NJW 2000, 1031
LM H. 4/2000, § 283 BGB Nr. 8 mit Anm. Lorenz

§ 283 BGB gilt auch für Bereicherungsansprüche. Eine Verurteilung zur Herausgabe kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn feststeht, dass der Bereicherungsschuldner erfüllen kann oder für die Unmöglichkeit nach §§ 818 IV, 819 I, 292 I, 989 BGB einzustehen hat.

Im Zentrum der Entscheidung stehen schuldrechtliche Fragen an der Schnittstelle zwischen Bereicherungsrecht und Allgemeinem Schuldrecht: Die Klägerin hatte auf einem gemieteten Grundstück Betriebsgebäude errichtet und diese durch privatschriftlichen Vertrag an die Nachmieterin "veräußert". Nunmehr verlangt sie unter Berufung auf die Unwirksamkeit dieses Vertrages die Herausgabe der Gebäude sowie Nutzungsersatz. Die Beklagte hatte später die Gebäude weiter"veräußert". Das Berufungsgericht hat die Beklagte dennoch unter Berufung auf § 283 BGB u.a. zur Herausgabe verurteilt, weil trotz der Weiterveräußerung nicht bewiesen sei, daß die Beklagten keinerlei Möglichkeit habe, der Klägerin die Gebäude wieder zu beschaffen.
Sachenrechtlich wird zutreffend klargestellt, daß das Gebäude, sofern es sich um einen sonderrechtsfähigen Scheinbestandteil handelte, "wie eine bewegliche Sache veräußert werden konnte", also den Regelungen über bewegliche Sachen (§§ 929 ff BGB) unterliegt. Entgegen der zumindest mißverständlichen Formulierung des BGH kommt es allerdings auch in diesem Fall auf die Formfrage nicht an, weil § 313 BGB dann nicht anwendbar wäre: Scheinbestandteile sind nicht "Grundstücke" i.S. dieser Vorschrift. Nichtigkeit kam vielmehr ausschließlich nach § 306 BGB für den Fall der Verneinung der Sonderrechtsfähigkeit der Gebäude in Betracht. Gegenstand der rechtsgrundlosen "Leistung" der Klägerin an die Beklagte i.S.v. § 812 I S. 1 Alt. 1 BGB kann dann konsequenterweise nur der Besitz an den Gebäuden gewesen sein. Die Beklagte schuldete dann die Rückübertragung des Besitzes sowie Nutzungsersatz (§ 818 I BGB). War sie zur Herausgabe des Besitzes nicht mehr imstande, so wäre an die Stelle des Besitzübertragungsanspruchs eine Wertersatzpflicht (§ 818 II BGB) getreten. Hierbei stellt sich das in der vorliegenden Entscheidung zentrale Problem der Beweislast im Falle der Unmöglichkeit (vgl. dazu jüngst die vom BGH in Bezug genommene, sehr instruktive Entscheidung BGH NJW 1999, 2034 f): Nach allgemeinen Beweislastregeln trägt die Beweislast für ein Unvermögen des Schuldners diejenige Person, die hieraus für sich günstige Rechtsfolgen herleitet. Soweit also der Schuldner gegenüber dem Herausgabeanspruch anspruchsvernichtend geltend macht, er sei zu Herausgabe unvermögend, trifft die Beweislast ihn. Dies gilt auch im Bereicherungsrecht. Kann er diesen Beweis nicht führen, wird er zur Herausgabe verurteilt, der Gläubiger kann dann nach § 283 BGB vorgehen.
