Einschränkung der bereicherungsrechtlichen Saldotheorie in der Insolvenz des
Bereicherungsgläubigers
BGH, Urteil
vom 2. Dezember 2004 - IX ZR 200/03
Fundstelle:
NJW 2005, 884
für BGHZ vorgesehen
s. auch BGHZ 149, 326
Amtl. Leitsatz:
Ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
wegen eines Mangels der Schriftform nichtig, kann der Entleiher
Sozialversicherungsbeiträge, die er nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens
über das Vermögen des Verleihers zum Ausgleich der diesem obliegenden
Zahlungspflicht an die Kasse geleistet hat, der vom Insolvenzverwalter
geltend gemachten Bereicherungsforderung nicht anspruchsmindernd
entgegensetzen (Einschränkung der Saldotheorie in der Insolvenz).
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der
M.
GmbH, das am 1. Oktober 2000 eröffnet worden ist. Er verlangt von der
Beklagten - soweit in der Revisionsinstanz noch von Interesse -die Zahlung
von 17.266,52 € restlicher Vergütung aus einem
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Die Arbeitnehmer waren der Beklagten in der
Zeit von Juli bis September 2000 zur Arbeitsleistung überlassen worden.
Grundlage der Arbeitnehmerüberlassung war das schriftliche Vertragsangebot
vom 28. Juni 2000, welches die Schuldnerin, die über die vorgeschriebene
Erlaubnis zur Überlassung von Arbeitnehmern nach § 1
Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (fortan: AÜG) verfügte, der Beklagten
übersandt hatte. Die Beklagte ergänzte die Vertragsurkunde um den Zusatz
"Arbeitsschutzvereinbarung und Zahlungsweise siehe Schreiben" und sandte das
mit der Änderung versehene, von ihr ebenfalls unterschriebene
Vertragsformular sowie das - von ihr nicht unterschriebene - in Bezug
genommene Schreiben an die Schuldnerin zurück. Darin heißt es:
"...sehen
wir uns gezwungen, 30 % des Netto-Rechnungsbetrages (also ohne USt.) für
Sozialversicherungs-Beiträge einzubehalten und den Restbetrag von 70 % +
USt. an Sie zur Auszahlung zu bringen.
Sofern das entliehene Personal bei der AOK gemeldet ist, werden wir den
anteiligen 30 %igen Einbehalt an die AOK abführen.
Die von uns vorab an die AOK gezahlten Sozialversicherungsbeiträge
können Sie bei Ihrer Monatsmeldung als bereits geleistete Vorauszahlung
berücksichtigen.
Handelt es sich um bei Ersatzkassen gemeldetes Personal, werden wir,
sobald uns die Bescheinigungen über die abgeführten
Sozialversicherungsbeiträge der Ersatzkassen mit namentlicher Angabe des
von uns entliehenen Personals für den entsprechenden Zeitraum vorliegen,
den Einbehalt umgehend an Sie zur Auszahlung bringen."
Die Beklagte
hat das vereinbarte Entgelt entsprechend dem Bezugsschreiben gekürzt. Die
Klageforderung entspricht der Summe der Sozialversicherungsbeiträge, welche
die Beklagte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die AOK und mehrere
Ersatzkassen schon abgeführt hat und nach ihrer Berechnung gemäß § 28e Abs.
2 Satz 1 SGB IV noch abführen muß.
Die Vorinstanzen haben den Zahlungsantrag abgewiesen. Mit seiner -
zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Zahlungsbegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Verurteilung der Beklagten (§
