LG Bonn, Urteil v. 30.10.2003 - 10 O 27 / 03 (rechtskräftig)

Fundstelle:

NJW 2004, 74
s. dazu S. Lorenz NJW 2004, 26 sowie die Anm. zu OLG Stuttgart v. 25.08.2004 - 3 U 78/04

Zentrale Probleme:

Im Zentrum der sehr lehrreichen Entscheidung stehen zentrale Probleme des neuen Schuldrechts. Insbesondere diskutiert die Entscheidung die Frage der Entbehrlichkeit der Setzung einer Nacherfüllungsfrist durch den Käufer bei Geltendmachung von Schadensersatz statt der Leistung. Diese wird hier alternativ auf eine ernsthafte und endgültige Verweigerung (durch Leugnung eines Mangels) der Nacherfüllung (§ 281 II Alt. 1 BGB) bzw. auf Unzumutbarkeit (§ 440 S. 1 BGB) wegen der arglistigen Täuschung über den Mangel gestützt. In der Tat wird es einem arglistig getäuschten Käufer häufig, wenn nicht gar in der Regel, unzumutbar sein, sich im Wege der Nacherfüllung weiter mit dem Verkäufer auseinanderzusetzen. Dies muß zumindest dann gelten, wenn das Vertrauen in eine ordnungsgemäße Nacherfüllung hierdurch wesentlich erschüttert ist. Den Ausführungen des Gerichts ist insoweit nichts hinzuzufügen (s. dazu jetzt auch BGH v. 8.12.2006 - V ZR 249/05).
Von besonderem Interesse sind die Ausführungen zur Frage der Rentabilitätsvermutung. Das Gericht stützt den Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen, die der Käufer gehabt hat, auf §§ 280 I, III, 281 BGB, weil es darin Schadensersatz "statt der Leistung" sieht. Es geht im Rahmen der zum alten Schuldrecht entwickelten Rentabilitätsvermutung davon aus, daß diesen Aufwendungen im Fall der Mangelfreiheit des gekauften Hauses ein entsprechender Gegenwert gegenübergestanden hätte. Damit muß hierfür also nicht zwingend auf § 284 BGB zurückgegriffen werden. Das Gericht greift zu dieser Möglichkeit wohl deshalb, weil es auch in den Gutachterkosten zur Feststellung des Mangels "Schadensersatz statt der Leistung" sieht. Da § 284 BGB den Ersatz von Aufwendungen aber nicht neben dem Schadensersatz statt der Leistung zuläßt, sondern nur anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung, können die - nicht näher genannten - Aufwendungen des Käufers beim Erwerb des Hauses (z.B. Beurkundungskosten, Grunderwerbssteuer etc.) nicht neben den Gutachterkosten geltend gemacht werden, wenn diese zum Schadensersatz statt der Leistung gehören und der Aufwendungsersatz auf § 284 BGB gestützt wird. Wohl deshalb bezieht das Gericht sämtliche Aufwendungen in den Schadensersatz statt der Leistung ein, weil es dann § 284 BGB nicht anwenden muß und alle Posten unter dem "Dach" des §§ 280 I, III, 281 BGB zu ersetzen sind. Dieser "Kunstgriff" dürfte aber wohl nicht notwendig sein: Die Kosten des Sachverständigen zur Ermittlung des Fehlers sind nämlich kein Schadensersatz "statt der Leistung", sondern ein solcher "neben der Leistung", d.h. allein auf § 280 I zu stützen. Das ergibt sich daraus, daß dieser Schaden auch noch bestünde, wenn die Nacherfüllung erfolgt wäre (s. zu dieser Unterscheidung etwa Lorenz NJW 2002, 2497 ff sowie MünchKomm-Ernst § 280 Rn. 65 ff). Dieser Schadensersatz "neben" der Leistung kann aber neben einem Aufwendungsersatzanspruch nach § 284 BGB geltend gemacht werden, weil dieser nur anstelle des Schadensersatzes "statt der Leistung" tritt. Damit könnte im vorliegenden Fall der Schadensersatz der Gutachterkosten auf § 280 I, der Ersatz der übrigen Aufwendungen auf §§ 280 I, III, 281, 284 BGB gestützt werden.

©sl 2003

(Eigene) Leitsätze:

1. Bereits der Verdacht der Mangelhaftigkeit kann als solcher einen Sachmangel i.S.v. § 434 I BGB darstellen.
2. Zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung nach § 440 S. 1 BGB im Falle einer arglistigen Täuschung über die Mangelfreiheit der verkauften Sache sowie zur ernsthaften Erfüllungsverweigerung i.S.v. § 281 Abs. 2 Alt. 1 BGB durch Leugnung eines Sachmangels.
3. § 284 BGB schließt nicht aus, im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung gem. §§ 280 I, III, 281 BGB auf die sog. Rentabilitätsvermutung zurückzugreifen.

