1. Die Vereinbarung der ausschließlichen Zuständigkeit ausländischer Gerichte in einem Vertrag über Warentermingeschäfte an ausländischen Börsen, den ein nicht börsentermingeschäftsfähiger deutscher Staatsangehöriger mit einem ausländischen Broker schließt, ist nicht anzuerkennen, wenn sie in Verbindung mit einer Rechtswahlklausel zur Folge hätte, daß die zur Entscheidung berufenen Gerichte den Termineinwand nicht beachten.
2. Wer als nicht Börsentermingeschäftsfähiger zur Absicherung seiner Schulden aus Warentermingeschäften eine Bankgarantie stellt, kann vom Begünstigten verlangen, daß er es unterläßt, die Bankgarantie in Anspruch zu nehmen. 

NJW 1984, 2037
LM BörsG Nr. 12/13
MDR 1984, 1006
DB 1984, 2193
WM 1984, 1245
ZIP 1984, 1461

Neben den speziellen, durch eine Gesetzesänderung sich so nunmehr nicht mehr stellenden Problemen der Börsentermingeschäftsfähigkeit steht im Mittelpunkt der Entscheidung in Bezug auf das Kreditsicherungsrecht das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner bei Unwirksamkeit der Verpflichtung der Beschaffung einer Garantie (Sicherungsvertrag), vgl. dazu die Anm. zu BGHZ 107, 210.

Die Kl. wollen verhindern, daß die Bekl. wegen Forderungen aus Warentermingeschäften Bankgarantien und zur Sicherheit hinterlegte Krügerrand-Münzen in Anspruch nehmen. Der Kl. zu 1 ist alleiniger Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der Kl. zu 2, einer GmbH & Co. KG. Die Bekl. zu 1 ist ein britisches Warenbroker- und Handelsunternehmen. Die Bekl. zu 2 ist deren deutsche Tochtergesellschaft. Der Kl., der nicht als Kaufmann im Handelsregister eingetragen ist, schloß am 29. 10. 1980 im eigenen Namen mit der Bekl. zu 2 einen schriftlichen Vertrag in deutscher Sprache über die Durchführung von Rohstofftermingeschäften vornehmlich an den Börsen in London und in den USA. Die Einlage für die Eröffnung eines Einzelkontos betrug 1000 Krügerrands. Die Einlage sollte Eigentum des Kl. bleiben. Sie diente lediglich als Sicherheit für offene Positionen. Es war die Geltung englischen Rechts vereinbart. Die Vertragsparteien "beugten sich der Rechtsprechung der englischen Gerichte". Gleichzeitig beauftragte der Kl. die Bekl. mit der Durchführung der anfallenden Transaktionen. Am 30. 10. 1980 gab der Kl. 1000 Krügerrand-Münzen zu je einer Feinunze der X-Bank in Bonn in Verwahrung. Nach Festlegung der Aufbewahrungszeit sollte die Aushändigung des Verwahrstücks gegen Quittung an den Kl. erfolgen, jedoch nur mit Zustimmung der Bekl. zu 2. Danach führte die Bekl. zu 2 für den Kl. zu 1 Warentermingeschäfte durch. Da bei diesen Geschäften Verluste entstanden, wurden für die Fortsetzung der Geschäftsverbindung weitere Sicherheiten verlangt. Aus diesem Grunde wandte sich der Kl. an den Niederlassungsleiter der X-Bank in Bonn, dem er in diesem Zusammenhang auch erklärte, es sei aus steuerlichen Gründen besser, wenn die Geschäfte über die Kl. zu 2 laufen würden. Die X-Bank erteilte der Bekl. zu 1 für die Kl. zu 2 sodann Bankgarantien bis zu 2,5 Mio DM. Mit Schreiben vom 13. 7. 1981 teilte die Bekl. zu 1 der Kl. zu 2 mit, daß ihr Schuldsaldo 2384873,80 DM betrage. Sie forderte Bezahlung innerhalb von 14 Tagen, andernfalls würden die Bankgarantien über 2500000 DM in Anspruch genommen. Weder die Kl. noch die X-Bank leisteten Zahlungen. Letztere wurde von der Bekl. zu 1 vor einem englischen Gericht auf Zahlung verklagt. Dieser Rechtsstreit ist noch anhängig. Die Kl. haben beantragt, die Bekl zu 2 zu verurteilen, zugunsten des Kl. zu 1 darin einzuwilligen, daß die X-Bank über die 1000 Krügerrand-Münzen auf alleinige Weisung des Kl. zu 1 verfügen kann, sowie die Bekl. zu 1 zu verurteilen, es zu unterlassen, die X-Bank aus den Garantieerklärungen vom 20. 3. 1981 über 2,5 Mio DM in Anspruch zu nehmen. Die Vorinstanzen haben den Klagen stattgegeben. Die Revision der Bekl. hatte lediglich gegenüber der Kl. zu 2 Erfolg, im übrigen wurde die Revision zurückgewiesen.