563 Abs. 3 ZPO).
I. Das Berufungsgericht läßt dahinstehen, ob der Vertrag zwischen der
Schuldnerin (Verleiher) und der Beklagten (Entleiher) dem
Schriftformerfordernis des § 12 Abs. 1 AÜG entspricht oder ob die
Vereinbarung über die Zahlungsmodalitäten als wesentliche Nebenabrede
ebenfalls der Schriftform (§ 126 Abs. 1, 2 Satz 1 BGB) bedarf und die
Nichtigkeit gemäß § 139 BGB den gesamten Vertrag ergreift. Im Falle einer
wirksam vereinbarten Arbeitnehmerüberlassung stehe der Schuldnerin ein
vertraglicher Vergütungsanspruch zu, der am 1. Oktober 2000 fällig geworden
sei. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag sei ergänzend dahin auszulegen, daß
es eine Hauptpflicht der Schuldnerin gewesen sei, die Beklagte von einer
Inanspruchnahme durch Sozialversicherungsträger nach § 28e Abs. 2 SGB IV
freizuhalten. Da die Schuldnerin dieser Verpflichtung nicht in vollem Umfang
nachgekommen sei, stehe der Beklagten die - insolvenzbeständige - Einrede
des nicht erfüllten Vertrages zu. Nicht gerechtfertigt sei die Klage aber
auch dann, wenn zwischen der Schuldnerin und der Beklagten kein wirksamer
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zustande gekommen sei. In diesem Fall könne
der Kläger die restliche Vergütung für die Arbeitnehmerüberlassung deshalb
nicht verlangen, weil die Schuldnerin mit Blick auf die unterbliebene
Zahlung der abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge gegenüber der
Beklagten keine volle Gegenleistung erbracht habe. Das sei bei der im Rahmen
der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung gebotenen Saldierung der
wechselseitigen Bereicherung zu berücksichtigen, so daß sich für die
Beklagte kein Überschuß ergebe, um den sie ungerechtfertigt bereichert sei.
II. Die Klageforderung ist nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 818 Abs. 2 BGB
begründet. Dies kann der Senat selbst entscheiden, weil der Sachverhalt
hinreichend geklärt ist.
1. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 28. Juni 2000 verstößt gegen §
12 Abs. 1 Satz 1 AÜG, § 126 Abs. 1, 2 Satz 1 BGB und ist insgesamt nichtig,
§ 125 Satz 1 BGB.
a) Nach § 12 Abs. 1 Satz 1 AÜG bedarf der Vertrag zwischen dem Verleiher und
dem Entleiher der Schriftform. Bei Verträgen ist diese gewahrt, wenn
dieselbe Urkunde von den Vertragsparteien unterzeichnet wird (§ 126 Abs. 2
Satz 1 BGB). Erforderlich ist, daß alle wesentlichen vertraglichen Abreden
in der Urkunde enthalten sind (Prinzip der Einheitlichkeit der
Vertragsurkunde; BGHZ 136, 357, 359; BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002 - XII ZR
253/01, NJW 2003, 1248). Die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
hierzu entwickelten Grundsätze gelten auch im Anwendungsbereich des
Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (vgl. Boemke, AÜG § 12 Rn. 9; Düwell in
Kasseler Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. Bd. 2 Abschnitt 4.5 Rn. 411;
Marschall in Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. Bd. II § 175 Rn.
56; Schüren/ Feuerborn, AÜG 2. Aufl. § 12 Rn. 10 und 13; Wank in Erfurter
Kommentar zum Arbeitsrecht, 4. Aufl. § 12 AÜG Rn. 3).
aa) Der Bundesgerichtshof hat in mehreren Entscheidungen das Prinzip der
Einheitlichkeit der Vertragsurkunde gelockert und darüber hinaus die
Einhaltung der Schriftform für einen Nachtragsvertrag bejaht, wenn eine
Nachtragsurkunde auf den ursprünglichen Vertrag Bezug nimmt und zum Ausdruck
bringt, es solle unter Einbeziehung der Nachträge bei dem verbleiben, was
früher formgültig niedergelegt war (vgl. BGHZ 42, 333, 338; 136, 357, 359;
BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - VII ZR 93/97, WM 1999, 595, 596; v. 29.
September 1999 - XII ZR 313/98, WM 2000, 539, 542; v. 18. Dezember 2002,
aaO).
Auch nach diesen Grundsätzen erfüllt der Vertrag vom 26. Juni 2000 nicht die
Mindestanforderungen, die an die Schriftform zu stellen sind. Denn das in
der Vertragsurkunde erwähnte Schreiben ist weder mit der Urkunde verbunden
noch von den Vertragsparteien paraphiert worden. Es ist einseitig von der
Beklagten dem Vertrag beigefügt worden, und es fehlt eine schriftliche
Erklärung der Schuldnerin, aus der hervorgeht, daß sie es akzeptiert. Das
ergänzende Schreiben wird in dem Vertrag nicht individualisiert. Die von der
Beklagten gewählte Form der Bezugnahme ermöglicht deshalb nicht einmal eine
Identifizierung der Vertragsergänzung. Das in Bezug genommene Schreiben -
ohne Datum - enthält schließlich keine Rückverweisung auf den Vertrag, so
daß auch aus ihm nicht zu entnehmen ist, daß es gerade den Vertrag zwischen
der Schuldnerin und der Beklagten vom 28. Juni 2000 ergänzen soll.