Zum Sachverhalt:

Die Kläger haben durch notariellen Kaufvertrag ein Einfamilienhaus zu einem Kaufpreis von € 183.000,00 erworben.

In § 10 Ziffer 3 und Ziffer 4 des notariellen Vertrages heißt es:
 

"3. Sachmängel am Gebäude
[...] Das Recht wegen eines Sachmangels zurückzutreten, wird ausgeschlossen, außer bei schweren Sachmängeln, die den vertragsgemäßen Gebrauch ausschließen oder erheblich beeinträchtigen. Schadensersatzansprüche werden in den nachfolgenden Grenzen ausgeschlossen.

4. Allgemeine Regelungen
Von den vorstehenden Rechtsbeschränkungen ausgenommen ist eine Haftung bei Vorsatz oder Arglist. [...]"

In § 12 des notariellen Vertrages unterwarfen sich die Kläger wegen der übernommenen Zahlungspflichten der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Der Notar wurde ermächtigt, der Beklagten nach Eintritt der Fälligkeit eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde zu erteilen.
Am 14.12.2002 wurde den Klägern das Einfamilienhaus in Erfüllung des Kaufvertrages übergeben.
Nachfolgend erfuhren die Kläger von den Eigentümern der beiden Nachbarhäuser, die mit dem verkauften Haus baugleich als Dreierreihe errichtet worden sind, dass das Objekt vor seinem Verkauf an Dritte (die Zeugen W. und L.) vermietet gewesen sei. Diese hätten wegen massiver Feuchtigkeit im Objekt gekündigt und seien ausgezogen. Weiter erfuhren die Kläger, dass sich die beide Nachbarn in gerichtlichen Auseinandersetzungen mit der Beklagten wegen unzureichenden Feuchteschutzes am Fundament und im Untergeschossbereich befänden.

Die Kläger beauftragten daraufhin den Sachverständigen Dipl-Ing. S. mit der Begutachtung der Immobilie. Dieser kam in seinem Gutachten vom 24.12.2002 zu dem Ergebnis, dass die Feuchtigkeitsabdichtung unzureichend sei und den anerkannten Regeln der Baukunst widerspreche. Er stellte fest, dass in der Vergangenheit – so wörtlich - "saniert/manipuliert" worden sei. U.a. sei ein Kunststoffanstrich frisch aufgebracht, der mögliche Feuchtebelastung der Wand erst verzögert sichtbar mache.
Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 20.12.2002 ließen die Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und "vorsorglich" die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklären. Unter Hinweis auf das Gutachten S. berief man sich darauf, dass das Haus in mehreren Punkten nicht den DIN-Normen entspreche. Insbesondere gelte dieses für den Bereich des Fundaments und der Außenwandisolierung.

Als Reaktion auf dieses Schreiben ließ die Beklagte durch ihre Prozessbevollmächtigten am 09.01.2003 die Vorwürfe zurückweisen. Gleichzeitig ließ sie ankündigen, sich nunmehr eine vollstreckbare Ausfertigung der notariellen Urkunde zu beschaffen und aus dieser ohne weitere Vorankündigung die Zwangsvollstreckung zu betreiben.

Die Kläger behaupten, dass das Einfamilienhaus bei Übergabe die im Gutachten des Sachverständigen S. aufgeführten Baumängel aufgewiesen habe. Insbesondere seien Fundament und Kellergeschoss unzureichend gegen Feuchtigkeit abgedichtet gewesen. Eine Mangelbeseitigung koste € 70.000,00 bis € 80.000,00.

Sie behaupten weiter, die Zeugen W. und L. seien gerade wegen der Feuchtigkeit im Kellergeschoss aus dem Einfamilienhaus ausgezogen. Die Feuchtigkeit im Kellergeschoss sei massiv gewesen. Noch vor dem Auszug der Zeugen habe die Beklagte – was im Grundsätzlichen unstreitig ist - im gesamten Kellergeschoss den Estrich entlang der Außenwände in Streifen von etwa 20 cm Breite aufstemmen lassen und in die Außenwände armdicke Löcher gebohrt. Gleichzeitig habe sie ein Trocknungsgerät aufgestellt. Der Zeuge L. habe in eines der armdicken Löcher hineingegriffen und dabei festgestellt, dass die Wand "klatschnaß´" gewesen sei. Die Löcher und der Estrich seien sodann noch vor dem endgültigen Auszug der Zeugen wieder verschlossen und die Kellerinnenwände gestrichen worden.