Aus den Gründen:

I. ... Die Vorinstanzen haben im Ergebnis zutreffend die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte bejaht.
1. Zulässigkeit der Klage des Kl. zu 1. Der Senat braucht allerdings nicht zu entscheiden, ob dem BerGer. darin gefolgt werden könnte, die Vereinbarung im Vertrag vom 29. 10. 1980 zwischen dem Kl. zu 1 und der Bekl. zu 2: "... wir beugen uns der Rechtsprechung der englischen Gerichte", sei nicht i. S. einer ausschließlichen Zuständigkeit englischer Gerichte auszulegen. Auch wenn die Vertragsparteien damit die ausschließliche Zuständigkeit der englischen Gerichtsbarkeit vereinbart hätten, könnte dies nicht berücksichtigt werden, weil eine solche Gerichtsstandsklausel gegen zwingende Vorschriften des Börsengesetzes verstoßen würde und deshalb unbeachtlich wäre. Bei den Warentermingeschäften, die der Kl. zu 1 mit der Bekl. zu 2 vereinbart hatte, handelte es sich um erlaubte ausländische Börsentermingeschäfte, für die gem. § 61 BörsG die §§ 52 bis 60 BörsG gelten. Nach § 53 BörsG sind diese Geschäfte für den Kl. zu 1 unverbindlich, weil er nicht termingeschäftsfähig ist. Er ist nicht als Kaufmann im Handelsregister eingetragen und gehört auch nicht zu dem Personenkreis, der gem. § 53 II BörsG den Vollkaufleuten gleichgestellt ist. Entgegen der Ansicht der Revision könnte der Kl. zu 1 auch dann nicht als termingeschäftsfähig behandelt werden, wenn er sich der Bekl. zu 2 gegenüber als Vollkaufmann ausgegeben hätte, weil dies dem Schutzzweck der termingeschäftlichen Vorschriften widerspräche (vgl. Schwark, BörsG, § 53 Rdnr. 5). Für den Kl. zu 1 besteht also keine rechtliche Verpflichtung, die Verbindlichkeiten aus den Warentermingeschäften zu erfüllen. Daran ändert es nichts, daß die Parteien die Geltung englischen Rechts vereinbart haben, das unstreitig den Termineinwand nicht kennt. Nach § 61 BörsG gelten die §§ 52 bis 60 BörsG auch für ausländische Börsentermingeschäfte, wenn ausländisches Recht anzuwenden ist. Es handelt sich um eine Kollisionsnorm des deutschen Internationalen Privatrechts, die die Anwendung entgegenstehenden ausländischen Rechts ausschließt (vgl. BGH, NJW 1975, 1600 = LM BörsG Nr. 4; Senat, NJW 1979, 488 = LM Art. 30 EGBGB Nr. 30 m. w. Nachw.). Dies führt dazu, daß der deutsche Richter den Termineinwand auch dann berücksichtigen muß, wenn im übrigen nach den Grundsätzen des Internationalen Privatrechts auf das zu beurteilende Rechtsverhältnis ausländisches Recht anzuwenden ist, das diesen Einwand nicht kennt. Ferner können aus diesem Grunde ausländische Urteile über Forderungen aus Börsentermingeschäften, in denen die Vorschriften des deutschen Rechts über die Termingeschäftsfähigkeit nicht beachtet worden sind, nicht zur Vollstreckung anerkannt werden, weil sonst der Zweck des Börsengesetzes verfehlt würde (BGH, NJW 1975, 1600 = LM BörsG Nr. 4). Aus demselben Grunde muß auch einer Gerichtsstandsvereinbarung die Wirksamkeit versagt werden, die bei ihrer Anwendung in Verbindung mit einer Rechtswahlklausel zur Folge hätte, daß die zur Entscheidung berufenen Gerichte den Termineinwand nicht beachten, wie dies hier der Fall wäre, da das englische