Bei einem Bereicherungsanspruch soll dies nach der vorliegenden Entscheidung nun anders sein, weil der Schuldner sonst "über ein Vorgehen nach § 283 BGB in Fällen auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden kann, in denen er nach § 818 II BGB nur auf Wertersatz haftet". Deshalb dürfe zur Herausgabe nur verurteilt werden, "wenn feststeht, daß ...[der Bereicherungsschuldner] erfüllen kann oder für die Unmöglichkeit nach §§ 818 IV, 819 I, 292 I, 989 BGB einzustehen hat". Sofern der BGH damit die Beweislast für das Unvermögen umkehren will, läge ein Zirkelschluß vor: Bei der Frage der Beweislast geht es ja gerade darum, ob der Schuldner nach § 818 II BGB nur auf Wertersatz haftet, wofür er nach allgemeinen Regeln die Beweislast trägt, wenn er auf Herausgabe in Anspruch genommen wird. Kann er diesen Beweis nicht führen, so ist er eben im Rechtssinne zur Herausgabe vermögend. Ein zur Herausgabe vermögender Bereicherungsschuldner aber kann fraglos zur Herausgabe verurteilt und nach entsprechender Fristsetzung gem. § 283 I BGB auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Ein Wertungswiderspruch zu § 818 II ist hier nicht denkbar,  haftet doch der verklagte Bereicherungsschuldner ohnehin immer nach §§ 818 IV, 292 I, 989 BGB verschärft. Das setzt freilich voraus, daß man dem Schuldner im Herausgabeprozeß den Entlastungsbeweis seines Unvermögens eröffnet und dieses nicht im Hinblick auf § 283 BGB für irrelevant erklärt, wie dies teilweise zu § 275 BGB vertreten wird (vgl. hierzu die Nachw. bei Staudinger-Löwisch § 283 Rn. 3 m.w.N., zutr. a.A. aber jüngst BGH NJW 1999, 2034 f). Gelingt dieser Beweis, ist die Herausgabeklage abzuweisen. Will der Gläubiger dann Schadensersatz, muß er vielmehr seinerseits die Haftungsvoraussetzungen der §§ 818 IV, 819 I, 292 I, 989 BGB nachweisen. Der Schuldner entgeht den Rechtsfolgen des § 283 BGB also schon durch den Nachweis seines Unvermögens, weil dieser eine Verurteilung zur Herausgabe verhindert. Dieser Beweis ist nur dann unbeachtlich, wenn die verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners für das - unterstellte - Unvermögen feststeht: Die Haftung aus § 283 BGB würde dann keine Wertungen des Bereicherungsrechts umgehen, weil der Schuldner ohnehin auf Schadensersatz haftet (so zutr. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 1761). Sofern der BGH nur dieses zum Ausdruck bringen wollte, ist der Entscheidung zuzustimmen. Klarzustellen wäre nur, daß die Möglichkeit zur Erfüllung i.S. des Leitsatzes der vorliegenden Entscheidung aber eben bereits dann "feststeht", wenn der auf Herausgabe verklagte Schuldner die Unmöglichkeit der Herausgabe nicht nachzuweisen vermag.
Damit liegt das eigentliche Problem des Falles nicht in einer vom allgemeinen, insbesondere vertraglichen Schuldrecht abweichenden Beantwortung der Beweislastfrage hinsichtlich des "Außerstandeseins" zur Herausgabe i.S.v. § 818 II BGB, sondern in der Definition dieses Begriffes selbst und damit im Beweisgegenstand: Der Schuldner ist eben - anders als insbesondere im Bereich des vertraglichen Schuldrechts - bereits im Falle des (subjektiven) Unvermögens zur Herausgabe i.S.v. § 818 II BGB "außerstande", was i.d.R. einfach zu beweisen sein dürfte und in casu auch der Fall war. Anders als ein Vertragsschuldner, dessen zum Wegfall der Primärleistungspflicht führendes Unvermögen wegen des von ihm gegebenen Leistungsversprechens nicht bereits durch Nichtbestehen oder Wegfall der Rechtsinhaberschaft, sondern erst dann feststeht, wenn er nachweist daß er die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen kann und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs auch nicht anderweitig (etwa mit Zustimmung des Berechtigten) auf die Sache einwirken kann (so zutreffend BGH NJW 1999, 2034 f), ist ein Bereicherungsschuldner nach der ratio des § 818 II BGB bereits dann zur Herausgabe "außerstande" und damit von der Herausgabepflicht befreit, wenn er nicht mehr Inhaber des Bereicherungsgegenstandes ist. Der Begriff des Außerstandeseins in § 818 II BGB ist gerade nicht gleichbedeutend mit den Begriffen Unmöglichkeit/Unvermögen, sondern ist bereits dann ohne weiteres erfüllt, wenn der Bereicherungsschuldner zur Herausgabe der Sache infolge zwischenzeitlicher Veräußerung nicht in der Lage ist (vgl. etwa BGHZ 112, 376, 381). Jede andere Lösung würde zu einer Wiederbeschaffungspflicht des gutgläubigen Bereicherungsschuldners und dann in der Tat zu einem schweren Wertungswiderspruch zu §§ 818 III BGB führen (vgl. hierzu nur Staudinger-Lorenz § 818 Rn. 21).
