Vertragsfreiheit und
Vertragstypenwahl: Keine Definitionsfreiheit der Parteien; Abgrenzung
zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag;
Bereicherungsausgleich bei Arbeitsleistungen unter Verstoß gegen das
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG: Rückgriffskondiktion des Entleihers
BGH, Urt. v. 25. Juni 2002 - X ZR 83/00 -
OLG München - LG München I
Fundstelle:
NJW 2002, 3317
Zentrale Probleme:
Im Mittelpunkt der Entscheidung steht die
Frage, ob der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ein Werkvertrag
(über die Zerlegung von Rindfleisch in einem Schlachthof) oder aber ein
Vertrag über die Überlassung von Arbeitnehmern war. Als letzterer wäre er
nämlich nach § 1 ÄUG i.V.m. § 134 BGB nichtig gewesen. Die Parteien hatten
den Vertrag als Werkvertrag bezeichnet und auch dem Wortlaut nach
werkvertragsähnlich ausgestaltet, um nicht dem Verbot des § 1 AÜG zu
unterfallen. Der BGH legt zu Recht dar, daß die Parteien zwar
Vertragsfreiheit besitzen, der von ihnen gewollte Vertragstypus aber nicht
durch eine anderweitige Bezeichnung vermieden werden kann. Kurz: Die
Parteien haben Vertrags(inhalts)freiheit, nicht aber Definitionsfreiheit.
Die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
nimmt der BGH insbesondere anhand des durch Auslegung ermittelten Inhalts
der Verpflichtung des Klägers, lediglich Arbeiter stellen zu müssen, nicht
aber selbst die Zerlegung des Rindfleisches als Erfolg zu schulden.
Bezüglich der Folgen der Vertragsnichtigkeit knüpft der BGH an seine
frühere, nicht unproblematische Rechtsprechung an (vgl.
BGHZ 75, 299 ff, und dazu etwa Staudinger-W.
Lorenz § 817 Rn. 10): Der Verstoß gegen das Gesetz hat die Unwirksamkeit
sowohl der Vereinbarung zwischen Verleiher und Entleiher, als auch
derjenigen zwischen Verleiher und "entliehenen" Arbeitnehmern zur Folge;
aber das Gesetz fingiert dafür ein Arbeitsverhältnis zwischen diesen und
dem Entleiher. Hat nun der Verleiher die Arbeitnehmer entlohnt, so fragt
sich, ob er dafür vom Entleiher Bereicherungsausgleich verlangen kann. Das
soll möglich sein, weil der Verleiher als “Dritter” iS von § 267 eine
gesetzliche Verbindlichkeit des Entleihers beglichen hat, so daß dieser
nun auf dessen Kosten ungerechtfertigt bereichert ist. Der
Zahlungsanspruch beruht damit auf einer Rückgriffskondiktion, d.h. es
handelt sich um einen Fall der Bereicherung "in sonstiger Weise".
Problematisch an dieser Konstruktion ist insbesondere die Umgehung von §
817 S 2 BGB, denn die Konstruktion einer Drittzahlung auf das allein zum
Schutze der Arbeitnehmer fingierte Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher
ignoriert völlig das vom Nichtigkeitsurteil betroffene, aber der
Privatplanung der Parteien entsprechende Schuldverhältnis des Entleihers
mit dem Verleiher, dessen aus der erbrachten Vorleistung resultierende
Leistungskondiktion an der Sperre des § 817 S 2 scheitern müßte (s. dazu
Staudinger-W. Lorenz aaO; im Ergebnis zustimmend aber Canaris, FS
Steindorff [1990] S. 529).
©sl 2002
Amtl. Leitsätze:
1. Für die rechtliche Einordnung eines
Vertrages ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch die
von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich. Vielmehr bestimmt der sich aus
dem Wortlaut des Vertrages und dessen praktischen Durchführung ergebende
wirkliche Wille der Vertragspartner den Geschäftsinhalt und damit den
Vertragstyp. Die Parteien können die zwingenden Schutzvorschriften des AÜG
nicht dadurch umgehen, daß sie einen vom tatsächlichen Geschäftsinhalt
abweichenden Vertragstyp wählen.
2. a) Das Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht, indem
es vor der mündlichen Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise
erteilt; vielmehr muß es die Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den
es als entscheidungserheblich ansieht, unmißverständlich hinweisen und
ihnen die Möglichkeit eröffnen, ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen.
Das gilt insbesondere dann, wenn die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags
von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhängt. Erweist sich, daß
die Parteien einen Hinweis falsch aufgenommen haben, so muß das Gericht
diesen präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit zur Stellungnahme
geben. Das gleiche gilt dann, wenn das Gericht von seiner in einer
gerichtlichen Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen will.
b) Es ist regelmäßig verfahrensfehlerhaft, eine dem Grunde nach
gerechtfertigte Klage abzuweisen, ohne die Mindesthöhe des
bereicherungsrechtlichen Anspruchs nach § 287 ZPO zu schätzen, wenn nach
den getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden kann, daß der
Anspruch schlechthin entfällt.