Mit der am 14.01.2003 eingereichten und am 29.01.2003 zugestellten Klage hatten die Kläger beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der Notarurkunde des Notars Dr. R. vom 13.11.2002 für unzulässig zu erklären.

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 14.03.2003 einen Zwischenvergleich geschlossen, wonach der notarielle Kaufvertrag rückabgewickelt werde. Sie haben insoweit die Klage übereinstimmend für erledigt erklärt und stellen nunmehr wechselseitige Kostenanträge.

In gleicher Sitzung erweiterten die Kläger mit Zustimmung der Beklagten die Klage um einen – zunächst unbezifferten – Schadensersatzantrag in Höhe von € 4.120,06. Sie machen damit ihre vergeblichen – da durch den Vertragsschluss motivierten - Aufwendungen geltend und zudem die Kosten des Sachverständigengutachtens.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass sowohl der erledigte als auch der jetzige Klageantrag unbegründet (gewesen) seien, da – was in der Sache unstreitig ist - die Kläger der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt haben.
Zu den angeblichen Sanierungsarbeiten vor Auszug der Zeugen W. und L. behauptet die Beklagte, dass sie den Estrich im Kellerbereich nur öffnen ließ, um zu überprüfen, ob sich - wie in dem Nachbarhaus - unter diesem eine Wasserblase gebildet habe. Die Überprüfung habe indes ergeben, dass keinerlei Feuchtigkeit vorhanden gewesen sei. Da deshalb keine Veranlassung bestanden habe, den Estrich weiter geöffnet zu halten, habe man diesen verschlossen. Auch seien die Löcher in der Wand bei der ersten Besichtigung durch die Kläger noch vorhanden gewesen. Sie habe also nicht manipuliert.

Aus den Gründen:

I. Die zulässige Klage ist begründet.

Das Gericht hatte nur noch über den zuletzt noch geltend gemachten Anspruch auf Schadensersatz zu entscheiden. Soweit die Parteien daneben über die Rückabwicklung des Kaufvertrages gestritten haben, ist die Rechtshängigkeit durch den Zwischenvergleich entfallen. Der Rechtstreit ist insoweit beendet.

II. Die Kläger haben gegen die Beklagte einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von € 4.120,06 aus §§ 280 Abs.1, Abs. 3, 281 Abs.1 S. 1, 437 Nr. 3 BGB.

1. Ausgangsnorm für den Schadensersatzanspruch ist § 280 Abs.1 BGB, auf den wiederum § 437 Nr. 3 BGB verweist. Nach § 280 Abs.1 BGB müsste die Beklagte eine Leistungspflicht verletzt und dies zu vertreten haben. Die Pflichtverletzung liegt vorliegend in der Übergabe einer mangelhaften Sache. Denn das den Klägern verkaufte Einfamilienhaus war mit einem Sachmangel im Sinne von § 434 Abs.1 S. 2 Nr.1 BGB behaftet. Die Beklagte war gem. § 433 Abs.1 S. 2 BGB als Verkäufer indes verpflichtet, den Klägern als Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

a. Ein Sachmangel lag in Form eines Mangelverdachts vor.
Es kann dahinstehen, ob – wie die Kläger behaupten – bei Übergabe des Objekts sogar ein "echter" Baumangel in Form einer nicht den anerkannten Regeln der Baukunst entsprechenden Abdichtung des Kellergeschosses bzw. der Kellerdecke vorhanden war. Denn zumindest bestand bei Übergabe objektiv der Verdacht auf einen solchen schwerwiegenden Baumangel.

aa. In der Rechtsprechung ist anerkannt, dass bereits der Verdacht eines schwerwiegenden Mangels der Kaufsache selbst einen Mangel darstellen kann, über den der Verkäufer den Käufer aufklären muss, will er nicht – unter den weiteren Voraussetzungen der Normen – nach §§ 280 Abs.1, Abs.3, 281 Abs.1 S.1, 437 Nr.3 BGB haften (vgl. BGHZ 52, 51 - Salmonellenverdacht; BGH, Urt. vom 20. Juni 1968, III ZR 32/66, WM 1968, 1220 - Hausschwammverdacht; BGH, Urt. vom 20. Oktober 2000, V ZR 285/99, NJW 2001, 64 - Altlastenverdacht, BGH, Urt. vom 7. Februar 2003, Az: V ZR 25/02, NJW-RR 2003, 772-773 – alle Urteile zu § 463 S.2 BGB a.F.). Dies ist darin begründet, dass der Verkehr gemeinhin Sachen, bei denen der Verdacht einer schwerwiegenden Mangelhaftigkeit besteht, einen geringeren Verkehrswert beimisst, mag dieser Verdacht auch in Wahrheit unbegründet sein (vgl. BGH, Urt. vom 20. Juni 1968, III ZR 2/66, NJW 1968, 1220 [1221] - Hausschwamm). Solange dieser Verdacht nicht beseitigt ist, haftet dieser der Sache an und beeinträchtigt im Sinne von § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB die Eignung zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Verwendung.