Recht diesen Einwand nicht kennt. Zwar reicht es grundsätzlich nicht aus, einer Rechts- und Gerichtswahlklausel deshalb die Anerkennung zu versagen, weil durch sie die Anwendung zwingenden innerstaatlichen Rechts verhindert wird (vgl. BGH, NJW 1961, 1061 = LM § 89b HGB Nr. 16). Wenn es sich aber, wie bei § 61 BörsG, um Vorschriften handelt, deren Zweck als international-privatrechtliche Kollisionsnorm es ist, deutsches Recht auch gegen entgegenstehendes ausländisches Recht durchzusetzen, ist die Vereinbarung der ausschließlichen Zuständigkeit ausländischer Gerichte, die diese Vorschriften nicht beachten, nicht anzuerkennen. Die zwischen der Kl. zu 1 und der Bekl. zu 2 vereinbarte Zuständigkeit der englischen Gerichte schließt somit die Zuständigkeit der deutschen Gerichte nicht aus. Deren internationale Zuständigkeit für die Klage des Kl. zu 1 ergibt sich aus § 23 ZPO. Danach ist für Klagen wegen vermögensrechtlicher Ansprüche gegen eine Person, die im Inland keinen Wohnsitz hat, das Gericht zuständig, in dessen Bezirk sich Vermögen derselben oder der mit der Klage in Anspruch genommene Gegenstand befindet. Der Gerichtsstand des Klagegegenstandes ist hier gegeben. Sowohl die Krügerrand-Münzen, um deren Freigabe es geht, als auch die Forderungen der Bekl. zu 1 gegen die X-Bank aus deren Erklärungen vom 20. 3. 1981, deren Einziehung der Kl. zu 1 verhindern will, sind im Bezirk des angerufenen LG belegen. Entgegen der Ansicht der Revision verstößt die Anerkennung des Gerichtsstandes nach § 23 ZPO nicht gegen völkerrechtliche Verträge. Das EWG-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. 9. 1968 (BGBl 1972 II, 774), das in Art. 3 § 23 ZPO als internationalen Gerichtsstand ausschließt, ist für die Bundesrepublik Deutschland im Verhältnis zu Großbritannien noch nicht in Kraft getreten. Zwar hat die Bundesrepublik Deutschland durch Art. 1 des Gesetzes zu dem Übereinkommen vom 9. 10. 1978 über den Beitritt des Königreichs Dänemark, Irlands und des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland zum Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen sowie zum Protokoll betreffend die Auslegung dieses Übereinkommens durch den Gerichtshof vom 22. 12. 1983 (BGBl II, 802) dem Beitrittsübereinkommen vom 9. 10. 1978 zugestimmt. Es fehlt jedoch noch die gem. Art. 4 II des Gesetzes notwendige Bekanntgabe des Tages im Bundesgesetzblatt, an dem das Beitrittsübereinkommen nach seinem Art. 39 I für die Bundesrepublik Deutschland in Kraft tritt. Schranken für die auf § 23 ZPO gestützte Zuständigkeit ergeben sich auch nicht aus dem deutsch-britischen Abkommen über die gegenseitige Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 14. 7. 1960 (BGBl 1961 II, 301), weil dieser Vertrag nur die Anerkennung von Entscheidungen, nicht aber die direkte Zuständigkeit für die Entscheidung regelt (vgl. Kropholler, Hdb. des int. VerfahrensR, Bd. I, Kap. III Rdnr. 329). Deshalb wäre es undschädlich, wenn in diesem Vertrage der Gerichtsstand des § 23 ZPO, wie die Revision meint, ausgeschlossen wäre, und Urteile eines Gerichts, dessen Zuständigkeit auf dieser Vorschrift beruht, nicht anerkannt würden.
