit bloßer Weitergabeverpflichtung nicht vor. Auch die dem Beurkundungsgebot des § 313 Satz 1 BGB zukommende Warn- und Beweisfunktion erfordere eine notarielle Beurkundung. Schließlich sei die Pflicht zur Weiterübertragung durch den Herausgabeanspruch nach § 667 BGB anders als in den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen nicht hinreichend konkretisiert.
Dies hält der rechtlichen Prüfung nicht stand.

II.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß nach der ständigen Rechtsprechung des Senats der einem Dritten erteilte Auftrag, im eigenen Namen für Rechnung des Auftraggebers ein Grundstück (treuhänderisch) zu beschaffen, im Hinblick auf die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Weiterübertragung des Grundstücks auf den Auftraggeber nicht nach § 313 Satz 1 BGB beurkundungsbedürftig ist; denn diese Verpflichtung ergibt sich nicht erst aus der hierauf gerichteten vertraglichen Abrede, sondern folgt schon aus § 667 BGB, wonach der Auftragnehmer das aus der Geschäftsbesorgung Erlangte an den Auftraggeber herauszugeben hat (vgl. Urteile v. 30. April 1969, V ZR 188/65, WM 1969,917,918; v. 17. Oktober 1980, V ZR 143/79, WM 1981,361).
An dieser Auffassung hat der Senat trotz der hiergegen erhobenen Bedenken (vgl. Gut JW 1929,710; Linden MittBayNot 1981,169,171; Schwanecke NJW 1984,1585 ff.; Heckschen, Formbedürftigkeit mittelbarer Grundstücksgeschäfte,1987, S. 60 ff.; Brüggemann, Beurkundungszwang bei Durchgangserwerb von Grundeigentum im Rahmen einer Geschäftsbesorgung, Diss. 1987, S. 38 ff,) festgehalten (BGHZ 85,245,248,249; Urt. v. 17. März 1989, V ZR 321/87, BGHR BGB § 313 Satz 1 - Treuhand 2). Dem haben sich andere Senate des Bundesgerichtshofes angeschlossen (Urt. v. 25. Februar 1987, IVa ZR 263/85, BGHR BGB § 313 Satz 1 - Treuhand 1; v. 18. Juni 1990, II ZR 132/89, WM 1990,1543,1544; v. 18. November 1993, IX ZR 256/92, WM 1994,752,754).
2. Diese Rechtsprechung trifft entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch auf die hier vorliegende Fallgestaltung zu, bei der Gegenstand des Auftrags nicht das gesamte Eigentum an einem Grundstück, sondern nur das Bruchteilseigentum ist. Bruchteilseigentum kann insoweit nicht anders beurteilt werden als ungeteiltes Eigentum. Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat daher schon unter der Geltung des § 313 Satz 1 BGB a.F. für einen vergleichbaren Sachverhalt entschieden, daß die Vereinbarung nicht der Form des § 313 Satz 1 BGB bedürfe (Urt. v. 15. Juni 1961, VII ZR 47/60, WM 1961,1080). Dem schließt sich der Senat an.
a) Die Erweiterung der Beurkundungspflicht auf die Erwerbsverpflichtung durch das Gesetz vom 30. Mai 1973 (BGBl I S. 501) hat insoweit die Rechtslage nicht verändert. Sie hat nur bewirkt, daß der Auftrag zur Verschaffung eines Grundstücks unter dem Gesichtspunkt der Begründung einer Erwerbsverpflichtung des Auftragnehmers oder des Auftraggebers nach § 313 Satz 1 BGB formbedürftig ist (BGH, Urt. v. 17. Oktober 1980, V ZR 143/79, NJW 1981,1267,1268; BGHZ 85,245,250 f.; v. 25. Februar 1987, IVa ZR 263/85, NJW 1987,2071; v. 14. April 1987, IX ZR 237/86, ZIP 1987,831,834; v. 18. Juli 1990, II ZR 132/89, WM 1989,1543,1544; v. 18. November 1993, IX ZR 256/92, WM 1994,752,754). Hinsichtlich der Pflicht zur Herausgabe des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten gemäß § 667 BGB ist es aber dabei geblieben, daß ein Beurkundungszwang nicht besteht, weil die Verpflichtung nicht auf dem Vertrag, sondern auf dem Gesetz beruht.