Tatbestand:
Die Klägerin bezeichnet sich als Spezialfirma für Ausbein- und
Zerlegearbeiten mit entsprechendem Fachpersonal, das für sie als jeweils
selbstständige Subunternehmer tätig werde. Eine Erlaubnis zur Überlassung
von Arbeitnehmern besitzt sie nicht. Die Beklagte betreibt im städtischen
Schlachthof in M. eine Großschlächterei mit Fleischgroßhandel, in dem
täglich mehrere 100 Tonnen Schlachtvieh verarbeitet werden. Sie verfügt
über die Zulassung nach § 11 der Fleischhygiene-VO.
Am 7. März 1997 schlossen die Parteien eine als "Werkrahmenvertrag"
bezeichnete Vereinbarung, nach welcher die Klägerin ab dem 10. März 1997
gemäß gesonderten Einzelaufträgen "das selbständige und
eigenverantwortliche Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und
Kommissionieren der Ware und deren Verbringung zum und Lagerung im
zugewiesenen Versandkühlhaus" übernahm. Die Mitarbeiter der Klägerin
wurden im städtischen Schlachthof in Räumen tätig, welche die Klägerin von
der Beklagten gemietet hatte. Dort erhielten die Mitarbeiter der Klägerin
Rinderviertel aus der Zerlegekühlung der Beklagten, vorzerlegten diese
Viertel, entfernten Knochen und Fett, schnitten sodann das Rindfleisch
nach den Vorgaben der Kunden der Beklagten zu, vakuumierten und
etikettierten es und verbrachten es schließlich zur Versandkühlhalle der
Beklagten. Gegenüber den Aufsichtsbehörden war der Inhaber der Beklagten
der für die Ausbein- und Zerlegearbeiten verantwortliche Schlachtmeister.
Die Zusammenarbeit der Parteien endete nach einer fristlosen Kündigung der
Beklagten mit Schreiben vom 23. Januar 1998.
Die Klägerin verlangt Restvergütung in Höhe von 63.356,71 DM und
Schadensersatz von 62.970,49 DM wegen der nach ihrer Ansicht
unberechtigten fristlosen Kündigung.
Das Landgericht M. hat der Klägerin eine Restvergütung aus Werkvertrag in
Höhe von 61.827,55 DM zugesprochen und im übrigen die Klage abgewiesen.
Mit ihrer Berufung hat die Beklagte Klageabweisung in vollem Umfang
erstrebt. Das Berufungsgericht hat die Parteien mit prozeßleitender
Verfügung vom 28. Dezember 1999 darauf hingewiesen, daß entgegen der
Annahme des Landgerichts und der Parteien keine werkvertraglichen
Beziehungen bestünden, sondern eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung
vorliege, daß die Berufung der Beklagten wenig aussichtsreich erscheine,
die Klägerin nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die von ihr
an die bei der Beklagten eingesetzten Mitarbeiter gezahlten Löhne und
sonstigen Abgaben im Wege des Bereicherungsausgleichs verlangen könne und
daß diese nach der Behauptung der Klägerin zum ursprünglich geltend
gemachten Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes ausmachten,
eine Höhe, die im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung plausibel sei.
Diese Verfügung ist dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 31.
Dezember 1999 zugestellt worden. Nachdem die Beklagte in der mündlichen
Verhandlung vom 21. Januar 2000 einen Schriftsatz überreicht hatte, dessen
Inhalt die Klägerin nicht widersprochen hatte, hat das Berufungsgericht
das angefochtene Urteil abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.
Dagegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie
Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt. Die Beklagte
bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das
Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat einen Vergütungsanspruch der Klägerin aus
Werkvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB) verneint. Es hat die Vereinbarung der
Parteien vom 7. März 1997 und die folgenden Einzelaufträge als nach § 9
Nr. 1 AÜG unwirksam angesehen, weil Gegenstand der Vereinbarung eine
Arbeitnehmerüberlassung sei, für welche die Klägerin als Verleiherin nicht
die nach § 1 Abs. 1 AÜG erforderliche Erlaubnis besitze. Für die
rechtliche Beurteilung des Vertrages sei die tatsächliche Durchführung
maßgebend. Die von der Klägerin eingesetzten Kräfte seien weder
selbständige Werkunternehmer gewesen noch hätten sie für die Klägerin der
Beklagten selbständige Werkleistungen erbracht. Die Mitarbeiter der
Klägerin seien vollständig in den Betrieb der Beklagten eingegliedert
gewesen und seien nach den Weisungen der Beklagten tätig geworden. Die
Klägerin habe keinen Einfluß auf die Ausführung der Arbeiten nehmen
können. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten die zu bearbeitenden
Rinderviertel aus dem Kühlhaus der Beklagten erhalten, sie hätten diese in
den Räumen der Beklagten bearbeitet und schließlich wieder zum Kühlhaus
der Beklagten gebracht. Die einzelnen Zuschneidearbeiten seien nach
Schnittmustern der Kunden der Beklagten vorgenommen worden. Die Behauptung
der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der Mitarbeiter der
Klägerin durchgeführt zu haben, sei nicht glaubhaft. Vielmehr diene diese
Behauptung ebenso wie das Schreiben der Beklagten vom 3. März 1997 der
Verschleierung der tatsächlichen Verhältnisse.