bb) Der Schriftform bedürfen solche Abreden nicht, die für den Inhalt des
Vertrages, auf den die Parteien sich geeinigt haben, von nur nebensächlicher
Bedeutung sind. Dies gilt insbesondere für Bestimmungen, die nicht über das
hinausgehen, was bereits im Vertragstext selbst seinen Niederschlag gefunden
hat, oder die dessen Inhalt nicht modifizieren, sondern lediglich erläutern
oder veranschaulichen sollen (BGHZ 142, 158, 161 f). Darüber geht die von
der Beklagten vorgeschlagene Vertragsergänzung weit hinaus. Nach Nr. 6 des
Vertragsangebots vom 28. Juni 2000 in Verbindung mit Abschnitt IV Nr. 2 der
einbezogenen Allgemeinen Ergänzenden Vertragsbedingungen wird der
Rechnungsbetrag mit Zugang der Rechnung fällig und ist spätestens 14 Tage
nach Rechnungserhalt unter Ausschluß jeglicher Abzüge zu begleichen. Die
Zahlung gilt erst dann als erfolgt, wenn die "Verleihfirma" über den Betrag
verfügen kann. Demgegenüber sieht das der Vertragsurkunde von der Beklagten
beigegebene Schreiben vor, daß die Beklagte 30 v.H. des
Netto-Rechnungsbetrages einbehalten darf und - unbedingt - nur den
Restbetrag von 70 v.H. an die Schuldnerin zur Auszahlung zu bringen braucht.
Darin liegt eine wesentliche Abänderung des vorgeschlagenen Vertragsinhalts,
welche die Hauptpflichten der Beklagten zur Entgeltleistung betrifft und
deshalb an dem Erfordernis der Schriftform teilnimmt.
b) Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vom 28. Juni 2000 ist insgesamt
nichtig; er kann nicht nach § 139 BGB in einen wirksamen und einen
unwirksamen Teil aufgespalten werden. Die von der Schuldnerin übersandte
Urkunde weist aufgrund des von der Beklagten angebrachten Zusatzes aus, daß
diese das Vertragsangebot mit dem ursprünglichen Inhalt abgelehnt hat (§ 150
Abs. 2 BGB). Einen aufrechtzuerhaltenden wirksamen Teilvertrag gibt es
sonach nicht.
c) Der Schuldnerin ist es schließlich nicht verwehrt, sich auf die
Formnichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zu berufen. Der Hinweis
der Revisionserwiderung auf den in der Kommentierung von Schüren/Feuerborn
(aaO § 12 Rn. 18) angesprochenen Ausnahmefall, daß nur eine Partei die
Formbedürftigkeit des Geschäfts beim Abschluß kennt und in der Absicht
handelt, sich dann auf Formnichtigkeit zu berufen, wenn es für sie günstig
sei, trifft nicht den festgestellten Sachverhalt. Für ein unredliches
Verhalten der Schuldnerin gegenüber der Beklagten besteht keinerlei Anhalt.
2. Die Formnichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags hat zur
Folge, daß der Verleiher zwar nicht die vereinbarte Vergütung, aber als
Wertausgleich nach den Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung
die allgemein übliche Vergütung verlangen kann (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1,
§ 818 Abs. 2 BGB). Der Entleiher ist - jedenfalls bei vorliegender
Erlaubnis nach § 1 AÜG - um den Verkehrswert der Arbeitnehmerüberlassung
einschließlich des Gewinns des Verleihers bereichert, weil der Entleiher
eine solche Arbeitnehmerüberlassung regelmäßig nur auf der Grundlage eines
mit diesem oder einem anderen Verleiher abzuschließenden formwirksamen
Vertrags und damit lediglich gegen Zahlung der vollen Vergütung erreichen
kann. Die Höhe dieser vom Entleiher eingesparten Aufwendungen bestimmt den
Umfang seiner Bereicherung (BGH, Urt. v. 17. Januar 1984 - VI ZR 187/82, WM
1984, 435, 437; v. 17. Februar 2000 - III ZR 78/99, WM 2000, 785, 786;
Schüren/Feuerborn, aaO § 12 Rn. 21). Hiervon geht das Berufungsgericht
zutreffend aus.
