BGHZ 138, 49
NJW 1998, 981

s. Anm. zu BGH NJW 2000, 1331

a) Haben die Parteien eines Miet- oder Pachtvertrages vereinbart, daß eine Mietsicherheit in Form einer Bürgschaft zu leisten ist, sind der Bürge und der Mieter oder Pächter nicht gehindert, sich auf die Verjährung der durch die Bürgschaft gesicherten Ansprüche zu berufen.
b) Daß der Vermieter oder Verpächter gegenüber dem Anspruch auf Rückzahlung einer Barkaution auch mit verjährten Forderungen hätte aufrechnen können, rechtfertigt keine analoge Anwendung des § 390 Satz 2 BGB. Auch § 223 Abs. 1 BGB und die zu § 17 Nr. 8 VOB/B entwickelte Rechtsprechung (BGHZ 121, 168 ff. und 173 ff.) sind nicht entsprechend anwendbar.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten die Zustimmung zur Auszahlung einer Bürgschaftssumme.
Mit "Untermietvertrag/Unterpachtvertrag" vom 25./28. September 1990 überließ die Klägerin dem Beklagten die Nutzung einer von ihr gemieteten Gaststätte. § 5 des Vertrages lautet:
"Der Kunde (= Beklagter) entrichtet an die B. (=Klägerin) eine Kaution in Höhe von DM 20000,00
...
Die Kaution ist wie folgt zu entrichten:
Der Kunde bringt eine Bankbürgschaft über DM 20000,00 bei. ..."
Entsprechend dieser Vereinbarung brachte der Beklagte eine unbefristete Bankbürgschaft bei, in der die Bürgin auf die Einreden der Anfechtung, der Aufrechnung und der Vorausklage  (§§ 770, 771 BGB) verzichtete. Die Urkunde enthält den einleitenden Hinweis:
"Der Mieter ist verpflichtet, eine Kaution in Höhe von DM 20000 zu hinterlegen. Der Sicherheitsbetrag kann auch in Form einer Bankbürgschaft hinterlegt werden.
Am 29. Juni 1992, einen Tag vor Beendigung des Vertragsverhältnisses der Parteien, gab der Beklagte die Gaststätte an die Klägerin zurück. Nachdem der Hauptvermieter die Klägerin und diese ihrerseits den Beklagten (mit Schreiben vom 15. Juli 1992 unter Fristsetzung zum 27. Juli 1992 und Ablehnungsandrohung) vergeblich zur Vornahme unterlassener Schönheitsreparaturen aufgefordert hatten, wurde die Gaststätte zum 1. Oktober 1992 einem neuen Betreiber überlassen.
Auf die Klage des Hauptvermieters wurde die Klägerin unter anderem rechtskräftig verurteilt, 17852,40 DM Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen sowie 14737,88 DM Nutzungsentschädigung für Juli und August 1992 zu zahlen; der Anspruch auf Nutzungsentschädigung für September 1992 wurde abgewiesen. In jenem Rechtsstreit hatte die Klägerin dem Beklagten mit am 19. Februar 1993 bei Gericht eingegangenem und dem Beklagten am 1. März 1993 zugestelltem Schriftsatz den Streit verkündet.
Gegenüber dem Verlangen der Klägerin, ihr diese Beträge zu erstatten, erhob der Beklagte die Einrede der Verjährung. Die Bürgin lehnte die Zahlung ebenfalls ab, erklärte sich aber bereit, aus der von ihr übernommenen Bürgschaft Zahlung zu leisten, soweit der Beklagte rechtskräftig verurteilt werde, der Auszahlung eines Bürgschaftsbetrages zuzustimmen.
Soweit die Klägerin diese Zustimmung begehrt, blieben ihre Klage, Berufung und Revision ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

Zu Recht hat das Berufungsgericht offen gelassen, ob der Klägerin Schadensersatzansprüche wegen unterlassener Schönheitsreparaturen zustehen. Denn seine Auffassung, daß dem geltend gemachten Anspruch auf Zustimmung zur Auszahlung der Bürgschaftssumme jedenfalls die vom Beklagten auch insoweit erhobene Einrede der Verjährung entgegensteht, läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
1. Die Ansprüche, wegen derer die Klägerin die Bürgin in Anspruch nimmt, sind, wie auch die Revision nicht in Abrede stellt, verjährt. Ersatzansprüche des Vermieters oder Verpächters wegen unterlassener Schönheitsreparaturen verjähren gemäß §§ 581 Abs. 2, 558 Abs. 1 und 2 BGB in sechs Monaten, beginnend mit dem Zeitpunkt, in dem sich der auf Vornahme der Schönheitsreparaturen gerichtete Erfüllungsanspruch gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB in einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung umgewandelt hat (vgl. BGHZ 107, 179, 184). Dies gilt auch, soweit wegen unterlassener Schönheitsreparaturen Ersatz eines darauf beruhenden Miet- oder Pachtzinsausfalls verlangt wird (vgl. Senatsurteil vom 10. Juli 1991 - XII ZR 105/90 - NJW 1991, 2416, 2417; BGH, Urteil vom 11. November 1964 - VIII ZR 149/63 - NJW 1965, 151).