2. Zulässigkeit der Klage der Kl. zu 2. Die Frage, ob die Kl. zu 2 mit den Bekl. wirksam die ausschließliche Zuständigkeit englischer Gerichte hätte vereinbaren können, stellt sich hier nicht, weil eine solche Gerichtsstandsbestimmung zwischen den Parteien nicht besteht. Ein unmittelbares Vertragsverhältnis hat zwischen der Kl. zu 2 und den Bekl. nicht bestanden. Davon geht auch die Revision aus, wenn sie ausführt, die Bekl. leiteten ihre Ansprüche gegen beide Kl. allein aus dem Vertrag vom 29. 10. 1980 zwischen dem Kl. zu 1 und der Bekl. zu 2 her. Da der Kl. zu 1 ab März 1981 die Geschäfte aus steuerlichen Gründen über die Kl. zu 2 habe laufen lassen wollen, sei zwischen den Kl. eine Schuldübernahme gem. § 415 BGB, zumindest aber eine Schuldmitübernahme vereinbart worden. Dem hätten die Bekl. durch Übersendung der Kontraktbestätigungen, die allerdings keine kaufmännischen Auftragsbestätigungen gewesen seien, an die Kl. zu 2 zugestimmt. Dadurch seien vertragliche Beziehungen auch zwischen den Bekl. und der Kl. zu 2 zustande gekommen. Diese unterlägen deshalb auch der Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel im Vertrag vom 29. 10. 1980. Dem kann nicht gefolgt werden. Aus dem beiderseitigen Tatsachenvortrag ergibt sich nicht, daß die Kl. zu 2 die Schulden des Kl. zu 1 gegenüber den Bekl. übernommen hat. Allein aus der Tatsache, daß der Kl. zu 1 dem Niederlassungsleiter der X-Bank am 20. 3. 1981 sagte, es sei aus steuerlichen Gründen besser, wenn die Geschäfte über die Kl. zu 2 laufen würden, und dem Umstand, daß einige Zeit danach die Kontraktbestätigung an die Kl. zu 2 adressiert wurden, läßt sich nicht auf einen Schuldbeitritt durch die Kl. zu 2 schließen. Dagegen spricht vor allem, daß damit der vom Kl. zu 1 angestrebte Zweck, die Geschäfte aus steuerlichen Gründen über die Kl. zu 2 laufen zu lassen, nicht erreicht worden wäre. Da die einzige vertragliche Verbindung zwischen den Parteien der Vertrag vom 29. 10. 1980 geblieben wäre, hätte sich auch durch eine Schuldmitübernahme der Kl. zu 2 nichts daran geändert, daß es sich - auch steuerlich - um Geschäfte des Kl. zu 1 gehandelt hätte. Deshalb kann auch die Tatsache, daß die X-Bank ihre Erklärungen vom 20. 3. 1981 im Auftrage der Kl. zu 2 abgegeben hat, nicht als Argument für die Schuldübernahme herangezogen werden. Die naheliegende Erklärung des Rechtsverhältnisses aller Beteiligten ist vielmehr, daß die Kl. zu 2 die Sicherheiten, die die Bekl. vom Kl. zu 1 aufgrund des Vertrages vom 29. 10. 1980 gefordert hatten, im Auftrage des Kl. zu 1 zur Bezahlung seiner Schulden, also auf seine Rechnung und zu seinen Gunsten gestellt hat. Dann aber sind zwischen der Kl. zu 2 und den Bekl. überhaupt keine Rechtsbeziehungen entstanden. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für die Klage des Kl. zu 2 ergibt sich alsdann unmittelbar aus § 23 ZPO. Die Klagen können also nicht als unzulässig abgewiesen, sondern es muß sachlich über sie entschieden werden.