3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch gemeint, die auf seiten der
Schuldnerin nicht abgeführten und auch von der Beklagten vor Eröffnung des
Insolvenzverfahrens nicht ausgeglichenen Sozialversicherungsbeiträge als
Passivposten berücksichtigen zu können. Dabei kommt es nicht darauf an, ob
die Beklagte im Hinblick auf die Unwirksamkeit des
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages überhaupt verpflichtet ist, den
Gesamtsozialversicherungsbeitrag für die von ihr in Anspruch genommenen
Arbeitnehmer an die AOK zu zahlen.
a) Grundsätzlich ist der Verleiher der alleinige Arbeitgeber des
Leiharbeitnehmers (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG), so daß ihn die
sozialversicherungsrechtlichen Pflichten des Arbeitgebers treffen (§ 28e
Abs. 1 Satz 1 SGB IV; vgl. Schaub, Arbeitsrechtshandbuch 10. Aufl. § 120 Rn.
76).
aa) Etwas anderes gilt nach § 10 Abs. 1 Satz 1 AÜG nur, wenn der Vertrag
zwischen dem Verleiher und einem Leiharbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG
unwirksam ist, weil der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche
Erlaubnis besitzt. In diesem Ausnahmefall wird der Entleiher kraft
gesetzlicher Anordnung Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers mit allen
gesetzlichen Rechten und Pflichten (vgl. BSGE 56, 287, 288 = ZIP 1985, 111,
112). Er hat daher gemäß § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV den
Gesamtsozialversicherungsbeitrag (§ 28d SGB IV) für den unerlaubt
überlassenen Arbeitnehmer zu zahlen (vgl. BSGE aaO; Boemke, aaO § 10 Rn.
62), gegebenenfalls als Gesamtschuldner neben dem Verleiher, der das
Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer entrichtet hat (§ 28e Abs. 2 Sätze 3
und 4 SGB IV). Im Streitfall hat das Berufungsgericht unbeanstandet
festgestellt, daß die Schuldnerin über die erforderliche Erlaubnis verfügte.
Die beklagte Entleiherin trifft daher nicht die Haftung als Arbeitgeberin
aus § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV.
bb) Ist der Arbeitnehmer dem Entleiher gegen Vergütung überlassen worden und
ist der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam, haftet der Entleiher gemäß
§ 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV wie ein selbstschuldnerischer Bürge für die
Erfüllung der Zahlungspflicht des Arbeitgebers (vgl. Marschall in Münchener
Handbuch, aaO § 175 Rn. 79). Damit wird für die Beiträge zur
Sozialversicherung die ausschließliche arbeitsrechtliche Zuordnung des
Leiharbeitnehmers zum Verleiher durchbrochen (vgl. Düwell in Kasseler
Handbuch, aaO Abschnitt 4.5 Rn. 452; Marschall in Münchener Handbuch, aaO §
175 Rn. 73 ff). Ein solcher Fall ist hier bei wortlautgemäßer Auslegung der
Bestimmung ebenfalls nicht gegeben, weil zwischen der Schuldnerin und der
Beklagten ein Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam nicht zustande
gekommen ist.
Demgegenüber könnten Entstehungsgeschichte, Systematik und Sinn und Zweck
der Regelung dafür sprechen, die Bürgenhaftung nach § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB
IV über den Wortlaut der Vorschrift hinaus auf
Arbeitnehmerüberlassungsverträge zu erstrecken, die aus anderen Gründen als
wegen eines Verstoßes gegen § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam sind. Die Bestimmung
wäre dann - berichtigend - in der Weise zu lesen, daß der Entleiher unter
den weiter genannten Voraussetzungen für die Erfüllung der Zahlungspflicht
bei einem nicht nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksamen Vertrag haftet.