2. Die hiergegen gerichteten Rügen der Revision haben im Ergebnis keinen
Erfolg.
a) Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 AÜG bedürfen Arbeitgeber, die Dritten
(Entleiher) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) gewerbsmäßig zur
Arbeitsleistung überlassen wollen, ohne damit Arbeitsvermittlung zu
betreiben (Verleiher), der Erlaubnis. Fehlt diese, so sind sowohl die
Verträge zwischen Verleiher und Entleiher als auch diejenigen zwischen
Verleiher und Leiharbeitnehmern nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam. Wer
einem Dritten unerlaubt Arbeitnehmer zur Arbeitsleistung überläßt, kann
aus ungerechtfertigter Bereicherung (§§ 812 Abs. 1, 267 BGB) vom Entleiher
zwar nicht Wertersatz für die von den Arbeitern geleisteten Dienste, wohl
aber Herausgabe dessen verlangen, was der Entleiher erspart hat, wenn
nicht er, sondern der Verleiher die Leiharbeiter entlohnt hat (BGHZ
75, 299, 302 ff.; Sen.Urt. v. 18.7.2000 - X ZR 62/98).
b) Nach dem bisherigen Sachvortrag der Parteien ist die Auffassung des
Berufungsgerichtes unter revisionsrechtlichen Gesichtpunkten nicht zu
beanstanden, die von der Klägerin der Beklagten überlassenen Kräfte seien
Arbeitnehmer. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, daß
die Klägerin der Beklagten nicht selbständige Subunternehmer oder eigene
Mitarbeiter im Rahmen eines Werkvertrages, sondern Arbeitnehmer zur
Verfügung gestellt hat.
aa) Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis
eines selbständigen Werkunternehmers insbesondere durch den Grad der
persönlichen Abhängigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich
geschuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten
Arbeitsorganisation zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil
er hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem
umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers)
unterliegt (vgl. BAGE 78, 252, 256 f. m.w.N.). Hingegen ist nicht
Arbeitnehmer, sondern selbständig, wer im wesentlichen seine Tätigkeit
frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 Satz
2 HGB).
bb) Entsprechend diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht festgestellt,
die von der Klägerin gestellten Mitarbeiter seien vollständig in den
Betrieb der Beklagten und in dessen Ablauf eingegliedert gewesen und nach
den Weisungen der Beklagten tätig geworden. Die Mitarbeiter der Klägerin
hatten im Schlachthof M. in den von der Klägerin gemieteten Räumen der
Beklagten zu arbeiten; sie erhielten die zu zerlegenden und zu
bearbeitenden Rinderviertel aus dem Kühlhaus der Beklagten, hatten die
Zuschneidearbeiten nach Schnittmustern von Kunden der Beklagten
vorzunehmen und das zugeschnittene und verpackte Fleisch zum Kühlhaus der
Beklagten zu bringen. Schon das schließt die Möglichkeit einer eigenen
freien Gestaltung ihrer Tätigkeit durch die betroffenen Mitarbeiter aus.
Daß sie ihre Arbeitszeit haben frei bestimmen können, ist von den Parteien
nicht vorgetragen worden und erscheint nach den festgestellten
Betriebsabläufen auch als ausgeschlossen. Allein der Inhaber der Beklagten
war die für diese Arbeiten gegenüber den Behörden verantwortliche Person.
Nur die Beklagte hatte die Zulassung nach § 11 Fleischhygiene-VO. Dem
entspricht es, daß der Inhaber der Beklagten deren Betrieb einschließlich
der dort tätigen von der Klägerin gestellten Mitarbeiter als sein
Unternehmen bewertet hat, indem er ausführte, daß "in meinem
Zerlegebetrieb" damals keine andere Firma als die Klägerin gearbeitet
habe. Aus diesen Umständen und dem persönlichen Eindruck des Inhabers der
Beklagten hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei geschlossen, daß die
Behauptung der Beklagten, keine Kontrolle des Arbeitsergebnisses der
Mitarbeiter der Klägerin vorgenommen zu haben, nicht glaubhaft sei.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision spricht gegen diese Würdigung des
Berufungsgerichtes nicht, daß das Berufungsgericht nur die Eingliederung
in die Arbeitsorganisation der Beklagten festgestellt hat, nicht aber die
Eingliederung in den Betrieb der Klägerin. Daß die Kräfte im Betrieb der
Beklagten deren Weisungen unterlegen und nach diesen tätig zu werden
hatten, ist maßgebend für die Begründung der Arbeitnehmerüberlassung.