Die hier vertretene Ansicht kommt im Ergebnis des konkreten Falles zur gleichen Lösung wie der BGH. Sie vermeidet aber dogmatische Brüche im Bereich der Beweislast: § 283 BGB ist auf Bereicherungsansprüche unmodifiziert anwendbar, jedoch ist eine Verurteilung zur Herausgabe durch § 818 II BGB bereits dann ausgeschlossen, wenn der Bereicherungsschuldner beweist, daß er über den Bereicherungsgegenstand nicht mehr verfügt. Ihn trifft auch dann keine Wiederbeschaffungspflicht, wenn er zur Wiederbeschaffung rechtlich oder tatsächlich in der Lage ist, weil dies dem in § 818 II, III BGB verankerten Grundgedanken des Bereicherungsrechts widerspräche, daß der gutgläubige Bereicherungsschuldner nicht auf Schadensersatz haftet, sondern nur das herauszugeben hat, was er noch hat. Der bösgläubige Bereicherungsschuldner haftet ohnehin nach §§ 819 I, 818 IV, 292 I, 989 BGB auf Schadensersatz und kann daher ohne weiteres zur Herausgabe verurteilt werden.

Die Kl. ist Rechtsnachfolgerin der B. Diese mietete im Jahr 1959 von dem VEB Kommunale Wohnungsverwaltung Berlin-Treptow (im Folgenden: V), dessen Rechtsnachfolger die Wohnungsbaugesellschaft T-mbH ist, ein im Volkseigentum stehendes Grundstück, das nunmehr dem Land Berlin gehört. Sie errichtete darauf eine Lagerhalle und unterhielt einen Vertrieb von Baustoffen sowie Artikeln für Haus, Hof und Garten. Die Kl. kündigte das Mietverhältnis zum 31. 3. 1991. Mit privatschriftlichem Vertrag vom 16. 7. 1991 veräußerte die Kl. an die Bekl. unter anderem die Lagerhalle, den Verkaufsladen, die Einfriedung und das Außenlager. Die Bekl. mietete das Grundstück von der Wohnungsbaugesellschaft T-mbH zum 1. 7. 1991 zur Nutzung als Bau- und Gartencenter. Ende 1991 gab die Bekl. den Geschaftsbetrieb auf. Ab dem 16. 4. 1992 betrieb die Firma T-Bau- und Gartencenter GmbH, deren Geschäfts-führerin und Mitgesellschafterin die Bekl. war, auf dem Grundstück ein Bau- und Gartencenter. Die Gesellschaft wurde am 29. 9. 1994 aufgelöst. Ab dem 22. 2. 1995 nutzte die Firma S-Bau- und Gartencenter GmbH, deren Geschäftsführerin die Bekl. zeitweilig war, das Grundstück nebst Aufbauten. Das Bezirksamt T. kündigte das Mietverhältnis mit der Bekl. zum 30. 6. 1994, schloss jedoch zum 1. 7. 1994 mit der Bekl. und einem Dritten einen neuen Mietvertrag zur Nutzung des Grundstücks als Bau- und Gartencenter durch die Firma J-GmbH ab. Die Kl. verlangt von der Bekl. die Herausgabe der Lagerhalle nebst Verkaufsladen, Einfriedung und Außenlager sowie Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 1. 7. 