(1) Der Wortlaut der Vorgängerregelung in § 393 Abs. 3 RVO knüpfte die
Bürgenhaftung nicht ausdrücklich an einen wirksamen
Arbeitnehmerüberlassungsvertrag, sondern durch Bezugnahme auf § 317a Abs. 1
Satz 1 RVO daran, daß der Arbeitnehmer von einem anderen Arbeitgeber gegen
Vergütung einem anderen (Entleiher) zur Arbeitsleistung überlassen worden
ist. Sie ist durch Art. 3 § 1 Nr. 2 des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes vom
7. August 1972 (BGBl. I S. 1393) in die Reichsversicherungsordnung eingefügt
worden. Durch dasselbe Gesetz (Art. 1 § 12 Abs. 1 Satz 1) ist die
Wirksamkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrages an die Schriftform
geknüpft worden. Diese soll in erster Linie dem Schutz des Entleihers dienen
(vgl. BT-Drucks. VI/2303 S. 15). Mit der Einführung der Haftung des
Entleihers sollte der arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Schutz des
Leiharbeitnehmers ausgebaut werden; zugleich wurde aber auch betont, daß dem
Entleiher - bei ordnungsgemäßer Abwicklung - keine finanziellen Belastungen
entstehen (vgl. BT-Drucks. aaO S. 10). Diese Aussage träfe nicht zu, wenn
der Entleiher, der zu dem Verleiher in keinem wirksamen Vertragsverhältnis
steht, weil die gesetzliche, seinen Schutz bezweckende Form nicht
eingehalten worden ist, oder sogar Einigungsmängel oder sonstige
Willensmängel vorliegen, gleichwohl für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag
haftete. Ein solches Verständnis der Ausgestaltung der Bürgenhaftung bei der
legalen Arbeitnehmerüberlassung, die von dem Gesetzgeber nicht mit
Sanktionen belegt worden ist, könnte dem beabsichtigten gerechten
Interessenausgleich widersprechen (vgl. BT-Drucks. aaO S. 13 f).
(2) Andererseits haben weder die bei dem Verleiher beschäftigten
Arbeitnehmer noch die durch § 10 Abs. 1 AÜG in Verbindung mit § 28e Abs. 3
Sätze 3 und 4 SGB IV sowie durch § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV geschützten
Sozialkassen Einfluß darauf, ob der Verleihvertrag bei Vorliegen der
Erlaubnis wirksam zustande kommt. Das liegt allein in der Sphäre der
Vertragsparteien. Dieser Umstand könnte dafür sprechen, das Insolvenzrisiko
für die Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge nicht den Sozialkassen,
sondern dem Entleiher zuzuweisen, der in Kenntnis der drohenden
Bürgenhaftung aus § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV mit dem Verleiher in
Vertragsverhandlungen eingetreten ist und dessen Arbeitnehmer gegen
Vergütung in Anspruch genommen hat (vgl. Franßen/Haesen, AÜG [1974], Art. 3
§ 1 Rn. 4; Sandmann/Marschall, AÜG, Stand 1991, § 12 Anm. 2 unter Bezugnahme
auf SG Dortmund, Urt. v. 7. Oktober 1977 - S 8 (14) Kr 17/76 -). Durch die
Einordnung der Vorschriften über den Einzug des Sozialversicherungsbeitrags
in das Vierte Buch Sozialgesetzbuch durch Gesetz vom 20. Dezember 1988
(BGBl. I S. 2330) sollte - wie die Gesetzesbegründung hervorhebt - gegenüber
dem bisherigen Recht keine Änderung der geltenden Rechtslage eintreten (vgl.
BT-Drucks. 11/2221 S. 22).
(3) Bei wortlautgemäßer Anwendung des § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV ist die
Klage in voller Höhe begründet. Dann bewirkte die rechtsgrundlose Leistung
zur Erfüllung der vermeintlichen Verpflichtung aus § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB
IV zwar einen Vermögensabfluß. Diesem steht jedoch ein entsprechender
Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen den Leistungsempfänger aus § 812
Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB gegenüber. Der Bestand ihres Vermögens hat sich
deshalb mit den Zahlungen nach Insolvenzeröffnung nicht verändert. Die
Beklagte hat ihre Aufwendungen auch nicht im vorrangigen Interesse oder im
Risikobereich der Schuldnerin oder der Insolvenzgläubiger getätigt (vgl.
BGHZ 116, 251, 256 f; siehe ferner BGHZ 145, 52, 56).
Wer sich irrig für zahlungspflichtig hält, handelt vielmehr im eigenen
Risikobereich und im eigenen wirtschaftlichen Interesse, wenn er an den
vermeintlichen Gläubiger Leistungen erbringt. Diese Zahlungen können daher
dem Bereicherungsgläubiger gegenüber nicht in Ansatz gebracht werden.
b) Kein anderes Ergebnis ergibt sich, wenn die Beklagte für die Abführung
der Sozialversicherungsbeiträge aus § 28e Abs. 2 Satz 1 SGB IV (oder einer
anderen Vorschrift) haftet und deshalb mit Rechtsgrund gezahlt hat. Deshalb
braucht der Senat über die sozialversicherungsrechtliche Auslegungsfrage
nicht zu entscheiden.
aa) Wäre über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren nicht
eröffnet worden, kämen die Grundsätze der "Saldotheorie" zur Anwendung.