Daraus folgt aber nicht, dass der Verkäufer über jede noch so entfernte Möglichkeit des Vorliegens eines Mangels aufklären muss. Vielmehr besteht eine Offenbarungspflicht nach allgemeinen Grundsätzen nur dann, wenn der andere Teil nach der im Verkehr herrschenden Auffassung redlicherweise Aufklärung erwarten darf (Palandt-Heinrichs, 61. Auflage, § 242 BGB Rdnr. 37). Bezogen auf den Verdacht eines Baumangels ist der Verkäufer damit zur Aufklärung verpflichtet, wenn mit der Verwirklichung des Verdachts und mithin mit Eintritt eines Schadens nach der maßgeblichen Verkehrsanschauung ernsthaft gerechnet werden muss (ähnlich: BGH, Urt. vom 20. Juni 1968, III ZR 2/66, NJW 1968, 1220 [1221] – Hausschwamm).

bb. Von einem einen Sachmangel begründenden Verdacht ist vorliegend auszugehen.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht es zur Überzeugung des Gerichts fest, dass bei Auszug der Zeugen W. und L. erhebliche Feuchtigkeit in den Wänden des Kellergeschosses des an die Kläger verkauften Einfamilienhauses vorhanden war. Ferner ist das Gericht davon überzeugt, dass die Feuchtigkeit deutlich sicht- und fühlbar war. Das Gericht ist daher davon überzeugt, dass der Geschäftsführer der Beklagten und sein Sohn die Feuchtigkeit kannten und sie nach Auszug der Mieter den Estrich aufschlugen und in die Wände "armdicke" Löcher bohrten. Seitens der Zeugen W. und L. ist die Beklagten auch mehrmals auf das Feuchtigkeitsproblem hingewiesen worden.

 ...[betrifft Beweiswürdigung]

War somit bei Auszug der Zeugen W. und L. massiv Feuchtigkeit im Kellergeschoss des später an die Kläger verkauften Einfamilienhauses vorhanden, so spricht der äußere Anschein dafür, dass diese Feuchtigkeit ihren Grund in einer fehlerhaften Abdichtung hatte.

Selbst aber wenn – wie die Beklagte behauptet – bei Vertragsschluss und bei der anschließenden Übergabe des Hauses an die Kläger ein "echter" Baumangel nicht vorhanden gewesen sein sollte, so bestand doch zumindest bei Übergabe der objektiv begründete, schwerwiegende Verdacht eines solchen Baumangel, der seinerseits als Mangel einzustufen ist.

Dieser Verdacht ist auch bis zur Übergabe auf der Grundlage des übereinstimmenden Vortrages beider Parteien nicht ausgeräumt worden. Die Klägerin behauptet, dass die Ursache nicht beseitigt worden sei. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Sie hat lediglich ausgeführt, es sei gar keine Feuchtigkeit in dem Objekt vorhanden gewesen. Damit aber fehlt es an jedem Vortrag, dass die Ursache der nach Beweisaufnahme vorhandenen massiven Feuchtigkeit vor Übergabe aufgeklärt werden konnte. Auch ist nichts dafür vorgetragen, dass eine Sanierung erfolgt ist. Allein daraus, dass die Beklagte die Kellerwände und den Estrich öffnen ließ, kann dies nicht geschlossen werden. Denn dies geschah nach ihrem unbestrittenen Vortrag nur zu Zwecken der Untersuchung.

b. Die Beklagte war auch zu sachmängelfreier Übergabe des den Klägern verkauften Einfamilienhauses verpflichtet. Zwar war in § 10 Ziffer 3 des notariellen Kaufvertrages ein Gewährleistungsausschluss vereinbart, womit die Pflicht aus § 433 Abs. 1 S. 2 BGB abbedungen wurde. Indes gilt gem. § 10 Ziffer 4 der Ausschluss nicht für die Fälle der Arglist.

Arglistiges Verschweigen lag indes vor.

aa. Aufgrund der gravierenden Feuchtigkeitserscheinungen im Kellergeschoss kann nicht angenommen werden, dass auf Seiten der Beklagten nicht daran gedacht wurde, dass die Feuchtigkeitsisolierung im Keller schadhaft sein könnte.