II. Klage beider Kl. gegen die Bekl. zu 2 auf Freigabe der Krügerrand-Sicherheit. Die Hinterlegung der Krügerrand-Münzen bei der X-Bank mit der Bestimmung, daß diese die Münzen nur mit Zustimmung der Bekl. zu 2 an den Kl. zu 1 zurückgeben dürfe, stellte die im Vertrag vom 29. 10. 1980 vereinbarte "Einlage (Deposit/Margin)" des Kl. zu 1 dar. Sie blieb nach ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung Eigentum des Kl. zu 1 und diente als "Sicherheit für offene Positionen". Diese Sicherheit muß die Bekl. zu 2 herausgeben. Wie vorstehend ausgeführt worden ist, erzeugte das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien keine Verbindlichkeiten. Ansprüche bestehen bei unverbindlichen Börsentermingeschäften nur insoweit, als erbrachte Leistungen grundsätzlich zurückzugewähren sind (§ 812 BGB). Eine Ausnahme davon macht § 55 BörsG. Danach kann das aufgrund des (unverbindlichen) Geschäfts Geleistete nicht deshalb zurückgefordert werden, weil für den Leistenden nach den §§ 52 bis 54 BörsG eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Es muß sich dabei aber um eine Leistung handeln, die zur Erfüllung einer Schuld erbracht worden ist. Eine bloße Sicherheitsleistung ist keine Leistung i. S. von § 55 BörsG und muß herausgegeben werden (BGHZ 86, 116 = NJW 1983, 940). Wenn sich die Revision demgegenüber auf das Urteil BGHZ 58, 1 = NJW 1972, 382, beruft, in dem ausgeführt worden ist, jede ausländische Partei eines Warentermingeschäfts könne Sicherheiten fordern, die ihr verbleiben, so übersieht sie, daß der Senat dies in BGHZ 86, 116 = NJW 1983, 940, bereits richtig gestellt hat. Aus den §§ 54 und 55 BörsG ergibt sich, daß eine Sicherheitsleistung verbindlich nur bei Börsentermingeschäften über Wertpapiere unter strengen formellen Voraussetzungen vereinbart werden kann. Die Bekl. zu 2 hat durch die Hinterlegung eine Rechtsposition erlangt, die es ihr ermöglicht zu verhindern, daß die Münzen an den Kl. zu 1 zurückgegeben werden. Diese Rechtsstellung muß sie aufgeben, indem sie darin einwilligt, daß die X-Bank darüber auf alleinige Weisung des Kl. zu 1 verfügen kann. Die Revision der Bekl. zu 2 ist daher unbegründet, soweit sie sich gegen den Anspruch des Kl. zu 1 auf Freigabe der Krügerrand-Münzen richtet. Erfolg hat sie dagegen insoweit, als sie die Verurteilung zur Freigabe dieser Sicherheit auch aufgrund der Klage der Kl. zu 2 angreift. Diese stand mit den Bekl. nicht in rechtlichen Beziehungen und war an der Stellung der Krügerrand-Sicherheit tatsächlich und rechtlich nicht beteiligt. Sie hat daher keinen eigenen Anspruch, die Freigabe zu fordern. Insoweit mußten die vorinstanzlichen Urteile aufgehoben und die Klage abgewiesen werden.