Die sechsmonatige Verjährungsfrist, deren Lauf hier spätestens mit Ablauf der zum 27. Juli 1992 gesetzten Frist zur Vornahme der Schönheitsreparaturen begonnen hatte, war am 19. Februar 1993 bereits verstrichen und konnte durch die an diesem Tage eingegangene Streitverkündung nicht mehr nach §§ 209 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 BGB, 270 Abs. 3 ZPO unterbrochen werden. Dies gilt auch für den Pachtausfallschaden für die Zeiträume, die zu diesem Zeitpunkt weniger als sechs Monate zurücklagen. Denn der Beginn der Verjährungsfrist gilt einheitlich für alle voraussehbaren künftigen Mietausfälle, die aus der Verletzung der vertraglichen Instandsetzungspflichten folgen, ohne daß es auf den jeweiligen monatlichen Entstehungszeitpunkt der Mietausfälle ankommt (vgl. BGHZ 50, 21, 23 f.; Senatsurteil vom 19. November 1997 - XII ZR 281/95 - WM 1998, 566, 567).
2. Da die Klägerin sich aus der Bürgschaft wegen verjährter Ansprüche befriedigen will, läßt das Berufungsgericht die Verjährungseinrede auch gegenüber der Nebenpflicht des Beklagten durchgreifen, der Klägerin die Inanspruchnahme der Bürgin durch Zustimmung zur Auszahlung der Bürgschaftssumme zu ermöglichen.
Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision verhelfen ihr nicht zum Erfolg. Die Parteien haben weder vereinbart, daß die zu erbringende Bürgschaft ausnahmsweise auch verjährte Ansprüche sichern solle, noch hat die Bürgin darauf verzichtet, sich gemäß § 768 Abs. 1 BGB auf die Einrede der Verjährung des zu sichernden Anspruchs zu berufen. Die Einrede der Verjährung ist auch nicht in entsprechender Anwendung von § 223 Abs. 1 BGB, von § 390 Satz 2 BGB oder der zu § 17 Nr. 8 VOB/B ergangenen Rechtsprechung ausgeschlossen.
a) Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Sicherungszweck der Bürgschaft der nach § 768 BGB an sich zulässigen Einrede der Verjährung entgegensteht, wenn der Vermieter dem Mieter die Befugnis einräumt, eine vereinbarte Barkaution durch eine Bankbürgschaft zu ersetzen. Denn die Auslegung des Berufungsgerichts, der Vertrag der Parteien sehe allein eine Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft vor, hält den Angriffen der Revision stand.
Insoweit kann dahinstehen, ob es sich bei dem Vertrag der Parteien um über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendete Allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin handelt, oder ob zumindest § 5 des Vertrages einer nur eingeschränkten Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliege, weil es sich um eine individuell ausgehandelte Klausel handelt, wofür der Zusatz spricht, daß der namentlich benannte Vorpächter, der den Vertrag mit unterzeichnet hat, bis zum Eintreffen der neuen Bürgschaft selbstschuldnerisch für den Mietzinsanspruch haftet. Denn auch nach der Auffassung des Senats kommt eine andere Auslegung als die des Berufungsgerichts nicht in Betracht:
§ 5 Satz 1 des Vertrages, der bestimmt, daß der Beklagte eine Kaution in Höhe von 20000 DM zu entrichten hat, kann entgegen der Auffassung der Revision nicht als vorrangige Vereinbarung einer Barkaution verstanden werden. Denn in welcher Form die Kaution zu "entrichten" ist, bestimmen die folgenden Sätze, in denen allein die Beibringung einer Bankbürgschaft vereinbart ist.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Formulierung in der Bürgschaftserklärung der Bank, daß der Sicherheitsbetrag "auch" in Form einer Bürgschaft "hinterlegt" werden könne. Insoweit handelt es sich um eine ersichtlich ungenaue Wiedergabe der vertraglichen Vereinbarung der Parteien durch die Bürgin, die nicht auf eine entsprechende authentische Interpretation der Parteien schließen läßt. Die Klägerin hat auch nicht etwa vorgetragen, die Parteien hätten der Bürgin den Inhalt des Vertrages in dieser Weise mitgeteilt. Nur ein solches nachträgliches Verhalten der Parteien hätte aber einen Anhaltspunkt für eine vom Wortlaut des Vertrages abweichende Vereinbarung darstellen können.
Auch die Ansicht der Revision, die Parteien seien davon ausgegangen, daß die Klägerin aus der Bürgschaft solange vorgehen könne, wie sie im Besitze der Bürgschaftsurkunde sei, findet im Wortlaut der Bürgschaftsurkunde keine Stütze. Dort heißt es nämlich, daß die Verpflichtung aus der Bürgschaft "spätestens" mit auflagenfreier Rückgabe der Urkunde erlösche.