Nach eigenem Sachvortrag hat man vielmehr sogar den Estrich und die Wände geöffnet. Ob dies – wie die Beklagte vorträgt – allein zu Untersuchungszwecken geschah oder – was nahe liegt – man versucht hat, die Feuchtigkeitserscheinungen notdürftig und in Täuschungsabsicht zu beseitigen, kann dahinstehen. Denn nach dem übereinstimmendem Sachvortrag beider Parteien hat man zumindest die Ursache der Feuchtigkeit nicht beseitigt, sei es – wie die Kläger vortragen – weil man dies gar nicht vorhatte oder weil man die Ursache nicht auffinden konnte. Im ersteren Fall wäre ohne weiteres von einer Kenntnis der Beklagten auszugehen, im letzteren Fall hielt man es auf Seiten der Beklagten zumindest für möglich, dass die Feuchtigkeit ihre Ursache in einem Baumangel hatte. Im ersteren wie im letzteren Fall hätte man die Kläger aufklären müssen, im ersteren Fall über das Vorliegen eines Baumangels, im letzteren über den schwerwiegenden Verdacht eines solchen Baumangels und die tatsächliche Grundlage dieses Verdachts.

bb. Das Unterlassen dieser Aufklärung rechtfertigt den Vorwurf der Arglist. Nach ständiger Rechtsprechung handelt im Sinne einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels arglistig, wer einen Mangel mindestens für möglich hält, gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragspartner den Fehler nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Damit erfasst das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht nur ein Handeln des Veräußerers, das von betrügerischer Absicht getragen ist, sondern auch solche Verhaltensweisen, bei denen es an einer betrügerischen Absicht fehlt, die vielmehr auf bedingten Vorsatz - im Sinne eines (bloßen) "Für Möglichhaltens" und "Inkaufnehmens" reduziert sind und mit denen kein moralisches Unwerturteil verbunden sein muss (OLG Celle NJW-RR 1997, 848). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

c. Die Kläger können ihre nutzlosen Aufwendungen und die Gutachterkosten des außergerichtlich eingeschalteten Sachverständigen S. als Schadensersatz ersetzt verlangen.

aa. Allein unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 S. 1 BGB ist dies indes nicht möglich. § 280 Abs. 1 S. 1 BGB regelt isoliert nur den Ersatz von Begleitschäden. Um solche handelt es sich vorliegend nicht. Die Kläger machen vielmehr ihr (aufgrund der Mangelhaftigkeit letztlich weggefallenes) Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung geltend. Sie verlangen Schadensersatz statt der Leistung. Schadensersatz statt der Leistung kann gem. § 280 Abs. 3 BGB jedoch nur unter zusätzlichen Voraussetzungen verlangt werden.
Gem. §§ 437 Nr. 3 i.V. 281 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Käufer Schadensersatz statt der Leistung grundsätzlich erst dann geltend machen, wenn er dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) gesetzt hat. Dies ist vorliegend nicht geschehen.

Indes war eine Fristsetzung vorliegend ausnahmsweise entbehrlich.

Den Klägern war es nämlich aufgrund der arglistigen Täuschung der Beklagten gem. § 440 S. 1 3. Alt BGB unzumutbar, der Beklagten die Beseitigung der Mängel zu ermöglichen.

Diese Regelung dient der Umsetzung des in Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie mehrfach erwähnten Postulats, die Nacherfüllung müsse "ohne erhebliche Unannehmlichkeiten" für den Käufer erfolgen. Bei der Auslegung wird in gewissem Umfang auf die bisher zu der werkvertraglichen Vorschrift des § 634 Abs. 2,  3. Alt. BGB a. F. und zu § 11 Nr. 10 b AGBG (Fehlschlagen bei Unzumutbarkeit) ergangene Rechtsprechung zurückzugreifen sein.

Danach ist u.a. das Verhalten des Verkäufers bei den Vertragsverhandlungen und bei Vertragserfüllung von entscheidender Bedeutung (AnwKomm-BGB-Büdenbender, § 440 BGB Rdnr. 9). Ob eine die Nacherfüllung entbehrlich machende Unzumutbarkeit bei jeder arglistigen Täuschung gegeben ist (so: AnwKomm-BGB-Büdenbender, § 440 BGB Rdnr.9, Lorenz, JZ 2001, 742 [743]) oder ob es auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere darauf ankommt, wie schwerwiegend die Täuschung ist, kann dahinstehen. Denn vorliegend war aufgrund der Begleitumstände der arglistigen Täuschung die Vertrauensgrundlage zerstört, so dass die Kläger auf eine ordnungsgemäße Nachbesserung durch die Beklagte nicht vertrauen konnten.