Danach besteht zwischen den Parteien eines gescheiterten Austauschvertrages
ein umfassendes Abwicklungsschuldverhältnis, in dem die beiderseitigen
Leistungen zu verrechnen sind. Demzufolge wäre durch Vergleich der infolge
des Bereicherungsvorgangs verursachten Vor- und Nachteile zu ermitteln, für
welchen Beteiligten sich ein Überschuß ergibt; dieser Vertragsteil wäre dann
Gläubiger eines einheitlichen, von vornherein durch Abzug des ihm
zugeflossenen Vorteils beschränkten Anspruchs (vgl. BGHZ 116, 251, 256;
145, 52, 55; 149, 326,
333 f). So ist der Kläger bezogen auf den Saldostand bei Eröffnung des
Insolvenzverfahrens am 1. Oktober 2000 verfahren, indem er bei der
Berechnung der Klageforderung die an die Schuldnerin und die Einzugsstelle
bis dahin erbrachten Zahlungen in Abzug gebracht hat. Diese sind nicht
Gegenstand des Revisionsverfahrens.
bb) In der Insolvenz gelten die Grundsätze der Saldotheorie jedoch nur in
abgewandelter Form. Ein nichtiger Vertrag kann in der Insolvenz eines
Vertragspartners jedenfalls keine stärkeren Wirkungen äußern als ein
rechtsgültiger Vertrag. Denn allgemein sieht das Insolvenzrecht keine
Verstärkung für Rückabwicklungsansprüche aus nichtigen Rechtsgeschäften aus
der Zeit vor Insolvenzeröffnung vor; diese werden vielmehr nicht besonders
geregelt (BGHZ 149, 326, 334). Die Saldotheorie
bietet deshalb keine Grundlage dafür, Forderungen, die ohne eine
Saldierungsmöglichkeit Insolvenzforderungen wären, zu "verdinglichen" oder
gar zu Masseforderungen zu erheben.
Im Streitfall hätte die Beklagte, wäre der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag
wirksam, kein insolvenzfestes Leistungsverweigerungsrecht (§ 51 Nrn. 2 und 3
InsO) und auch keine insolvenzbeständige Aufrechnungs- oder
Verrechnungsposition (§§ 94 bis 96 InsO) erworben. Die zugrundeliegenden
Rechtsgedanken gelten auch im Rahmen der bereicherungsrechtlichen
Rückabwicklung. Jedenfalls insoweit wird die Saldotheorie eingeschränkt.
Jedenfalls insoweit wird die Saldotheorie eingeschränkt. Deshalb mindert
sich der Bereicherungsanspruch der Masse nicht um die von der Beklagten
geltend gemachten Abzugsposten.
(1) Für eine Berücksichtigung der vom Berufungsgericht herangezogenen §§
103, 105 InsO i.V.m. § 320 BGB ist von vornherein kein Raum. Deshalb können
aus diesen Vorschriften gegebenenfalls abzuleitende allgemeine
Rechtsgedanken die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung auch nicht
mittelbar beeinflussen. Unmittelbar sind die §§ 320 ff BGB auf die
Rückabwicklung nichtiger Verträge ohnehin nicht anwendbar (vgl. BGHZ 150,
138, 144).
Die Entgeltpflicht der Beklagten und die Pflicht der Schuldnerin, den
Gesamtsozialversicherungsbeitrag an die Einzugsstelle zu zahlen, stehen
nicht in einem synallagmatischen Verhältnis. Synallagmatische beiderseitige
vertragliche Hauptleistungspflichten zeichnen sich dadurch aus, daß beide
Leistungspflichten nach dem Willen der Vertragschließenden gegenseitig
voneinander abhängen sollen (MünchKomm-BGB/Emmerich, 4. Aufl. vor § 320 Rn.
