Wandel der guten Sitten
(§ 138 I BGB): Keine Nichtigkeit von "Telefonsexverträgen"
BGH, Urteil vom 08.11.2007
- III ZR 102/07
Fundstelle:
NJW 2008, 140
s. dazu auch Maier NJW 2008, 1926
Amtl. Leitsatz:
Entgeltforderungen für
die Erbringung, Vermittlung und Vermarktung von sogenannten
Telefonsexdienstleistungen kann seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Regelung
der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S.
3983) nicht mehr mit Erfolg der Einwand der Sittenwidrigkeit
entgegengehalten werden.
Zentrale Probleme:
S. dazu bereits
BGH NJW 2002, 361 sowie noch
BGH
NJW 1998, 2895.
©sl 2007
Tatbestand:
1
Die Beklagte befasst sich mit der Vermarktung von
Telekommunikationsmehrwertdiensten. Sie vermittelt unter anderem mit ihrer
technischen Ausrüstung Informationsanbietern Telefonate mit deren Kunden.
2
Die Klägerin unterstützte die Beklagte bei der Vermarktung der Kurzwahl 118…
und einer Mehrwertdienstenummer, die mit der Ziffernfolge 0190 begann. Unter
diesen Nummern wurden sogenannte Telefonsexleistungen erbracht. Für jede
Telefonminute sollte die Klägerin von der Beklagten 1,17 € beziehungsweise
1,19 € erhalten. Unter der Kurzwahlnummer 118… war die Klägerin auch als
Inhalteanbieter tätig. Als Vergütung hierfür waren 1,22 € pro Telefonminute
vereinbart. Die Entgelte sollten der Klägerin jedoch nur zustehen, wenn und
soweit die Vergütung über ein drittes Unternehmen von den jeweiligen Kunden
einbringlich war.
3
Umgekehrt sollten der Beklagten von der Klägerin pro Minute bestimmte
Beträge für die Nutzung der technischen Ausrüstung, sogenannte outbounds
sowie für von der Beklagten vermittelte und nicht von der Klägerin erbrachte
„Beratungsleistungen“ gutgebracht gebracht werden.
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Die Klägerin hat ihrer Auffassung nach noch offene Zahlungsansprüche gegen
die Beklagte geltend gemacht, die das Landgericht in Höhe von 15 164,99 €
für begründet erachtet hat. Die Berufung der Beklagten hat nur teilweise
Erfolg gehabt. Das Oberlandesgericht hat die erstinstanzliche Entscheidung
im Umfang von 10 551,09 € bestätigt. Mit der vom Berufungsgericht
zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag
weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
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Die Revision ist zulässig auch, soweit die Beklagte nicht nur den Grund des
vom Berufungsgericht zuerkannten Anspruchs angreift, sondern auch dessen
Höhe. Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Klägerin die
Revision nicht nur eingeschränkt auf den Anspruchsgrund zugelassen.
6
Zwar kann die Zulassung der Revision auf Teile des Streitstoffs
eingeschränkt werden, über die in einem besonderen Verfahrensabschnitt durch
Teil- oder Zwischenurteil entschieden werden kann (z.B. BGHZ 76, 397, 398 f;
BGH, Urteile vom 5. November 2003 – VIII ZR 320/02 – NJW-RR 2004, 426, 427;
vom 8. Dezember 1998 – VI ZR 66/98 – NJW 1999, 500; Senatsurteil vom 7. Juli
1983 – III ZR 119/82 – NJW 1984, 615, insoweit nicht in BGHZ 88, 85
abgedruckt). Insbesondere kann bei einem nach Grund und Betrag streitigen
Klageanspruch die Revision auf Fragen beschränkt werden, die allein die Höhe
der geltend gemachten Forderung berühren (BGHZ aaO S. 399; BGH, Urteil vom
8. Dezember 1998; Senatsurteil vom 7. Juli 1983 jeweils aaO) oder nur den
Anspruchsgrund betreffen (BGH, Urteil vom 30. Juni 1982 – VIII ZR 259/81 –
NJW 1982, 2380 f), da in solchen Fällen der Rechtsstreit vom Tatrichter
durch ein Zwischenurteil nach § 304 ZPO in ein Grund- und ein
Betragsverfahren zerlegt werden kann (z.B. BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 8.
Dezember 1998 aaO). Ob er tatsächlich ein Grundurteil erlassen hat, ist
unerheblich (BGH aaO).