Daher ist es folgerichtig, wenn das Berufungsgericht die
Arbeitnehmereigenschaft der überlassenen Arbeitskräfte aus der Art und
Weise hergeleitet hat, in der sie bei der Beklagten eingesetzt worden
sind. Auf die Bezeichnung dieser Arbeitskräfte als Subunternehmer kommt es
für die rechtliche Einordnung nicht entscheidend an (vgl. BAG BB 1998,
794).
dd) Keinen Erfolg hat die Revision auch insoweit, als sie beanstandet, die
Parteien hätten eine Eingliederung der Arbeitnehmer der Klägerin in die
Betriebsorganisation der Beklagten nicht vorgetragen; die Feststellung des
Berufungsgerichtes, die Mitarbeiter hätten nach Weisung der Beklagten
gearbeitet, beruhe nicht auf Parteivorbringen und sei unter Verstoß gegen
den Beibringungsgrundsatz getroffen (§§ 128, 138 ZPO). Zutreffend ist, daß
beide Parteien während des Rechtsstreits in den Tatsacheninstanzen an
ihrer Rechtsauffassung festgehalten haben, einen Werkvertrag geschlossen
zu haben, und daß beide Parteien deshalb ihr Rechtsverhältnis zu den
Leiharbeitern nicht näher aufgeklärt haben. Die Klägerin hat auch nach
Zustellung der Verfügung des Berufungsgerichtes vom 29. Dezember 1999 in
der mündlichen Verhandlung am 21. Januar 2000 lediglich erklärt, die für
sie tätigen Personen seien Subunternehmer gewesen. Nicht in Zweifel
gezogen hat sie hingegen, daß die Beklagte tatsächlich Kontroll- und
Weisungsbefugnisse ausgeübt hat. Die Beklagte hat nach Zustellung der
Verfügung vortragen lassen, die Mitarbeiter der Klägerin seien nicht in
ihren Betrieb eingegliedert gewesen, ohne zu der tatsächlichen Handhabung
Ausführungen zu machen. Im Hinblick darauf, daß der Beklagten nach Nr. 4
c) des Vertrages der Parteien vom 7. März 1997 das Recht zugestanden war,
zum Zweck der Qualitätskontrolle, jederzeit, auch beim Einsatz von
Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Tätigkeit
der Mitarbeiter der Klägerin zu überprüfen und Proben zu nehmen, und daß
der Inhaber der Beklagten als verantwortlicher Schlachtmeister für die
Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften Sorge zu tragen hatte, ist die
tatrichterliche Schlußfolgerung, die der Beklagten überlassenen
Mitarbeiter seien in deren Betrieb eingegliedert gewesen und hätten nach
Weisung der Beklagten gearbeitet, revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
c) Das Berufungsgericht hat ferner rechtsfehlerfrei festgestellt, daß der
"Werkrahmenvertrag" der Parteien vom 7. März 1997 nicht als Werkvertrag,
sondern als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zu qualifizieren und unwirksam
ist, weil die Klägerin unstreitig keine nach § 1 AÜG erforderliche
Erlaubnis besitzt.
aa) Insoweit hat es angenommen, für die Beurteilung, ob
Arbeitnehmerüberlassung oder werkvertragliche Beziehungen vorlägen, sei
davon auszugehen, daß Arbeitnehmerüberlassung dadurch gekennzeichnet sei,
daß dem Entleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt würden, die er
seinen Vorstellungen und Zielen gemäß in seinem Betrieb wie eigene
Arbeitnehmer einsetzen könne. Die entliehenen Arbeitskräfte seien
vollständig in den Betrieb des Entleihers eingegliedert und führten ihre
Arbeiten allein nach dessen Weisungen durch. Die Vertragspflicht des
Verleihers beschränke sich auf die Auswahl der Arbeitnehmer und ende
hiermit. Im Gegensatz dazu werde bei einem Werk- oder Dienstvertrag ein
Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiere die zur Erreichung
eines wirtschaftlichen Erfolges notwenigen Handlungen nach eigenen
betrieblichen Voraussetzungen. Eingesetzte Arbeitnehmer unterlägen als
Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis. Dies
entspricht den vom Bundesgerichtshof (BGHZ 75, 299, 301; vgl. auch Sen.Urt.
v. 18.7.2000 - X ZR 62/98) und vom Bundesarbeitsgericht (BAG DB 1999, 386
m.w.N.) in ständiger Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungsgrundsätzen.
bb) Das Berufungsgericht hat für die rechtliche Einordnung des
"Werkrahmenvertrages" vom 7. März 1997 auch mit Recht nicht auf die von
den Parteien gewählten Bezeichnungen, sondern auf die tatsächliche
Vertragsdurchführung abgestellt (dazu BAGE 67, 124 = NZA 1992, 12, 20; BAG
DB 1993, 2337; BAG NZA 1995, 572, 573). Für die rechtliche Einordnung
eines Vertrages ist weder die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge noch
die von ihnen gewählte Bezeichnung maßgeblich, sondern der tatsächliche
Geschäftsinhalt. Die Vertragsschließenden können die zwingenden
Schutzvorschriften des AÜG nicht dadurch umgehen, daß sie einen vom
tatsächlichen Geschäftsinhalt abweichenden Vertragstyp wählen. Der
Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus dem Wortlaut des Vertrages als auch
aus dessen praktischer Durchführung ergeben. Widersprechen beide einander,
so ist die tatsächliche Handhabung maßgebend, weil sich aus ihr am ehesten
Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen Rechten und Pflichten die
Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich gewollt haben.
Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragspartner bestimmt den
Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAG DB 1993, 2337).
cc) Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe
bei seiner Qualifikation des Vertrages als unzulässige
Arbeitnehmerüberlassung außer Betracht gelassen, daß eine
Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig nur dann vorliege, wenn sich die
Vertragspflichten des Unternehmers, der Arbeitnehmer im Betrieb eines
anderen einsetze, in der ordnungsgemäßen Auswahl der Arbeitnehmer
erschöpfe und er nur für Auswahlverschulden hafte. Beim Einsatz von
Arbeitnehmern in einem Drittbetrieb liege ein Werkvertrag vor, wenn die
Herstellung eines bestimmten Werkerfolgs geschuldet werde. Für einen
Werkvertrag spreche die Gestaltung des Vertrages vom 7. März 1997, wonach
sich die Klägerin zu bestimmten Werkleistungen verpflichtet habe.
Werkvertraglich gestaltet seien die Vergütungs- und Haftungsregelungen.
Die Vergütung sei am Arbeitsergebnis orientiert. Die tatsächliche
Durchführung des Vertrages habe dem Wortlaut des Vertrages entsprochen.
Die Parteien hätten die Aufträge nach Mengen abgerechnet. Gegen den
werkvertraglichen Charakter spreche es auch nicht, wenn der Inhaber der
Beklagten den Mitarbeitern der Klägerin Weisungen zum Zuschnitt erteilt
haben sollte.
(1) Die Revision verkennt, daß das Berufungsgericht seine Auffassung, die
Parteien hätte eine unzulässige Arbeitnehmerüberlassung vereinbart, nicht
auf den Rahmenvertrag vom 7. März 1997 gestützt, sondern aus dem Schreiben
der Beklagten vom 3. März 1997 hergeleitet hat. Zwar macht die Revision
zutreffend geltend, daß zur Feststellung der Vertragsbeziehungen der
Parteien zunächst auf die Vereinbarungen des Vertrages abzustellen sei,
deren Inhalt das Berufungsgericht nicht gewürdigt habe. Dies führt jedoch
nicht zum Erfolg der Rüge. Der Bundesgerichtshof kann den Vertrag und das
genannte Schreiben selbst auslegen und würdigen, da weitere tatsächliche
Feststellungen nicht zu treffen sind und insoweit von der Revision auch
keine Rügen ausgeführt werden.
(2) Zutreffend macht die Revision geltend, daß die Parteien ihre
gegenseitigen Rechte und Pflichten in dem Vertrag vom 7. März 1997 dem
Wortlaut nach jedenfalls zum Teil werkvertraglich geregelt haben.
Gegenstand des Rahmenvertrages ist "das selbständige und
eigenverantwortliche Ausbeinen, Zerlegen, Einzelverpacken und
Kommissionieren der Ware und deren Verbringung zum und Lagerung im
zugewiesenen Versandkühlhaus" (Nr. 1 Abs. 1 des Vertrages). Dazu erteilt
der Auftraggeber jeweils gesonderte Einzelaufträge (Nr. 1 Abs. 2). Der
Auftragnehmer haftet für die ordnungsgemäße und termingerechte Abwicklung
sowie die Einhaltung der relevanten Vorschriften; der Auftragnehmer hat
einen fachkundigen, verantwortlichen und zeichnungsberechtigten Vertreter
zu benennen, der die Aufsicht über das Personal übernimmt und berechtigt
ist, erforderliche Maßnahmen anzuordnen und erforderliche Absprachen zu
treffen (Nr. 4). Die Vertragspartner vereinbaren als Vergütung einen Preis
je kg gelieferte Rohware und bestimmte Abrechnungsmodi (Nr. 5) und eine
Kündigungsberechtigung aus wichtigem Grund (Nr. 6).
(3) Allerdings enthält der Vertrag darüber hinaus, was die Revision
übersieht, auch Regelungen, die wegen ihrer besonderen Betonung in ihrer
Gesamtheit mit einer Qualifizierung des Rahmenvertrages als Werkvertrag
nur schwer zu vereinbaren sind und eher in Richtung einer
Arbeitnehmerüberlassung weisen. Dem Auftragnehmer wird gestattet, den
Auftrag wahlweise durch eigenes Personal oder durch Subunternehmer
durchzuführen (Nr. 2). Ferner verpflichtet sich der Auftragnehmer, die zur
Auftragsdurchführung benötigten Räumlichkeiten, Einrichtungen,
Arbeitsgeräte, Arbeitsmaterialien und Arbeitskleidung etc. auf eigene
Kosten zu beschaffen bzw. vorzuhalten (Nr. 3). Der Auftraggeber hat "das
Recht, zum Zwecke der Qualitätskontrolle jederzeit, auch bei Einsatz von
Subunternehmern, selbst oder durch eine beauftragte Person die Tätigkeit
des Auftragnehmers zu überprüfen und Proben zu nehmen. Diese Person ist
dem Personal gegenüber jedoch nicht weisungsbefugt. Soweit eine Zeichnung
die erbrachten Leistungen des Auftragnehmers quittiert oder
gegengezeichnet werden, betrifft dies nicht etwaige
Gewährleistungsansprüche oder deren Ausschluß" (Nr. 4 c Abs. 3-5).