Zudem hat die Beklagte die Nacherfüllung im Sinne von §§ 440 S. 1 i.V. 281 Abs. 2 1. Alt BGB ernsthaft und endgültig verweigert. Dafür reicht aus, wenn der zur Nacherfüllung Verpflichtete das Vorhandensein von Mängeln und damit seine Gewährleistungspflicht schlechthin bestreitet (vgl. BGH NJW 1988, 1731; BGH NJW 1995, 939). Ein solches die Fristsetzung entbehrlich machendes Verhalten kann auch in einem Prozessverhalten zu sehen sein. Denn eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung muss nicht bereits vor Klageerhebung vorliegen. Vielmehr kann eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung auch in der Stellung eines Klageabweisungsantrages liegen (vgl. BGH NJW 1984, 1460) oder aber – wie vorliegend – aus dem Prozessverhalten resultieren. Die Beklagte hat bis zuletzt bestritten, dass überhaupt jemals Feuchtigkeit im Kellergeschoss des den Klägern verkauften Einfamilienhauses vorhanden gewesen sei; die Beklagte hat damit zur Überzeugung des Gerichts nicht nur gegen ihre prozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) verstoßen, sondern damit – was im vorliegenden Zusammenhang von Relevanz ist – auch hinreichend deutlich gemacht, dass sie bewusst und endgültig ihren Gewährleistungspflichten nicht nachkommen wird. Aus Sicht der Kläger musste es aufgrund des vehementen Bestreitens der Beklagten aussichtslos erscheinen, mit einer Fristsetzung die Beklagte noch umstimmen zu können (vgl. BGH NJW-RR 1993, 882 [883]). Denn die Beklagte hätte sich zu ihrem Bestreiten in einen offensichtlichen Widerspruch gesetzt, wenn sie aufgrund einer (im Prozess nachholbaren) Nachfristsetzung Mangel beseitigt hätte. In einer solchen Situation waren die Kläger nicht verpflichtet, einen Versuch in diese Richtung zu unternehmen.

bb. Gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1 S. 1, 437 Nr. 3 BGB sind die Kläger somit so zu stellen, wie sie gestanden hätten, wenn die Beklagte den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte (sog. "positives Interesse").

Bis auf die Sachverständigenkosten machen die Kläger nutzlos gewordene Aufwendungen geltend. Diese Aufwendungen haben sie im Vertrauen auf den Bestand des Kaufvertrages gemacht. Die Aufwendungen wären also auch dann angefallen, wenn das Kaufobjekt mangelfrei gewesen wäre.

Solche nutzlosen Aufwendungen sind im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung aber dennoch zu ersetzen, wenn es sich um Aufwendungen zu materiellen Zwecken handelt. Bei diesen wird vermutet, dass sie sich letztlich für den Aufwendenden rentiert hätten. Der Schaden liegt dann in dem Verlust der (vermuteten) Kompensation. Vorliegend handelt es sich um Aufwendungen zu einem materiellen Zweck; die Vermutung der Rentabilität ist auch nicht widerlegt.

§ 284 BGB, der im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung in das BGB aufgenommen wurde und den Ersatz von Aufwendungen regelt, sperrt den Rückgriff auf § 281 Abs. 1 S. 1 BGB und die Rentabilitätsvermutung nicht (Palandt – Heinrichs, Ergänzungsband 281 BGB Rdnr.23; Grigoleit, ZGS 2003, 122 [123]; wohl auch: Canaris, JZ 2001, 499 [517]; a.A.: AnwKomm-Dauner-Lieb, § 284 BGB Rdnr.5). Denn § 284 BGB ist keine abschließende, sondern eine die bisherigen Grundsätze ergänzende Regelung, die ihren Hauptanwendungsfall bei Aufwendungen zu ideellen Zwecken hat. Ziel der Regelung ist es insbesondere, ideelle und konsumtive Zwecksetzungen bei Störungen der vertraglichen Leistungspflicht wirksam zu schützen. Verfolgt der Gläubiger wirtschaftliche Zwecke und ist die Rentabilitätsvermutung nicht widerlegt, so kann der Ausgleich frustrierter Aufwendungen weiterhin im Wege des Schadensersatzes statt der Leistung geltend gemacht werden. Der § 284 BGB dient nicht dazu, den schadensrechtlichen Ausgleich frustrierter Aufwendungen einzuschränken; vielmehr soll eine zusätzliche Alternative für den Ausgleich geschaffen werden (Grigoleit, ZGS 2003, 122 [123]).