Dies gilt auch für den - hier gegebenen - Fall, daß die aus der Geschäftsbesorgung erlangten, für die Kläger bestimmten Vermögensvorteile noch nicht rechtlich verselbständigt sind. Es reicht aus, daß sie durch Bildung entsprechender Miteigentumsanteile (hier: je 1/24) verselbständigt und dann auf die Kläger übertragen werden können. In dieser Hinsicht besteht kein Unterschied zu den Fällen, in denen der Auftrag dahin geht, daß der Auftragnehmer nicht das erworbene Grundstück als ganzes, sondern die nach einer realen Teilung entstehenden neuen (Teil-)Grundstücke an eine oder mehrere Personen herausgeben soll (BGH, Urt. v. 25. Februar 1987, IVa ZR 263/85, NJW 1987,2071; v. 18. November 1993, IX ZR 256/92, WM 1994,752,754).
b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts besteht ein maßgeblicher Unterschied zu den bisher entschiedenen Fällen auch nicht darin, daß die Beklagten von den Miteigentumsanteilen nur einen Teil (je 1/24) für Rechnung der Kläger, den Rest (je 1/6) aber auf eigene Rechnung erwerben und für sich behalten wollten. Denn ein eigenes Erwerbsinteresse der Beklagten bezog sich nur auf diese restlichen Miteigentumsanteile; um deren Herausgabe geht es aber nicht. Hinsichtlich der für die Kläger bestimmten Anteile sind die Beklagten dagegen ebenso bloße Durchgangsstelle wie ein Beauftragter, der für den Auftraggeber ein ganzes Grundstück erwirbt.
Das vom Berufungsgericht zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung herangezogene Urteil des Senats vom 30. April 1969 (V ZR 188/65, WM 1969,917,918), wonach der Auftrag zur Bebauung eines im Eigentum des Auftragnehmers stehenden Grundstücks und zur Übereignung des bebauten Anwesens an den Auftraggeber der notariellen Beurkundung bedarf, betrifft einen anderen Sachverhalt. Hat der Beauftragte das Grundstück nicht erst in Ausführung des Auftrags erlangt, sondern ist er entweder bereits bei Auftragserteilung Eigentümer des herauszugebenden Grundstücks gewesen (Senatsurt. v. 30. April 1969, V ZR 188/65, aaO) oder sollte er das Grundstück zunächst auf eigene Rechnung erwerben, um es später dem Auftraggeber zu übertragen (Senatsurt. v. 24. Februar 1967, V ZR 2/65, WM 1967,609,610), so bezieht sich die Geschäftsbesorgung nicht auf einen treuhänderischen Eigentumserwerb, so daß § 667 BGB insoweit nicht greift. Der Auftragnehmer ist dann vielmehr allein kraft der getroffenen Vereinbarung zur Herausgabe verpflichtet; deshalb bedarf diese zu ihrer Formwirksamkeit auch der Beurkundung (§ 313 Satz 1 BGB). So liegt es nach der vom Berufungsgericht unterstellten Vereinbarung jedoch nicht; denn die Beklagten sollten die für die Kläger bestimmten Grundstücksanteile von vornherein auf deren Rechnung erwerben.