7
Allerdings muss sich die Beschränkung der Revisionszulassung klar und
eindeutig aus dem Berufungsurteil ergeben (z.B. BGH, Urteil vom 8. Dezember
1998 aaO und Senatsurteil vom 7. Juli 1983 aaO). Daran fehlt es hier. Der
Entscheidungssatz des angegriffenen Urteils enthält eine uneingeschränkte
Zulassung. Zwar kann sich eine Beschränkung auch allein aus den
Entscheidungsgründen ergeben (z.B. BGH, Urteile vom 17. Juni 2004 – VII ZR
226/03 – NJW 2004, 3264, 3265 und vom 12. November 2003 – XII ZR 109/01 –
NJW 2004, 1324 m.w.N.). Jedoch ist hier den Gründen des Berufungsurteils
nicht mit der gebotenen Eindeutigkeit eine Beschränkung der
Revisionszulassung zu entnehmen. Das Berufungsgericht hat die Revision
zugelassen, „da die Sache im Hinblick auf die Auswirkungen des ProstG auf
andere Verträge, die der Unterstützung eventuell sittenwidrigen Handelns
dienen sollen, über den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung
hat“. Diese vergleichsweise knappe Begründung lässt nicht erkennen, ob das
Berufungsgericht hiermit lediglich seine im Tenor unbeschränkt
ausgesprochene Revisionszulassung (unvollkommen) begründet hat oder ob es
darüber hinausgehend den Streit der Parteien über die Anspruchshöhe von der
Nachprüfung in der Revisionsinstanz ausschließen wollte.
II.
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Die Revision ist teilweise begründet.
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1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt (OLGR Karlsruhe 2007, 322), Verträge
über die Bewerbung und Vermittlung von Telefonsexgesprächen seien nicht
wegen Sittenwidrigkeit unwirksam, so dass der Anspruch der Klägerin dem
Grunde nach bestehe. Von der Summe, die das Landgericht der Klägerin
zuerkannt habe, seien 4 613,90 € in Abzug zu bringen, weil eine bislang
nicht eingerechnete Zahlung der Beklagten in dieser Höhe zweitinstanzlich
unstreitig geworden sei. Im Übrigen aber seien weitere von der Beklagten
behauptete Zahlungen nicht zu berücksichtigen, weil das Landgericht seiner
Berechnung die Salden der Beklagten zugrunde gelegt habe und ihre eigene
Abrechnung schon nicht die von ihr behaupteten höheren Beträge ergebe.
Soweit die Beklagte Nachberechnungen für sogenannte Fremdberaterkosten
geltend mache, seien diese nicht hinreichend substantiiert dargelegt.
Gleiches gelte für die von der Beklagten gegengerechneten Gebühren für
Maschinennutzung.
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2. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
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a) Mit Recht ist das Berufungsgericht aber davon ausgegangen, dass die
zwischen den Parteien geschlossenen Verträge nicht gemäß § 138 Abs. 1 BGB
nichtig sind, obgleich sie die Vermarktung und die Vermittlung sogenannter
Telefonsexdienstleistungen zum Gegenstand haben.
12
Dies entspricht der in der Literatur herrschenden Meinung (Armbrüster NJW
2002, 2763, 2764; ders. in MünchKommBGB, 5. Aufl., 2006, § 1 ProstG Rn. 25;
Staudinger/Sack [2003] § 138 Rn. 453 S. 411; wohl auch Bamberger/Roth/Wendtland,
BGB, 2. Aufl., 2007, § 138 Rn. 68; Palandt/Heinrichs, 66. Aufl., 2007, § 138
Rn. 52a; a.A: Erman/Palm, BGB, 11. Aufl., 2004, § 138 Rn. 158) und der
bereits durch die Senatsentscheidungen vom 4. März 2004 (BGHZ 158, 201) und
vom 16. November 2006 (III ZR 58/06 – NJW 2007, 438) vorgezeichneten Linie.
In seinem Versäumnisurteil vom 22. November 2001
(III ZR 5/01 – NJW 2002, 361) hat der Senat noch offen gelassen, ob
Verträge über die Erbringung von sogenanntem Telefonsex im Hinblick auf die
mittlerweile gewandelten Anschauungen in der Gesellschaft noch als
sittenwidrig anzusehen sind (anders noch: BGH,
Urteil vom 9. Juni 1998 – XI ZR 192/97 – NJW 1998, 2895, 2896). Er hat
jedoch bereits darauf hingewiesen, dass jedenfalls nach Abschluss des
Gesetzgebungsverfahrens betreffend das Gesetz zur Regelung der
Rechtsverhältnisse der Prostituierten (ProstG – beschlossen am 20. Dezember
2001, BGBl. I S. 3983, in Kraft getreten am 1. Januar 2002) eine
Neubewertung erforderlich sein werde (aaO, S. 361f).