1992 bis zur Herausgabe. Das LG hat der Herausgabeklage stattgegeben und die Bekl. zur Zahlung von 139 119,75 DM zuzüglich Zinsen sowie einer monatlichen Nutzungsentschädigung von 1925 DM zuzüglich Mehrwertsteuer und Zinsen bis zur Herausgabe der Baulichkeiten verurteilt. Das OLG hat die Verurteilung zur Herausgabe bestätigt; den Zahlungsanspruch hat es in Höhe von 75336,75 DM nebst Zinsen sowie wegen der monatlichen Nutzungsentschädigung aufrechterhalten. Die Revision war erfolgreich und führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

I. Nach Auffassung des BerGer. war die Kl. nicht Eigentümerin der Baulichkeiten; deshalb habe die Bekl. lediglich den Besitz durch Leistung der Kl. erlangt, und zwar ohne Rechtsgrund, weil der Geschäftsübernahme-vertrag formnichtig sei. Daraus ergebe sich ein Herausgabeanspruch der Kl. aus ungerechtfertigter Bereicherung, auch wenn der Bekl. die Herausgabe nicht möglich sein sollte. Weiter stehe der Kl. ein Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentschädigung für die Zeit bis zur Herausgabe der Baulichkeiten zu; auf einen Wegfall der Bereicherung wegen erbrachter Aufwendungen könne die Bekl. sich nicht berufen.
II. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Nicht gefolgt werden kann schon der Auffassung, die Bekl. habe den Besitz deswegen rechtsgrundlos erlangt, weil der Geschäftsübernahmevertrag formnichtig sei. Geht man mit dem BerGer. davon aus, dass selbständiges Gebäude-eigentum nicht entstanden ist, kommt es auf die Formfrage nicht an. Der Vertrag ist vielmehr auf eine unmögliche Leistung gerichtet und deswegen nach § 306 BGB nichtig. Die Erwägungen des BerGer., mit denen es die Entstehung selbst-ständigen Gebäudeeigentums nach § 295 II i.V. mit § 459 1 oder 4 DDR-ZGB verneint, sind allerdings nicht frei von Rechtsirrtum, im Ergebnis aber zutreffend.
a) Bereits die Auffassung, dass die Zurückweisung des von der Kl. nach Art. 233 § 2 lit. b III EGBGB gestellten Antrags auf Feststellung ihres Eigentums unerheblich sei, weil das Vermögenszuordnungsverfahren eine zivilprozessuale Eigentumsstreitigkeit nicht ausschließe, begegnet in dieser Allgemeinheit rechtlichen ,Bedenken. Der feststellende Bescheid ist für einen Zivilrechtsstreit jedenfalls dann nicht ohne Bedeutung, wenn die Parteien Beteiligte am Feststellungsverfahren sind; denn er wirkt nach Art. 233 § 2 lit. b III 2 EGBGB i.V. mit § 2 III VZOG für und gegen sie mit der Folge, dass sie an das Ergebnis des Verfahrens gebunden sind und sich im Zivil-prozess nicht von der Entscheidung des Präsidenten der Oberfinanzdirektion lossagen können (vgl. Senat, DtZ 1995, 372 = LM H. 1/1996 § 894 BGB Nr. 16 = WM 1995, 1726 [1727]). Ob hier die Bekl. an dem Verfahren nach Art. 233 § 2 lit. b III EGBGB beteiligt war oder nicht, hat das BerGer. bisher nicht festgestellt.