Auch gegen die Berechtigung der Aufwendungen bestehen keine Bedenken.

Insbesondere kann die Beklagte nicht damit durchdringen, bei den Wertschätzungkosten handele es sich um nicht ersatzfähige "Sowieso-Kosten". Wie die Kläger nachvollziehbar dargelegt haben, sind dies die Kosten, die für die Begutachtung des konkreten Objektes angefallen sind. Bei dem nunmehr erworbenen Objekt sind diese nochmals angefallen.

Auch die Erstattungsfähigkeit der Abstandsprovision unterliegt keinen Bedenken. Es handelt sich um eine Pauschale, die aufgrund der drohenden Zwangsvollstreckung seitens der Sparkasse Euskirchen erhoben wurde und ihren Grund in der zusätzlichen Bearbeitung der Angelegenheiten der Kläger hat.

Auch bestehen gegen die Ersatzfähigkeit des Gutachtens S. keine durchgreifenden Bedenken. Das Gutachten war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich und geeignet. Bei den in seiner Rechnung angesetzten "Fahrtkosten" handelt es sich nach dem unwidersprochen gebliebenen Sachvortrag der Kläger nicht allein um die Abrechnung seiner Kosten, sondern teilweise um Vergütung für die Anfahrts- und Abfahrtszeit. Aufgrund der gerichtsbekannten Überlastung der Sachverständigen für Bausachen im Bonner Bezirk und der Eilbedürftigkeit der Gutachtenerstellung aufgrund der drohenden Zwangsvollstreckung war es auch nicht erforderlich, einen ortsansässigen Sachverständigen zu beauftragen. Die Feststellungskosten sind für die zweistündige Begutachtung vor Ort angefallen. Die Feststellungsprotokollpauschale bezieht sich auf die Abfassung des Gutachtens. Insgesamt sind die Kosten des Gutachtens als moderat zu bewerten.