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Nachdem dieses Gesetz in Kraft getreten ist, steht Entgeltansprüchen für die
Erbringung von Telefonsexdienstleistungen selbst, aber auch für die
Vermarktung und Vermittlung dieser Leistungen, nicht mehr der Einwand der
Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Abs. 1 BGB entgegen. Zwar regelt § 1 ProstG
unmittelbar lediglich die Wirksamkeit von Forderungen auf ein Entgelt, das
für die Vornahme sexueller Handlungen vereinbart wurde. Jedoch ergeben
die dem Gesetz zugrunde liegende Wertung (vgl. Armbrüster, jeweils aaO) und
der Wandel der Anschauungen in der Bevölkerung (vgl. hierzu Begründung des
Entwurfs des ProstG BT-Drucks. 14/5958 S. 4; ferner OLG Köln MMR 2001, 43,
44; LG Frankfurt am Main NJW-RR 2002, 994), dass auch Forderungen auf
Entgelt für die Erbringung, Vermarktung und Vermittlung von
Telefonsexdienstleistungen nicht mehr an § 138 Abs. 1 BGB scheitern, mögen
diese Geschäfte auch weiterhin mit einem Makel in ethisch-moralischer
Hinsicht behaftet sein. Kann für die Ausübung der „klassischen“ Prostitution
eine wirksame Entgeltforderung begründet werden, muss dies für den
sogenannten Telefonsex und die in diesem Zusammenhang zu erbringenden
Vermarktungs- und technischen Dienstleistungen erst recht gelten. Beim
sogenannten Telefonsex handelt es sich mangels unmittelbaren körperlichen
Kontakts der Beteiligten um weniger anstößige Vorgänge als bei der
Prostitution im engeren Sinn.
14
Von der Wirksamkeit der im Zusammenhang mit sogenanntem Telefonsex
begründeten Entgeltansprüche ist der Senat bereits in seinem Urteil vom 4.
März 2004 (aaO S. 205) ausgegangen, ohne dies jedoch näher auszuführen. Er
hat in dieser Entscheidung unter Bezugnahme auf das Gesetz zur Regelung der
Rechtsverhältnisse der Prostituierten klargestellt, dass sich im Ergebnis an
der Berechtigung der Entgeltforderung eines Telefonsexanbieters gegen einen
Telefonanschlussinhaber nichts ändert, obgleich sich der Senat dort von der
in dem Versäumnisurteil vom 22. November 2001 (aaO) vertretenen Auffassung
distanziert hat, nach der die Erbringung der Verbindungsdienstleistung für
ein sogenanntes Telefonsexgespräch lediglich ein wertneutrales Hilfsgeschäft
ist und deshalb der Entgeltforderung des Netzbetreibers nicht die seinerzeit
noch in Betracht gezogene Sittenwidrigkeit des Vertrages mit dem
Inhalteanbieter entgegengesetzt werden konnte. Eine entsprechende
Klarstellung enthält auch das Urteil vom 16. November 2006 (aaO S. 439 Rn.
17), durch das der Senat seine frühere Rechtsprechung zum Ausschluss von
Einwendungen gegenüber dem Netzbetreiber aus dem Verhältnis zwischen dem
Kunden und dem Inhalteanbieter schließlich aufgegeben hat.
15
b) Begründet ist die Revision jedoch, soweit die Beklagte rügt, die
Vorinstanzen hätten – abgesehen von der erst im Berufungsverfahren
unstrittig gewordenen Leistung vom 5. Mai 2003 über 4 613,90 € – nicht von
Zahlungen an die Klägerin lediglich in Höhe von 66 588,64 € ausgehen dürfen.
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Die Klägerin hat nach ihren eigenen Ausführungen von der Beklagten Zahlungen
in Höhe von insgesamt 71 176,75 € erhalten. Die Summe der in der
Klageschrift auf Seiten 8 und 9 unter der Nummer 4 aufgeführten Zahlungen
beträgt 59 555,45 €. Soweit die Klägerin den Gesamtbetrag demgegenüber mit
54 996,39 € beziffert hat, handelt es sich um einen Additionsfehler. Zu den
59 555,45 € kommen hinzu die Leistungen vom 12. März 2002 (5 091,81 €), vom
17. April 2003 (500,44 €) und vom 20. Februar 2005 (6 029,05 €), die die
Klägerin mit Schriftsätzen vom 30. Mai 2005 (dort S. 3) und vom 27.
September 2005 zugestanden hat. Dies ergibt insgesamt 71 176,75 € und
entspricht bis auf 90 Cent dem von der Beklagten in der Klageerwiderung vom
1. März 2005 (dort S. 7 b-d) vorgetragenen Gesamtbetrag von 71 177,65 €. Die
verbleibende geringfügige Differenz geht zu Lasten der Beklagten, die für
den Umfang, in welchem sie die Forderungen der Klägerin erfüllt hat,
darlegungs- und beweispflichtig ist. Für den überschießenden Betrag von 90
Cent hat sie keinen Beweis erbracht.