b) Die Erwägungen des BerGer. zur Begründung selbstständigen Gebäudeeigentums nach § 295 II DDR-ZGB i.V. mit § 459 1 oder IV DDR-ZGB. liegen neben der Sache. Zwar konnte nach § 29511 DDR-ZGB durch Rechtsvorschriften das Bestehen selbstständigen Eigentums an Gebäuden und Anlagen unabhängig vom Eigentum am Boden festgelegt werden; dies betraf unter anderem auch die Fälle der Errichtung von Gebäuden und Anlagen durch volkseigene Betriebe, staatliche Organe oder Einrichtungen auf vertraglich genutzten Grundstücken (§ 459 1 DDR-ZGB) sowie der Durchführung bedeutender Erweiterungs- und Erhaltungsmaßnahmen an vertraglich genutzten Grundstücken durch sozialistische Genossen schaften oder gesellschaftliche Organisationen (§ 459 IV DDR-ZGB). Aber § 459 DDR-ZGB findet hier keine Anwendung, weil die Baulichkeiten auf einem volkseigenen Grundstück errichtet wurden. Zu den vertraglich genutzten Grundstücken im Sinne der Vorschrift gehören jedoch nur nichtvolkseigene Grundstücke. Anderenfalls wäre sie überflüssig. Der Zweck der Vorschrift besteht darin, für die von volkseigenen Betrieben und anderen Rechtsträgern sozialistischen Eigentums auf nichtvolkseigenen Grundstücken getätigten Aufwendungen spezielle Sicherheiten zur Verfügung zu stellen, die den besonderen Schutz des sozialistischen Eigentums gewährleisten (vgl. Komm, zum ZGB der DDR, hrsg. vom Ministerium der Justiz, Berlin 1985, Vorb. § 459). Solcher Sicherheiten bedarf es beim Einsatz materieller und finanzieller Mittel auf volkseigenen Grundstücken nicht. Denn dass auf ihnen errichtete Gebäude und bauliche Anlagen Volkseigentum sind, ergibt sich schon aus §§ 2951,46711 und III DDR-ZGB, und dass ein volkseigener Miteigentumsanteil an einem volkseigenen Grundstück oder Gebäude nicht entstehen kann, versteht sich von selbst; schließlich gelten für Wertverbesserungen an volkseigenen Grundstücken die §§ 3 I, 6 IV und 5 der Anordnung für die Übertragung volkseigener unbeweglicher Grundmittel an sozialistische Genossenschaften vom 11. 10.1974 (GBI DDR 1, 489 [490] vgl. Komm. zum ZGB der DDR, § 459 Rdnr. 4).
2. Das Urteil hat aber auch deswegen keinen Bestand, weil das BerGer. nicht geprüft hat, ob die Halle nicht Scheinbestandteil des Grundstücks war und deswegen wie eine bewegliche Sache veräußert werden konnte mit der Folge, dass der Geschäftsübernahmevertrag nicht nach § 306 BGB nichtig wäre. Dies hängt davon ab, ob die Halle nach dem 3. 10. 1990 errichtet und nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grundstück verbunden wurde. Das hat das BerGer. zu Unrecht offen gelassen. Der Annahme eines Scheinbestandteils stünde dem zwischen V und B auf, unbestimmte Zeit abgeschlossenen Mietvertrag nicht entgegen. Denn ob eine Sache zu einem vorübergehenden Zweck mit einem Grundstück verbunden wird, beurteilt sich in erster Linie nach dem Willen des Erbauers, sofern dieser mit dem nach außen in Erscheinung getretenen Sachverhalt in Einklang zu bringen ist (Senat, VIZ 1998, 582 = LM H. 2/1 999 § 95 BGB Nr. 25 = WM 1998, 1633 [1634]). Verbindet -wie hier -ein Mieter, Pächter oder in ähnlicher Weise schuldrechtlich Berechtigter Sachen mit dem Grund und Boden, so spricht nach feststehender Rechtsprechung regelmäßig eine Vermutung dafür, dass dies mangels besonderer Vereinbarung nur in seinem Interesse für die Dauer des Vertragsverhältnisses und damit zu einem vorübergehenden Zweck geschieht; diese Vermutung ist nicht schon bei einer massiven Bauart des Bauwerks oder bei langer Dauer des Vertrags entkräftet (Senat, VIZ 1998, 582 = LM H. 2/1999 § 95 BGB Nr. 25 = WM 1998, 1633 [1634 f.] m.w. Nachw.). Dass der Mietvertrag im Jahr 1959 auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wurde, spielt daher für