Auch die insoweit erhobene Rüge übergangenen Beweisantritts greift nicht durch (wird ausgeführt).
b) Auch die Bürgschaftserklärung enthält keinen Verzicht auf die Einrede der Verjährung des zu sichernden Hauptanspruchs.
Es bedarf keiner Entscheidung, ob der Bürge vor Eintritt der Verjährung der Hauptschuld auf die (abgeleitete) Einrede der Verjährung wirksam verzichten kann, oder ob einem solchen Verzicht § 225 Abs. 1 BGB entgegensteht (vgl. MünchKomm/Habersack 3. Aufl. § 768 Rdn. 3 m.Nachw.; Walther NJW 1994, 2337, 2338 m.Nachw.). Denn nach dem Wortlaut der Urkunde hat die Bürgin allein auf die ihr selbst zustehenden Einreden nach §§ 770 und 771 BGB verzichtet. Ein Verzicht auf die Geltendmachung der dem Hauptschuldner zustehenden Einreden (§ 768 Abs. 1 Satz 1 BGB) ist in der Urkunde nicht erklärt worden. Anhaltspunkte, die die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Urkunde erschüttern könnten, sind nicht gegeben.
c) Die Einrede der Verjährung ist auch nicht in entsprechender Anwendung des § 223 Abs. 1 BGB, des § 390 Satz 2 BGB oder der zu § 17 Nr. 8 VOB/B ergangenen Rechtsprechung ausgeschlossen.
Für eine analoge Anwendung des § 223 Abs. 1 BGB auf eine Bürgschaft ist auch dann kein Raum, wenn diese an die Stelle einer Mietkaution tritt (vgl. OLG Hamm NJW-RR 1995, 939 m.Anm. Blesch WuB I F 1a. - 5.96; Staudinger/Horn, BGB [1997] § 768 Rdn. 13). Denn abgesehen davon, daß § 223 Abs. 1 BGB einen Ausnahmekatalog enthält und die Bürgschaft gerade nicht erwähnt, gilt diese Vorschrift nur für dingliche Sicherheiten (vgl. Staudinger/Peters [1995] § 223 Rdn. 5),wie sich bereits daraus ergibt, daß sie dem Gläubiger die Befriedigung "aus dem verhafteten Gegenstande" gestattet. Die Bürgschaft ist aber Personal-, nicht Realsicherheit. Als rein schuldrechtlicher Vertrag weist sie dem Gläubiger - anders als die dinglichen Sicherheiten wie Grund- und Mobiliarpfandrechte, Sicherungsübereignung und Sicherungszession - nicht einen bestimmten Gegenstand zu vorrangiger Befriedigung zu (Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts Bd. II/2 13. Aufl. § 60 I 1).
Auch eine entsprechende Anwendung des § 390 Satz 2 BGB kommt nicht in Betracht. Der Revision ist zwar einzuräumen, daß die Klägerin, wenn der Beklagte eine Barkaution geleistet hätte, nach dieser Vorschrift gegenüber dem Anspruch auf Rückzahlung der Barkaution auch mit verjährten Ansprüchen hätte aufrechnen können (vgl. BGHZ 101, 244, 252). Im vorliegenden Fall war eine Barkaution aber gerade nicht vereinbart worden; der Vertrag sah vielmehr von vornherein nur die vom Beklagten dann beigebrachte Bankbürgschaft vor. Auch fehlt es an einer dem Normtatbestand des § 390 Satz 2 BGB vergleichbaren Konstellation; der Beklagte war der Klägerin gegenüber nicht mit eigenen Gegenansprüchen, etwa auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde, hervorgetreten, so daß sich seine Stellung auf die eines Schuldners beschränkte und eine der Aufrechnungslage entsprechende Situation schon aus diesem Grunde nicht bestand (vgl. Blesch aaO; vgl. auch LG Wiesbaden WuM 1986, 253).
Ohne Erfolg beruft die Revision sich schließlich auf die Rechtsprechung zur Gewährleìstungsbürgschaft als Sicherheit im Sinne des § 17 Nr. 8 VOB/B (vgl. BGHZ 121, 168, 171 und BGHZ 121, 173, 178; OLG Köln NJW-RR 1994, 16 f.). Daß der Besteller beim VOB-Vertrag auch nach Verjährung seiner Gewährleistungsansprüche wegen rechtzeitig geltend gemachter Mängel auf die Gewährleistungsbürgschaft zurückgreifen darf, beruht auf der besonderen Regelung des § 17 Nr. 8 VOB/B, die ihm eine Zurückhaltung der Sicherheit wegen noch nicht erfüllter Gewährleistungsansprüche unter der Voraussetzung gestattet, daß er die Mängel, auf denen diese Ansprüche beruhen, in unverjährter Zeit gerügt hat (vgl. BGHZ aaO 175; Staudinger/Horn aaO § 768 Rdn. 14). Eine vergleichbare, letztlich den § 768 BGB abändernde Bestimmung findet sich hier aber weder im Vertrag der Parteien noch in der Bürgschaftsurkunde (vgl. OLG Hamm aaO).