(4) Diese Regelungen über Personal, dessen Ausstattung, die
Aufsichtspflicht des Auftragnehmers und dessen Vertreters und das
Kontrollrecht des Auftraggebers sind einer werkvertraglichen Beziehung
fremd. Hätten die Vertragspartner ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten
werkvertraglich gestalten wollen, wären diese Regelungen weitgehend
überflüssig; denn der Werkunternehmer haftet dem Auftraggeber für
ordnungsgemäße und termingerechte Leistung, ohne daß es darauf ankommt, wo
und durch wen er das Werk erstellt. Daß er dabei für seine Mitarbeiter und
seine Subunternehmer aufzukommen hat, ist eine Selbstverständlichkeit, die
keiner Regelung bedarf. Der Umstand, daß die Parteien diese Dinge
überhaupt als regelungsbedürftig angesehen und deshalb in den Vertrag
aufgenommen haben, begründet Zweifel daran, ob die Parteien tatsächlich
das vereinbart haben, was sie in dem Vertragstext niedergelegt haben. Daß
der Vertrag nur der Verschleierung des wahren Geschäftsinhalts diente und
die Parteien tatsächlich etwas anderes regeln wollten und auch geregelt
haben, folgt, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, aus dem Schreiben
der Beklagten vom 3. März 1997, das die Klägerin am 7. März 1997
gegengezeichnet hat und das die Parteien nach der Vorbemerkung des
Werkrahmenvertrages ausdrücklich zu dessen Grundlage gemacht haben. Dieses
Schreiben trägt die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichtes, daß
die Parteien von einer unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung ausgingen und
nur zu deren Umgehung die Rechtsform des Werkvertrages wählten. Nach
seinem Inhalt bringt die Beklagte ihre Sorge zum Ausdruck, von den
Mitarbeitern der Klägerin auf Zahlung des Arbeitslohns oder der Abgaben in
Anspruch genommen zu werden. Deshalb sucht sie sich durch Verpflichtungen
der Klägerin hiergegen zu sichern. Es wird zunächst "klargestellt", daß
die Ausführung der Arbeiten aufgrund von Werkverträgen erfolge und
"deshalb keinerlei Rechtsbeziehungen zwischen unserer Firma und Ihren
Mitarbeitern oder auch den Subunternehmern oder deren Mitarbeitern"
bestünden oder entstünden. Deshalb verpflichte sich die Auftragnehmerin,
die Auftraggeberin von allen etwaigen Ansprüchen freizustellen, die aus
irgendeinem Rechtsgrund, etwa arbeitsrechtlichen Beziehungen, von
Mitarbeitern oder Subunternehmern der Auftragnehmerin oder Dritten gegen
die Auftraggeberin erhoben werden könnten. Außerdem versichere die
Auftragnehmerin, daß sie die jeweils fälligen Steuern und
Sozialversicherungsabgaben sowie sonstige von Arbeitgebern zu erbringende
Leistungen an Dritte voll erfülle, so daß sowohl gegenüber Dritten als
auch gegenüber den Beschäftigten selbst keinerlei rückständige
Zahlungsverpflichtungen bestünden und entstünden. Die Auftragnehmerin habe
ferner auf Verlangen jederzeit Nachweis darüber zu führen, daß alle dazu
erforderlichen schriftlichen Unterlagen vorlägen und daß diese auf Wunsch
ausgehändigt würden. Dies gelte beispielsweise sowohl für Genehmigungen
wie auch für die Erfüllung bestehender Zahlungsverpflichtungen und
sämtlicher sonstiger Beschäftigungsvoraussetzungen.
Mit diesem Inhalt stützt das Schreiben vom 3./7. März 1997 in Verbindung
mit dem Rahmenvertrag der Parteien die Feststellung des
Berufungsgerichtes, daß die Parteien keinen Werkvertrag, sondern einen
Vertrag über die Überlassung von Leiharbeitnehmern geschlossen haben, der
wegen eines Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot solcher Vereinbarungen
unwirksam ist. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht in diesem
Zusammenhang ferner davon ausgegangen, daß die Überlassung der Mitarbeiter
an die Beklagte gewerbsmäßig erfolgte. Gewerbsmäßig im Sinne des § 1 Abs.
1 AÜG handelt ein Arbeitgeber, der die Arbeitsüberlassung auf gewisse
Dauer anlegt oder mit ihr unmittelbar oder mittelbar wirtschaftliche
Vorteile erzielen will (BAGE 31, 135, 143 = NJW 1979, 2636, 2637).