die Frage, ob eine dauerhafte oder vorübergehende Verbindung mit dem Grund und Boden gewollt war, ebenso wenig eine Rolle wie die Bauweise der Lagerhalle. Von einem auf Dauer mit dem Grundstück verbundenen Bauwerk ist in diesen Fällen vielmehr nur dann auszugehen, wenn sich aus den Vereinbarungen der Parteien oder aus den sonstigen Umständen ergibt, dass der Erbauer bei der Errichtung des Baus den Willen hat, das Bauwerk bei Beendigung des Vertragsverhältnisses in das Eigentum seines Vertragspartners übergehen zu lassen (Senat, VIZ 1998, 582 = LM H. 2/1999 § 95 BGB Nr. 25 = WM 1998, 1633 [16351 m.w. Nachw.). Daran fehlt es im Zweifel auch, wenn eine massive Bauart zur Folge hat, dass der schuldrechtlich Berechtigte das Gebäude nicht entfernen kann, ohne es zu zerstören; auch dann will er sich im Regelfall vorbehalten, über die von ihm getätigte Investition während oder nach Ablauf der Nutzungszeit auf eigene Rechnung zu disponieren (Senat, VIZ 1998, 582 = LM H. 2/1999 § 95 BGB Nr. 25 = WM 1998,, 1633 [16351).
Einen solchen Willen hat das BerGer. bisher nicht festgestellt. Er kann sich allerdings aus dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Geschäftsübernahmevertrag ergeben. Nach dessen § 1 war Vertragsgegenstand unter anderem die Lager-halle; sie wurde nach § 3 II an die Bekl. veräußert. Diesen Vereinbarungen lässt sich entnehmen, dass die Vertretungsberechtigten der Kl. von deren Eigentum ausgingen. Da für die Entstehung selbstständigen Gebäudeeigentums (§ 295 II DDR-ZGB) nichts ersichtlich ist, gründete sich diese Rechtsauffassung möglicherweise auf den Willen der für die B Handelnden, die Lagerhalle ausschließlich im Interesse der B für die Dauer des Mietverhältnisses zu errichten. Dies wird das BerGer. aufzuklären haben. Es wird dabei auch klären müssen, ob die in § 10 des im Jahr 1959 abgeschlossenen Mietvertrags vereinbarte Verpflichtung der B, bei Beendigung des Mietverhältnisses das Grundstück sowie die Baulichkeiten in geräumtem Zustand an den V zurückzugeben, nur damals bereits vorhandene Bauwerke oder auch neu hergestellte betrifft.
3. Das BerGer. hat auch keine Feststellungen dazu getroffen, wann und von wem die übrigen von der Kl. herausverlangten baulichen Anlagen errichtet wurden. Möglich ist, dass dies ebenfalls durch die B unter der Geltung des Bürgerlichen Gesetzbuches, nämlich zwischen dem Abschluss des Mietvertrags und dem Inkrafttreten des Zivilgesetzbuchs der DDR am 1. 1. 1976, geschah. Für diesen Fall gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Auch insoweit ist weitere Aufklärung erforderlich.
4. Zu Unrecht hat Außerdem das BerGer; die Bekl. für verpflichtet erachtet, die Baulichkeiten unabhängig davon herauszugeben, ob sie sie noch in Besitz hat.
a) Ohne Erfolg stellt die Revision allerdings in Frage, dass die Kl. der Bekl. den Besitz geleistet hat. Nach der revisions
rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellung des BerGer. erlangte die Bekl. auf vertraglicher Grundlage von der Wohnungsbaugesellschaft T-mbH und dem Bezirksamt 1. lediglich den Besitz am Grundstück. Der Besitz an den Baulichkeiten wurde ihr von der Kl. übertragen. Dies gilt auch, wenn es sich um wesentliche Bestandteile des Grundstücks handelte; auch dann können Besitz am Grundstück und Besitz an den Baulichkeiten auseinanderfallen und getrennt übertragen werden. Selbst der Umstand, dass das Mietverhältnis der Kl. mit der Wohnungsbaugesellschaft T-mbH bereits vor dem Übergang des Besitzes auf die Bekl. beendet war, steht der Annahme einer Leistung der Kl. nicht entgegen; auch wenn sie gegenüber dem Grundstückseigentümer nicht zum Besitz berechtigt gewesen sein sollte, konnte sie ihren Besitz auf die Bekl. übertragen.