c) Der Auftrag zur Beschaffung von Miteigentumsanteilen an dem Grundstück ist hinsichtlich der Herausgabeverpflichtung auch nicht deswegen formbedürftig, weil mit einer Beurkundung die Normzwecke des § 313 Satz 1 BGB erreicht würden, nämlich den Veräußerer und den Erwerber von Grundstückseigentum vor übereilten Verträgen zu bewahren und ihnen reifliche Überlegungsfreiheit sowie sachkundige und unparteiische Beratung durch den Notar zu gewähren (Warn- und Schutzfunktion) sowie den Inhalt der Vereinbarung klar und genau festzustellen und die Beweisführung zu sichern (Beweis- und Gewährsfunktion). Die von dem Berufungsgericht in diesem Zusammenhang herangezogene Rechtsprechung des Senats (BGHZ 69,266,269) befaßt sich nur mit der Frage, was und wie zu beurkunden ist, wenn eine notarielle Beurkundung vom Gesetz vorgeschrieben ist. Ein Rechtsgeschäft ist aber nicht deswegen schon formbedürftig, weil mit einer Beurkundung auch deren Zweck erreicht würde. Die Warn- und Beweisfunktion waren zwar gesetzgeberisches Motiv für die Schaffung des § 313 Satz 1 BGB, sind jedoch nicht tatbestandsmäßige Voraussetzung der Anwendung der Vorschrift im Einzelfall (BGHZ 53,189,195; MünchKomm/Förschler 3. Aufl. § 125 Rdn. 5,68). Allein die Nützlichkeit rechtskundiger Belehrung und Beratung sowie einwandfreier Beweisbarkeit der getroffenen Abreden begründet für gesetzliche Ansprüche im Rahmen eines Grundstücksgeschäfts noch keinen gesetzlichen Formzwang. Nach der klaren Entscheidung des Gesetzgebers macht nur die vertragliche Verpflichtung zum Erwerb oder zur Übertragung von Eigentum an einem Grundstück das Geschäft beurkundungsbedürftig. Ist der Vertragspartner dagegen schon kraft Gesetzes zur Übertragung verpflichtet, greift § 313 BGB nicht ein. Eine entsprechende Anwendung der Vorschrift kommt mangels einer hierfür erforderlichen Regelungslücke nicht in Betracht.
Das Berufungsgericht stützt sich zur Begründung seiner gegenteiligen Ansicht u.a. auf die Rechtsprechung des Senats zur Formbedürftigkeit der Aufhebungsvereinbarung über einen bereits vollzogenen Grundstückskaufvertrag (BGHZ 83,395,397 ff.; 85,245,249 f.). Nach diesen Entscheidungen unterliegt ein solcher Vertrag allerdings analog § 313 Satz 1 BGB dem Beurkundungszwang auch dann, wenn die Verpflichtung zur Rückübertragung des erlangten Grundstückseigentums (oder eines Anwartschaftsrechts auf Erwerb des Grundstücks) nicht in den Aufhebungsvertrag aufgenommen, sondern den gesetzlichen Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) überlassen worden ist. An diesen Entscheidungen ist zwar im praktischen Ergebnis, nicht aber in der Begründung festzuhalten. Für den Regelfall von Aufhebungsvereinbarungen ergibt sich die Beurkundungspflicht nämlich auch ohne ausdrückliche Regelung der Pflicht zur Rückübertragung des Eigentums bereits unmittelbar aus § 313 Satz 1 BGB; denn die Parteien werden typischerweise den Grundstückskaufvertrag nicht nur aufheben, sondern auch nach Vertragsrecht rückabwickeln wollen. Nur so erlangen sie insoweit den Schutz der Sanktionen des Schadensersatzrechts für Leistungsstörungen (unter Einschluß der Haftung für Erfüllungsgehilfen) und bleiben nicht auf die weniger weitreichenden und schwächer bewehrten gesetzlichen Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung beschränkt. Nach § 157 BGB ist deshalb im Wege der Auslegung derartigen Aufhebungsvereinbarungen regelmäßig auch eine vertragliche Verpflichtung zur Rückgewähr des Erlangten zu entnehmen. Sollten die Parteien allerdings im Einzelfall aus besonderen Gründen die Regelung der Rückgewähr den Vorschriften des Bereicherungsrechts überlassen wollen, böte dies weder Anlaß noch Rechtfertigung, ihnen den Schutz des § 313 Satz 1 BGB im Wege richterlicher Rechtsfortbildung von Rechts wegen aufzudrängen.
d) Unzutreffend ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Verpflichtung zur Übertragung der Miteigentumsanteile sei, anders als in den Fällen des treuhänderischen Erwerbs des gesamten Grundstücks, nicht durch das Gesetz konkretisiert.