II. 1. Das Berufungsgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Klägerin
aus § 812 Abs. 1 BGB dem Grunde nach bejaht, einen Zahlungsanspruch aber
im Ergebnis verneint, weil die Klägerin Zahlungen an ihre Mitarbeiter
nicht nachgewiesen habe. Es hat ausgeführt, nach § 10 Abs. 1 AÜG gelte ein
Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem jeweiligen
Leiharbeitnehmer als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen dem
Verleiher und dem Leiharbeitnehmer nach § 9 Ziff. 1 AÜG unwirksam sei.
Zahle die Klägerin das Entgelt an ihre Mitarbeiter, könne sie ihre
Leistung nicht von diesen zurückfordern, noch könnten diese Empfänger
solcher Leistungen Bezahlung von der Beklagten verlangen. Dem Verleiher
stehe dann ein Bereicherungsanspruch gegen den Entleiher zu. Diesem
Anspruch stehe § 817 Satz 2 BGB nicht entgegen. Die Klägerin habe aber
trotz ausdrücklichen Hinweises auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes in der gerichtlichen Verfügung vom 28. Dezember 1999
und trotz des Bestreitens der Beklagten Zahlungen an ihr als
Subunternehmer behandeltes Personal nicht vorgetragen. Zahlungen ließen
sich auch nicht aus ihrem Vortrag zu der in erster Instanz geltend
gemachten Schadensersatzforderung entnehmen.
2. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht
stand. Die Revision wendet sich mit Erfolg dagegen, daß das
Berufungsgericht Zahlungen an ihre Mitarbeiter als nicht vorgetragen und
ihren Vortrag zur Anspruchshöhe als nicht hinreichend substantiiert
angesehen hat.
a) Mit Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe seiner
richterlichen Hinweispflicht in der mündlichen Verhandlung vom 21. Januar
2000 nicht genügt. Nach § 139 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, daß
die Parteien sich über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklären und
sachdienliche Anträge stellen, insbesondere auch ungenügende Angaben der
geltend gemachten Tatsachen ergänzen und die Beweismittel bezeichnen. Das
Gericht erfüllt seine Hinweispflicht nicht, indem es vor der mündlichen
Verhandlung allgemeine und pauschale Hinweise erteilt. Vielmehr muß es die
Parteien auf den fehlenden Sachvortrag, den es als entscheidungserheblich
ansieht, unmißverständlich hinweisen und ihnen die Möglichkeit eröffnen,
ihren Vortrag sachdienlich zu ergänzen. Das gilt insbesondere in den
Fällen, in denen die Erforderlichkeit ergänzenden Vortrags sich nicht
bereits aus einem substantiierten Bestreiten der Gegenseite ergibt,
sondern von der Bewertung des Gerichts im Einzelfall abhängt, wie z.B.
hinsichtlich der Anforderungen an die Darlegung eines bestimmten Anspruchs
(BGHZ 140, 365, 371). Die Hinweispflicht besteht grundsätzlich auch in
Prozessen, in denen die Partei durch einen Prozeßbevollmächtigten
vertreten wird, jedenfalls dann, wenn der Prozeßbevollmächtigte die
Rechtslage erkennbar falsch beurteilt (BGHZ 127, 254, 260 m.w.N.; Sen.Urt.
v. 27.10.1998 - X ZR 116/97, NJW 1999, 418, 421). Erweist sich, daß die
Partei einen Hinweis falsch aufgenommen hat, so muß das Gericht diesen
präzisieren und der Partei erneut Gelegenheit geben, dazu Stellung zu
nehmen. Dies gilt entsprechend auch dann, wenn das Gericht von seiner in
einer gerichtlichen Verfügung geäußerten Auffassung später abweichen will.
Sofern die Präzisierung erst in der mündlichen Verhandlung möglich ist,
muß das Gericht in den Fällen, in denen eine fundierte Stellungnahme in
der mündlichen Verhandlung nicht erfolgen kann, eine angemessene Frist
einräumen.
Dem wird das Verfahren des Berufungsgerichtes in der mündlichen
Verhandlung nicht gerecht. Das Berufungsgericht hat in der Verfügung vom
28. Dezember 1999, die dem Prozeßbevollmächtigten der Klägerin am 31.
Dezember 1999 zugestellt worden ist, ausgeführt, daß nach seiner
Auffassung der Vertrag der Parteien nicht als Werkvertrag, sondern als
unzulässige Arbeitnehmerüberlassung aufzufassen sei. Die Vereinbarung der
Parteien sei deshalb nach Art. 1 § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam, wenn nicht die
Klägerin die hierfür erforderliche Erlaubnis vorweisen könne. Allerdings
könne die Klägerin dann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes
die von ihr gezahlten Löhne und sonstigen Abgaben an die von der Beklagten
eingesetzten Mitarbeiter im Wege des bereicherungsrechtlichen Ausgleichs
verlangen. Diese machten nach der Behauptung der Klägerin zum ursprünglich
geltend gemachten Schadensersatzanspruch immerhin 90 % des Umsatzes aus,
"eine Höhe, die im Rahmen von Arbeitnehmerüberlassung plausibel ist".