II. Da vorliegend der Anspruch bereits aus §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs.1 S.1, 437 Nr. 3 BGB begründet ist, kommt es auf die Frage, ob sich der Anspruch auch aus §§ 311 Abs. 2, 3 i.V. 280 Abs. 1 BGB ergibt, nicht an. Bei arglistigem Handeln des Verkäufers hatte die ständige Rechtsprechung vor der Schuldrechtsmodernisierung das Rechtsinstitut der culpa in contrahendo, welches nunmehr in §§ 311 Abs. 2, 3 i.V. 280 Abs. 1 BGB kodifiziert ist, neben den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften für anwendbar gehalten (vgl. Palandt – Putzo, 61. Auflage, Vorbem. § 459 BGB Rdnr. 7). Ob an dieser Rechtsprechung auch nach der Schuldrechtsmodernisierung festgehalten werden kann, muss vorliegend nicht entschieden werden.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus § 91 Abs.1 S.1 1.HS, 91a Abs.1, 709 S.1 und 2 ZPO.
Soweit die Parteien aufgrund des Zwischenvergleichs den Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt haben, war auf der Grundlage von § 91a Abs.1 ZPO über die insoweit entstandenen Kosten unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.
Sind sich die Parteien – wie vorliegend - bei Abschluss eines gerichtlichen (Teil-) Vergleichs über die Hauptsache, auf Grund dessen sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, darüber einig, dass die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits von dem Vergleich ausgenommen sind und zur Entscheidung des Gerichts gestellt bleiben sollen, so ist darin eine "andere Vereinbarung" iS von § 98 ZPO zu erblicken und über die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits auf Antrag nach § 91a ZPO zu entscheiden (BGH NJW 1965, 103).
Die Möglichkeit der Prozeßbeendigung durch isolierten Hauptsachevergleich und Kostenentscheidung nach § 91a ZPO versteht sich allerdings nicht von selbst. Denn der Fall des (auch teilweisen) Hauptsachevergleichs ist in § 98 ZPO ausdrücklich dahin geregelt, dass die Kosten des Vergleichs und des Rechtsstreits als gegeneinander aufgehoben anzusehen sind, wenn die Parteien nicht ein anderes vereinbart haben. Hinsichtlich solcher anderer Vereinbarung wird die Meinung vertreten, dass hierunter nur eine andere konkrete Kostenregelung der Parteien zu verstehen sei, also bei Fehlen einer solchen zwingend auf Kostenaufhebung zu erkennen sei (Stein/Jonas-Leipold, § 98 ZPO, Anm. Rdz. 7 m.N.). Der weit überwiegende Teil der Lehre und Rechtsprechung folgt dieser Meinung jedoch aus zutreffenden Erwägungen nicht: Sind die Parteien bei Abschluß eines gerichtlichen Vergleichs über die Hauptsache, aufgrund dessen sie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, darüber einig, dass die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits von dem Vergleich ausgenommen sein und zur Entscheidung des Gerichts gestellt bleiben sollen, so ist darin eine andere Vereinbarung i.S. von § 98 ZPO zu erblicken und über die Kosten des in der Hauptsache erledigten Rechtsstreits auf Antrag nach § 91a ZPO zu entscheiden (Zöller-Herget, ZPO, § 98 Rdnr. 3; Thomas - Putzo, ZPO, § 98, Rdnr.4). Das Gegenargument, den Parteien könne nicht die Befugnis zustehen zu vereinbaren, nach welchen Grundsätzen das Gericht über die Verfahrenskosten zu entscheiden habe, ist nicht stichhaltig. Denn ebenso sicher ist den Parteien nicht verwehrt, den Rechtsstreit durch übereinstimmende Erklärung der Hauptsacheerledigung soweit zu beenden und dies auch im Wege des auf die Hauptsache beschränkten Teilvergleichs. Damit aber kommt es von Gesetzes wegen zur Kostenentscheidung nach § 91a ZPO. Es ergibt also als gesetzessystematisch schlüssig, die gesetzlich zugelassene Abdingbarkeit der Grundregel des § 98 ZPO auch durch "negative Kostenvereinbarung" für wirksam zu erachten. Die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO in diesem Falle den Parteien allein deshalb zu versagen, weil sie diese sogar ausdrücklich wünschen, ist nicht Sinn und Zweck des § 98 ZPO. Gestützt wird dies durch die Erwägung, dass die Parteien den Rechtsstreit zur übereinstimmenden Hauptsacheerledigung auch durch einen außergerichtlichen Hauptsachevergleich führen könnten, ohne gehalten zu sein, dem Gericht den Erledigungsgrund - hier den Hauptsachevergleich - überhaupt mitzuteilen. Die Gegenmeinung hätte also in der praktischen Durchführung zur Folge, dass die nur noch im Kostenpunkt uneinigen Parteien diesen Weg des Verschweigens ihres Hauptsachevergleichs gehen müßten, um die Streitentscheidung des Gerichts nach § 91a ZPO erreichen zu können. Dies erschiene aus keinem Gesichtspunkte sinnvoll, würde vielmehr in der Praxis die Möglichkeit der erörterten besonderen, stufenweisen Streitbeendigung durch Hauptsachevergleich und Kostenentscheidung verbauen.

Die übereinstimmende Erklärung der (teilweisen) Hauptsacheerledigung im Wege gerichtlichen Zwischenvergleichs unter Verbleib des Kostenstreits führt daher wie jeder andere Fall der Hauptsacheerledigung durch übereinstimmende Prozeßerklärung zur Kostenentscheidung nach § 91a ZPO. Es kommt also für die Entscheidung darauf an, in welchem Umfange die jeweilige Partei obsiegt bzw. verliert und demgemäß im Falle streitiger Verfahrensdurchführung nach § 91 ff ZPO die Verfahrenskosten zu tragen gehabt hätte.

Nach diesen Grundsätzen waren der Beklagten nach § 91a Abs.1 ZPO die insoweit entstandenen Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.

Die durch den Zwischenvergleich erledigte Vollstreckungsgegenklage gem. §§ 795, 794 Nr. 5, 767 ZPO war bei Abschluss des Zwischenvergleichs zulässig und begründet.

Da der Mangel nicht unerheblich war, hatten die Kläger gem. §§ 323 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 437 Nr. 2, 440 S. 1 2. Alt BGB das Recht zum Rücktritt vom Kaufvertrag und haben dieses auch ausgeübt. Damit ist die in dem notariellen Kaufvertrag titulierte Kaufpreisforderung untergegangen, vgl. § 346 Abs.1 BGB. Die Anfechtung haben die Kläger nur "vorsorglich" für den Fall der Unwirksamkeit der Kündigung erklärt.

Die Vollstreckungsgegenklage wäre im Zeitpunkt ihrer Erledigung auch nicht als teilweise unbegründet abzuweisen gewesen. Zwar wäre die Beklagte gem. §§ 348 S. 1 BGB auf entsprechende Einrede nur Zug-um-Zug gegen Rückgabe des den Klägern bereits eingeräumten Besitzes an dem Einfamilienhaus zu verurteilen gewesen; indes hat die Beklagte diese Einrede nicht erhoben.