b) Fehlerfrei geht das BerGer. ferner davon aus, dass § 283 BGB auch für Bereicherungsansprüche gilt (Staudinger/Löwisch, BGB, 1995, § 283 Rdnr. 6; Emmerich, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 283 Rdnr. 5). Dies darf jedoch nicht zu einer Haftungserweiterung des Schuldners gegenüber dem Bereicherungsrecht führen (Staudinger/Löwisch, § 283 Rdnr. 7). Während der Schuldner eines vertraglichen oder dinglichen Herausgabeanspruchs bei Unmöglichkeit der Leistung auf Schadensersatz haftet, ist der Bereicherungsschuldner nur zum Wertersatz verpflichtet. Diese Haftungsbegrenzung darf nicht durch eine im Hinblick auf ein Vorgehen nach § 283 BGB erfolgte Verurteilung zur Leistung umgangen werden. Deswegen kommt - entgegen der Auffassung des BerGer. - eine Verurteilung zur Herausgabe nicht wie bei einem vertraglichen oder dinglichen Herausgabeanspruch auch dann in Betracht, wenn lediglich die Möglichkeit besteht, dass der Schuldner erfüllen kann (Senat, NJW 1999, 2034 [2035] = LM H. 10/1999 § 275 BGB Nr. 27), sondern nur dann, wenn feststeht, dass er erfüllen kann (vgl. Emmerich, in: MünchKomm, § 283 Rdnr. 7) oder für die Unmöglichkeit nach §§ 818 IV, 819 1, 292 1, 989 BGB einzustehen hat. Anderenfalls könnte der Schuldner über ein Vorgehen nach § 283 BGB in Fällen auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in Anspruch genommen werden, in denen er nach § 818 II BGB nur auf Wertersatz haftet. Deswegen kommt es darauf an, ob die Bekl. zur Herausgabe der Baulichkeiten imstande ist oder den Mangel des rechtlichen Grundes gekannt hat. Auch hierzu fehlen die erforderlichen Feststellungen.
5. Fehlerhaft ist schließlich die Verurteilung der Bekl. zur Zahlung einer Nutzungsentschädigung bis zur Herausgabe der Baulichkeiten an die Kl. Der Anspruch auf Nutzungsherausgabe bezieht sich nach § 818 1 BGB nur auf die tatsächlich gezogenen Nutzungen. Damit ist hier nur die Zeit bis Ende 1991 ,erfasst. Für die Zeit danach hat das BerGer. gezogene Nutzungen nicht festgestellt. Ob eine Nutzungsmöglichkeit bestand, ist unerheblich, weil eine verschärfte Haftung der Bekl. nach §§ 819 1, 292 II, 98711 BGB ebenfalls nicht festgestellt ist. Zudem entfällt eine Nutzungsmöglichkeit ab dem Zeitpunkt, ab dem die Bekl. nicht mehr Besitzerin ist. Die Feststellung des BerGer., die Bekl. sei in der Zeit nach dem 31. 12. 1991 persönliche Besitzerin der Lagerhalle gewesen, findet in dem Vorbringen der Parteien keine Stütze.
6. Schließlich ist der Revision auch darin zu folgen, dass das BerGer. zu Unrecht die von der Bekl. getätigten Investitionen als unerheblich angesehen hat. Vielmehr sind solche Aufwendungen unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Bereicherung (§ 818 III BGB) zu berücksichtigen, wenn sie in innerem Zusammenhang mit den durch die Nutzung gezogenen Vorteilen stehen (vgl. BGHZ 137, 314 [317] = NJW 1998, 989 = LM H. 6/1998 § 988 BGB Nr. 10). Dies wird das BerGer. zu beachten haben, falls die Bekl., die Herausgabe von Nutzungen schuldet.