III. Klage beider Kl. gegen die Bekl. zu 1, es zu unterlassen, die X-Bank aus ihren Erklärungen vom 20. 3. 1981 in Anspruch zu nehmen. Bei diesen Erklärungen handelt es sich um Bankgarantien auf erstes Anfordern. Für die Annahme des LG - das BerGer. hat die Frage offengelassen - es seien Bankbürgschaften, gibt es keine Anhaltspunkte. Der Wortlaut der Erklärungen und die Interessenlage sprechen eindeutig für Bankgarantien. Dem Kl. zu 1 steht gem. § 812 BGB ein Anspruch zu, daß die Bekl. zu 1 es unterläßt, die Garantiesummen von der X-Bank zu verlangen. Die Bekl. zu 1 hat durch die Bankgarantien einen Anspruch auf Zahlung der Garantiesummen erlangt. Hat der Kl. zu 1, wie vorstehend ausgeführt worden ist, die Kl. zu 2 beauftragt, die Bankgarantien im eigenen Namen, aber für seine Rechnung zur Absicherung seiner Schulden durch die X-Bank stellen zu lassen, hat er damit seine Verpflichtung zur Sicherheitsleistung aus dem Vertrag vom 29. 10. 1980 erfüllen wollen. Die Bekl. zu 1 hat ihre Ansprüche aus den Garantien somit durch eine Leistung des Kl. zu 1 erlangt. Da aber der Vertrag vom 29. 10. 1980 gem. §§ 61, 53 BörsG wegen fehlender Börsentermingeschäftsfähigkeit des Kl. zu 1 nicht verbindlich war, hat die Bekl. zu 1 im Verhältnis zum Kl. zu 1 (Valutaverhältnis) keine Ansprüche auf Verwertung der ihr bestellten Sicherheiten, den Bankgarantien, erworben. Gem. §§ 55, 59 BörsG können nur das zwecks Erfüllung Geleistete oder eine dazu eingegangene Verbindlichkeit nicht zurückgefordert werden. Da Bankgarantien aber lediglich sicherungshalber gestellt werden (vgl. Canaris, BankvertragsR, 2. Aufl., Rdnr. 1151), liegen diese Voraussetzungen nicht vor. Deshalb hat der Kl. zu 1 als der eigentliche Garantieauftraggeber gegen die Bekl. zu 1 als Garantiebegünstigte gem. § 812 BGB einen Anspruch darauf, daß diese die Garantieforderungen gegenüber der Bank für Gemeinwirtschaft nicht geltend macht (vgl. Canaris, Rdnr. 1152). Dieser Anspruch ist nicht etwa, wie die Bekl. zu 1 meint, untergegangen, weil die X-Bank schon vor der Erhebung der vorliegenden Klage zur Zahlung aufgefordert worden war. Solange die Bank noch nicht bezahlt hat, besteht der Unterlassungsanspruch fort. Danach ist der Kl. zu 1 berechtigt, von der Bekl. zu 1 die Unterlassung der Inanspruchnahme der X-Bank aus den Garantien zu fordern. Da der Kl. keine Strafandrohung beantragt und das LG dem Unterlassungsurteil auch keine beigefügt hat, bestehen gegen die Verurteilung der Bekl. zu 1 aus dem Gesichtspunkt des Eingriffs in den Regelungsbereich eines fremden Staates keine rechtlichen Bedenken (vgl. Schütze, WM 1980, 1440, zum selben Problem bei der Zustellung einer strafbewehrten Unterlassungsverfügung). Keinen Anspruch auf Rückgewähr der Bankgarantien hat dagegen die Kl. zu 2. Die Rechtslage ist insoweit nicht anders als bei einer Anweisung im weiteren Sinne, bei der der Bereichungsausgleich grundsätzlich im jeweiligen Leistungsverhältnis stattfindet. Der Umstand, daß das Deckungsverhältnis zwischen dem Kl. zu 1 und der Kl. zu 2 mit Rücksicht auf §§ 60, 53 BörsG keine klagbaren Verbindlichkeiten begründet, steht dem nicht entgegen. Wenngleich die Kl. zu 2 ihren Anspruch auf Befreiung von den Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit den Bankgarantien gegen den Kl. zu 1 nicht klageweise durchsetzen kann, so ist dieser Anspruch doch erfüllbar. Das Deckungsverhältnis ist deshalb nicht fehlerhaft in dem Sinne, daß von einem Doppelmangel in der Bereicherungskette gesprochen werden könnte. Aus diesem Grunde war die Klage des Kl. zu 2 auch in diesem Punkte unter Änderung der vorinstanzlichen Entscheidungen abzuweisen.