17
Dementsprechend ist die vom Berufungsgericht zuerkannte Forderung um 4
588,11 € (Differenz zwischen 66 588,64 € und 71 176,75 €) auf 5 962,98 € zu
reduzieren.
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c) Unbegründet ist die Revision hingegen, soweit die Beklagte geltend macht,
das Berufungsgericht habe unzutreffend ihre Berechtigung zu weiteren Abzügen
gemäß der Nachberechnung der Fremdberaterkosten für die „Applikation VF 6“
in Höhe der Rechnungen vom 17. März 2003 verneint.
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aa) Jedenfalls die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe nicht
dargelegt, ob die insoweit abgerechneten Fremdgespräche auch allesamt von
den Telefonkunden bezahlt wurden, ist revisionsrechtlich nicht zu
beanstanden.
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Das Berufungsgericht hat hierbei die Vereinbarung der Parteien in
Übereinstimmung mit der von der Klägerin im Berufungsverfahren vorgetragenen
Auffassung dahingehend ausgelegt, dass die Beklagte der Entgeltforderung der
Klägerin Vergütungen für Fremdleistungen und Maschinennutzung –
gewissermaßen spiegelbildlich – nur dann entgegensetzen könne, wenn und
soweit die hierfür angefallenen Kundenentgelte einbringlich seien. Dies hält
sich im Rahmen des dem Tatrichter bei der Auslegung von Individualabreden
zustehenden Spielraums. Das Revisionsgericht darf die Auslegung
individualvertraglicher Erklärungen lediglich daraufhin überprüfen, ob sie
gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder
Erfahrungssätze nicht beachtet (z.B.: Senatsurteile vom 2. Februar 2006 –
III ZR 61/05 – WM 2006, 871, 872 und vom 5. Oktober 2006 – III ZR 166/05 –
NJW 2006, 3777 Rn. 13) oder ob Verfahrensvorschriften verletzt sind (z.B.
BGH, Urteil vom 25. Februar 1992 – X ZR 88/90 – NJW 1992, 1967, 1968
m.w.N.). Derartige Fehler sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen.
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Die Revision macht zu Unrecht geltend, das Berufungsgericht habe unter
Verstoß gegen § 286 ZPO ihren Vortrag nicht hinreichend berücksichtigt, die
für die Fremdleistungen und die Maschinennutzung entstehenden Kosten fielen
in jedem Fall an. Dieser Umstand bedeutet nicht, dass das wirtschaftliche
Risiko des Forderungsausfalls zwingend die Klägerin treffen muss. Dies gilt
hinsichtlich der Drittleistungen bei der „Beratung“ insbesondere auch
deshalb, weil die Klägerin – nicht bestritten – vorgetragen hat, die
Beklagte habe mit den Agenturen, die die Fremdleistungen bereit hielten,
ebenfalls die Abrede getroffen, dass eine Vergütung nur insoweit zu zahlen
sei, als die Entgeltforderungen einbringlich seien. Ob diese Drittagenturen
ihren „Beraterinnen“ gleichwohl ein Entgelt schulden und sie damit das
Forderungsausfall- und Amortisationsrisiko trifft, ist für das Verhältnis
zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreits wirtschaftlich und
rechtlich ohne Bedeutung.
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bb) Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte
darauf hinweisen müssen, dass die Beklagte im Schriftsatz vom 28. Juli 2006
die Vergütung für die Fremdleistungen und das Entgelt für die
Maschinennutzung verwechselt habe. Es kann auf sich beruhen, ob das
Berufungsgericht annehmen musste, es handele sich um einen Irrtum der
Beklagten, der zu einem Hinweis gemäß § 139 Abs. 1 ZPO Veranlassung gebe.
Die Beklagte hätte, wie sie mit der Revision geltend macht, hierauf
lediglich vorgebracht, die Klägerin schulde die Vergütung für die
Fremdleistungen unabhängig von der Realisierung der Forderungen gegenüber
den Telefonkunden, weil anderweitige Abreden nicht bestanden hätten und
keine „Beraterin“ bereit sei, das Forderungsausfallrisiko mitzutragen, was
im Übrigen auch mit § 1 Satz 1 ProstG nicht vereinbar sei. Dies hatte sie
jedoch bereits im Wesentlichen vorgetragen. Aus diesem Vorbringen folgt
jedoch nicht, dass die Klägerin das Forderungsausfallrisiko im Verhältnis
der Parteien tragen sollte (siehe oben aa). |