Gegenansprüche der Beklagten seien mit Ausnahme der vom Erstgericht
anerkannten nach Bestreiten durch die Klägerin nicht substantiiert
vorgetragen worden. Aus dieser Verfügung konnte die Klägerin entnehmen,
daß das Gericht den Vertrag der Parteien vom 7. März 1997 nicht als
Werkvertrag anerkannte, sondern mangels Erlaubnis von einer illegalen
Arbeitnehmerüberlassung mit der Folge der Unwirksamkeit des Vertrages
ausging, daß es ferner annahm, die Klägerin habe ihre Arbeitnehmer
entlohnt, und daß es der Klägerin - jedenfalls - einen
Bereicherungsanspruch in Höhe von 90 % der Klageforderung zuerkennen
wollte.
In der mündlichen Verhandlung am 21. Januar 2000 hat die Vorsitzende
ausweislich des Protokolls die Sach- und Rechtslage mit den Parteien
erörtert. Dabei hat sie darauf hingewiesen, "daß ein substantiierter
Vortrag zur Minderung und zum Schadensersatz" fehle. Ein Hinweis dahin,
daß die Klageforderung unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten
Bereicherung nunmehr als unsubstantiiert angesehen werde, ist ausweislich
des Protokolls nicht ergangen.
Diesen hätte das Berufungsgericht jedoch geben müssen, wenn es von seiner
in der Verfügung vom 28. Dezember 1999 niedergelegten Auffassung abweichen
wollte. Ein solcher Hinweis war um so mehr geboten, als das
Berufungsgericht mit der Verfügung zumindest den Anschein erweckt hatte,
es gehe von Entlohnungen durch die Klägerin und von der ausreichenden
Substantiierung eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs aus. Nachdem das
Gericht durch die Verfügung deutlich gemacht hatte, daß es auch unter dem
Gesichtpunkt einer bereicherungsrechtlicher Anspruchsgrundlage jedenfalls
in Höhe von 90 % keine Bedenken gegen den geltend gemachten Anspruch
hatte, bestand für die Klägerin keine Veranlassung zum weiteren Vortrag,
wenn sie sich mit dieser Höhe bescheiden wollte. Zudem ist es regelmäßig
verfahrensfehlerhaft, eine nur dem Grunde nach, nicht aber zur Höhe
ausreichend dargelegte Forderung abzuweisen, ohne zuvor auf die
Unvollständigkeit des Vortrags zur Höhe hinzuweisen und Gelegenheit zu
ergänzendem Vorbringen zu geben (BGH, Urt. v. 9.10.2000 - II ZR 58/99,
BGHR ZPO § 139 Abs. 1 - Hinweispflicht 2).
b) Hiervon abgesehen hat das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die
nach seiner Auffassung dem Grunde nach gerechtfertigte Klage abgewiesen,
ohne die Mindesthöhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs gemäß § 287
ZPO zu schätzen. Daß solche Ansprüche schlechthin entfielen, kann nach den
getroffenen Feststellungen nicht angenommen werden. Die von dem
Berufungsgericht vorgenommene Einordnung der Kräfte als Arbeitnehmer
spricht eher dafür, daß ihnen auch eine Vergütung gezahlt wurde, die sie
nach den getroffenen Feststellungen in erster Linie von der Klägerin
erhalten haben mußten. Insoweit hat das Berufungsgericht zu Unrecht
angenommen, die Beklagte habe solche Zahlungen der Klägerin an ihre
Mitarbeiter bestritten. Ein solches Bestreiten der Beklagten ergibt sich
weder aus ihrem in der mündlichen Verhandlung überreichten Schriftsatz vom
20. Januar 2000 noch aus ihrem früheren Verteidigungsvorbringen. In dem
genannten Schriftsatz hat die Beklagte eine Arbeitnehmerüberlassung als
Gegenstand des Vertrages in Abrede gestellt und vorsorglich
bereicherungsrechtliche Ansprüche der Klägerin der Höhe nach als nicht
substantiiert gerügt. Auch eine umsatzabhängige Provision von 10 % sei
nicht nachgewiesen. In ihrem Schriftsatz vom 18. Juni 1998 hat die
Beklagte vor dem Landgericht mangelnde Substantiierung der von der
Klägerin geltend gemachten Vergütungs- und Schadensersatzansprüche aus
Werkvertrag beanstandet. Um Bereicherungsansprüche der Klägerin ging es
nicht.
Bei dieser Sachlage hätte das Gericht entweder zur Höhe weitere
Feststellungen treffen oder die Bereicherung der Beklagten nach § 287 ZPO
schätzen müssen, was nach seinen Ausführungen in der Verfügung vom 29.
Dezember 1999 durchaus möglich gewesen wäre.
III. Daher ist auf die Revision der Klägerin das angefochtene Urteil
aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,
das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat. Bei der erneuten
Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zunächst der
Klägerin Gelegenheit geben müssen, zur Höhe des Anspruchs aus § 812 BGB
unter Berücksichtigung ihrer Zahlungen an ihre Mitarbeiter vorzutragen.
Sodann wird die Beklagte Gelegenheit haben, ihr Verteidigungsvorbringen
der neuen Rechtslage anzupassen.
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