4). Bei einem wirksamen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag stehen regelmäßig
die Überlassung der Arbeitnehmer und das hierfür zu entrichtende Entgelt in
einem synallagmatischen Austauschverhältnis. Dagegen verspricht der
Entleiher das vereinbarte Entgelt nicht als Gegenleistung dafür, daß der
Verleiher seinen gesetzlichen Pflichten als Arbeitgeber (§ 1 Abs. 1 Satz 1
AÜG) nachkommt. Zwar wird er in der Regel davon ausgehen, daß seine
Zahlungen den Verleiher in die Lage versetzen, die Löhne zu zahlen und die
Lohnnebenkosten an die Einzugsstelle abzuführen. Die Erfüllung dieser
Ansprüche mag auch als Nebenpflicht dem Entleiher gegenüber geschuldet sein,
weil andernfalls die ordnungsgemäße Abwicklung des
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages gefährdet wäre. In welcher Weise der
Arbeitgeber diesen Verpflichtungen nachkommt, ist jedoch weder durch das
Gesetz noch durch den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorgegeben. Der
Entleiher hat insbesondere keinen Anspruch auf eine bestimmte Verwendung
eines Teil des Entgelts gerade zur Erfüllung der gesetzlichen
Arbeitgeberpflichten aus § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV. Geriete der Arbeitgeber
mit der Abführung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags in Rückstand, kann
dies nur Zurückbehaltungsrechte nach § 273 BGB und nicht nach § 320 BGB
auslösen.
Entgegen der Auffassung der Revision kann dem Senatsurteil vom 7. März 2002
(IX ZR 293/00, ZIP 2002, 840, 842) nichts anderes entnommen werden. Dort hat
der Senat die Vereinbarung von Ratenzahlungen gegen Rücknahme des Antrags
auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung in einem Vergleich als
Verpflichtungen bezeichnet, die in einem synallagmatischen Verhältnis
zueinander stehen, auf welches § 320 BGB anzuwenden sei. Dies entsprach dem
in dem Vertrag zum Ausdruck gekommenen beiderseitigen Willen. Die
Entscheidung verhält sich jedoch nicht zu der hier entscheidenden Frage,
unter welchen Voraussetzungen allgemein weitere Vertragspflichten in das
synallagmatische Verhältnis einzubeziehen sind.
(2) Ein allein auf § 273 Abs. 1 BGB gestütztes Zurückbehaltungsrecht hat
zugunsten bloßer Insolvenzgläubiger innerhalb der Insolvenz keine Wirkung
(vgl. BGHZ 150, 138, 145). Im Falle der Wirksamkeit des
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages hätte der Beklagten nur ein solches
Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Dies folgt aus § 51 Nrn. 2 und 3
Insolvenzordnung. Nach diesen Bestimmungen sind nur einzelne, bestimmte
Zurückbehaltungsrechte insolvenzfest. Dazu rechnen insbesondere
Zurückbehaltungsrechte wegen wertbeständiger Verwendungen auf eine Sache der
Insolvenzmasse (§ 51 Nr. 2 InsO) sowie kaufmännische Zurückbehaltungsrechte
(§ 51 Nr. 3 InsO), die nach § 371 Abs. 2 HGB ein pfandrechtsähnliches
Selbstverwertungsrecht verleihen (vgl. BGHZ 150, 138, 145). Das durch den
formungültigen Arbeitnehmerüberlassungsvertrag näher ausgestaltete
Zurückbehaltungsrecht an Teilen des vereinbarten Entgelts kam weder der
Insolvenzmasse zugute, noch entfaltete es eine Drittwirkung, die das
kaufmännische Zurückbehaltungsrecht kennzeichnet (vgl. § 369 Abs. 2 HGB). Es
wirkte nur zwischen den Vertragsparteien. Die vereinbarte Zahlungsweise
stellt deshalb lediglich ein Zwangsmittel zur Durchsetzung einer rein
persönlichen Gegenforderung dar, das in der Insolvenz über die Grenzen des §
51 InsO hinaus nicht zugelassen werden kann, weil es in Widerspruch zu dem
Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger stünde (BGHZ aaO S.
145).
(3) Schließlich ist es nicht gerechtfertigt, auf der Grundlage der
Saldotheorie zu Lasten der Insolvenzmasse Abzugsposten anzuerkennen, die im
Falle eines wirksamen Vertrages dem Erfüllungsanspruch nicht mit dem
Auf-rechnungs- oder Verrechnungseinwand entgegengesetzt werden könnten.
(a) Mit dem Freistellungsanspruch des Bürgen gemäß § 775 Abs. 1 Nr. 1 BGB
gegen den Hauptschuldner, dessen Vermögensverhältnisse sich wesentlich
verschlechtert haben, kann gegen einen Zahlungsanspruch des Hauptschuldners
nicht aufgerechnet werden, weil es an der Gleichartigkeit beider Ansprüche
fehlt. Für eine vorzeitige "Umwandlung" des Befreiungs- in einen
Zahlungsanspruch hat der Senat nach der Interessenlage kein Bedürfnis
gesehen, weil der Bürge, der gegen eine fällige Forderung des
Hauptschuldners aufrechnen will, sich den dafür erforderlichen
Zahlungsanspruch gemäß § 774 BGB durch Leistung an den (Bürgschafts-)Gläubiger
verschaffen kann (BGHZ 140, 270, 273 f). Daran ist festzuhalten.