Nach der unter Beweis gestellten Vereinbarung sollten die Parteien Miteigentümer des Grundstücks zu gleichen Teilen werden und die Beklagten den Klägern den hierzu erforderlichen Anteil verschaffen. Damit besteht der nach § 667 BGB herauszugebende Vorteil, den jeder Beklagte aufgrund des inneren Zusammenhangs mit dem geführten Geschäft erhalten hat (vgl. BGH, Urt. v. 17. Oktober 1991, III ZR 352/89, NJW-RR 1992,560; MünchKomm/Seiler 2. Aufl. § 667 Rdn. 9 f.; Staudinger/ Wittmann, BGB 12. Aufl. § 667 Rdn. 1,6 ff.; Palandt/Thomas, BGB 53. Aufl. § 667 Rdn. 3), in der Differenz zwischen dem von jedem Beklagten tatsächlich erlangten Bruchteil von 1/4 und dem ihnen nach der behaupteten Vereinbarung gebührenden Bruchteil von je 1/6. Er beläuft sich für jeden Beklagten auf einen jedem Kläger zustehenden Anteil von 1/24. Weshalb dieser herauszugebende Vorteil nicht konkretisiert sein soll, ist nicht einsichtig und wird von dem Berufungsgericht auch nicht weiter begründet.

III.
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis richtig dar (§ 563 ZPO).
1. Soweit die behauptete Parteivereinbarung im Hinblick auf eine von den Beklagten übernommene Verpflichtung zum treuhänderischen Erwerb von Miteigentumsanteilen für die Kläger gemäß § 313 Satz 1 BGB beurkundungsbedürftig war (vgl. BGH, Urt. v. 17. Oktober 1980, V ZR 143/79, NJW 1981,1267; BGHZ 85,245,250; v. 25. Februar 1987, IVa ZR 263/85, NJW 1987,2071; v. 14. April 1987, IX ZR 237/86, ZIP 1987,831,834; BGHZ 110,319,321), hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, daß ein hierdurch bewirkter Formmangel durch die Eintragung der Beklagten in das Grundbuch zu einem den herausgabepflichtigen Anteil einschließenden Miteigentumsanteil von 1/4 gemäß § 313 Satz 2 BGB geheilt ist (BGHZ 85,245,251; BGH, Urt. v. 25. Februar 1987, IVa ZR 263/85, NJW 1987,2071; v. 18. Juni 1990, II ZR 139/89, WM 1990,1543,1544; v. 18. November 1993, IX ZR 256/92, aaO).
2. Ob eine Erwerbspflicht der Kläger als Auftraggeber besteht, ist im allgemeinen durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln (BGH, Urt. v. 17. Oktober 1980, V ZR 143/79, NJW 1981,1267,1268; Urt. v. 25. Februar 1987, IVa ZR 263/85, NJW 1987,2071), kann vorliegend jedoch offenbleiben. Denn die Beklagten könnten sich auf eine etwaige Formnichtigkeit der Vereinbarung nicht berufen, weil es gegen Treu und Glauben verstieße, wenn sie, nachdem sie mit dem Geld der Kläger im eigenen Namen ein Grundstück zu Eigentum erworben haben, dieses unter Berufung auf eine nur dem Schutz der Kläger als Auftraggeber dienende Formvorschrift für sich behalten könnten (BGHZ 85,245,251/252). Dabei ist unerheblich, daß die Kläger den Kaufpreis überwiegend durch Beteiligung an der gemeinsamen Finanzierung durch ein Darlehen aufgebracht haben.
3. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Feststellung zurückzuverweisen, ob die von den Klägern behauptete Vereinbarung getroffen worden ist.