Deshalb könnte die Beklagte im Falle eines wirksamen
Arbeitnehmerüberlassungsvertrages insoweit nicht aufrechnen, als sie die
Ansprüche auf den Gesamtsozialversicherungsbeitrag noch nicht ausgeglichen
hat. Dann steht ihr in dieser Höhe auch nach Bereicherungsrecht kein
Abzugsposten zu.
(b) Den größeren Teil des Einbehalts rechtfertigt die Beklagte mit
Zahlungen, die sie nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf die Bürgschaft
erbracht hat. Wäre der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag wirksam geschlossen
worden, wäre die Aufrechnung gegen den Anspruch auf das restliche Entgelt
nach § 95 Abs. 1 Sätze 1 und 3 InsO ausgeschlossen, weil die Forderung der
Masse (Hauptforderung) unbedingt und fällig geworden ist, bevor die
Aufrechnung erfolgen konnte (vgl. BGH, Urt. v. 29. Juni 2004 - IX ZR 147/03,
ZIP 2004, 1608, 1609, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).
Die Beklagte hat die Zahlungen unstreitig nach Rechnungsstellung durch die
Schuldnerin teils direkt an die AOK abgeführt, teils erst nach
Zahlungsaufforderung durch die Ersatzkassen ab April 2001. Das Entgelt für
die Arbeitnehmerüberlassung war indes schon früher, nämlich mit Zugang der
jeweiligen Rechnung (vgl. Absatz IV Nr. 2 der zugrundeliegenden AGB) fällig.
Damit ist der Rückgriffsanspruch der Beklagten gegen die Schuldnerin erst
nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und erst unbedingt und somit
aufre-chenbar im Sinne von § 387 BGB entstanden, nachdem die Hauptforderung
unbedingt und fällig wurde. Dies schließt die Aufrechnung aus.
cc) Auch Gründe der Billigkeit (§ 242 BGB) gebieten es nicht, dem
vermeintlichen Entleiher die (teilweise) unentgeltliche Inanspruchnahme der
Arbeitnehmer auf Kosten der anderen Insolvenzgläubiger zu erhalten. Soweit
er durch die Bürgenhaftung zusätzlich belastet wird, beruht dies auf der in
§ 28e Abs. 2 SGB IV getroffenen gesetzgeberischen Entscheidung, das
Insolvenzrisiko für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag in Fällen der
entgeltlichen Arbeitnehmerüberlassung auf den Entleiher zu verlagern, indem
dieser in der Insolvenz regelmäßig darauf verwiesen wird, den Regreßanspruch
als Insolvenzforderung geltend zu machen. Im Streitfall hat sich dieses
Bürgenrisiko verwirklicht.
Demgegenüber kann sich der Beklagte auch nicht mit Erfolg auf das
Senatsurteil vom 15. Dezember 1994 (IX ZR 252/93, WM 1995, 352, 354)
berufen. Wie in der Entscheidung vom 7. März 2002 (BGHZ 150, 138, 147)
bereits hervorgehoben wird, hat der Senat dort zwar einer
Bereicherungseinrede (§ 812 Abs. 2, § 813 Abs. 1 Satz 1, § 821 BGB)
Wirkungen gegenüber der Konkursmasse zuerkannt. Die Entscheidung betrifft
jedoch eine besonders gelagerte Fallgestaltung, in der sich die Abwehr einer
ohne Rechtsgrund entstandenen Forderung auf den Wert der Konkursmasse nicht
auswirkte, weil eine Forderung, der eine dauernde Einrede entgegensteht, von
vornherein wertlos ist. Die dort entwickelten Grundsätze lassen sich auf den
Streitfall nicht übertragen. Die Beklagte will sich durch die Anwendung der
Saldotheorie im Insolvenzverfahren wirtschaftlich so behandeln lassen, als
wenn sie wegen der auf die Bürgschaft erbrachten Zahlungen Masseansprüche
erworben hätte. Das ist in der Insolvenz des Hauptschuldners nicht zulässig.
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