Stellt der Schuldner vereinbarungsgemäß dem Gläubiger eine dessen Forderung sichernde Bürgschaft, steht ihm aus der Sicherungsabrede gegen diesen ein durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Anspruch auf Rückgewähr der Bürgschaft und, wenn deren Bestand davon abhängig gemacht ist, auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an den Bürgen zu.  

NJW 1989, 1482
LM § 765 BGB Nr. 64
MDR 1989, 631
DB 1989, 1081
WM 1989, 521

Hat sich der Hauptschuldner gegenüber dem Gläubiger vertraglich zur "Beschaffung" eines Bürgen verpflichtet (Sicherungsvertrag), so kann dieser Sicherungsvertrag die sich im Verhältnis zum Bürgen allein aus der Bürgschaft ergebenden Rechte des Gläubigers im Verhältnis zum Hauptschuldner schuldrechtlich beschränken: Der Gläubiger kann u.U. den Bürgen in Anspruch nehmen, darf dies aber im Verhältnis zum Hauptschuldner nicht. In einem solchen Fall kann der Hauptschuldner vom Gläubiger aus dem Sicherungsvertrag die Nichtinanspruchnahme des Bürgen bzw. - wenn das schuldrechtliche Hindernis ein dauerndes ist - den Verzicht auf die Bürgschaft gegenüber dem Bürgen sowie Rückgabe sämtlicher Urkunden an diesen oder an sich selbst verlangen. Hat der Bürge bereits gezahlt, so ergibt sich für den Hauptschuldner, der ja dem Bürgen regreßpflichtig ist, im Wege (ergänzender) Auslegung des Sicherungsvertrags bzw. aus einer pFV des Sicherungsvertrags ein Anspruch auf Rückzahlung des vom Bürgen an den Gläubiger Geleisteten. Ist der Sicherungsvertrag unwirksam, hat der Hauptschuldner dem Gläubiger die Bürgschaft rechtsgrundlos durch Leistung verschafft (der Bürge ist in diesem Verhältnis ähnlich einer Anweisungslage Leistungsmittler des Hauptschuldners). Der Gläubiger hat sie daher dem Hauptschuldner nach § 812 I Alt. 1 aus dem Gesichtspunkt der Leistungskondiktion zurückzugewähren, was ebenfalls zu einem schuldrechtlichen Anspruch des Hauptschuldners gegen den Gläubiger auf Verzicht auf die Bürgschaft gegenüber dem Bürgen bzw. Nichtinanspruchnahme aus der Bürgschaft führt. Hat der Bürge hingegen bereits gezahlt, so ergibt sich der Anspruch des dem Bürgen aus § 774 bzw. § 670 regreßpflichtigen Hauptschuldners auf Rückzahlung des vom Bürgen an den Gläubiger Geleisteten aus §§ 812 I S. 1 Alt. 1, 818 II (Wertersatz für die rechtsgrundlos erlangte Bürgschaft).
Vgl. auch Anmerkung zu BGHZ 107, 210 sowie zum ganzen Lorenz, Innenverhältnis und Leistungsbeziehungen bei der Bürgschaft, JuS 1999, Heft 12.

Zum Sachverhalt:

Die Kl. nimmt die Bekl. auf Herausgabe einer Bürgschaftsurkunde an die Bürgin (C-Bank) in Anspruch. Die Parteien schlossen am 11.4.1983 eine als Vertriebsvertrag bezeichnete Vereinbarung. Darin räumte die nunmehr in Liquidation befindliche Bekl., die sich damals mit der Entwicklung und Fertigung von Computern befaßte, mit Wirkung vom 1. 4. 1983 für die Dauer von drei Jahren der Kl., einer Etiketten-Herstellerin, das uneingeschränkte Alleinvertriebsrecht für einen Etikettendruck-Computer ein. Diese sollte die ihr zu marktgerechten und wettbewerbsfähigen Preisen anzubietenden Produkte kaufen und auf eigene Rechnung im eigenen Namen verkaufen. In Anlage I zu diesem Vertrage wurde unter Nummer 4 "Jahresabnahme" vereinbart: "Die Käuferin verpflichtet sich, für das Produkt O innerhalb eines Jahres - gerechnet ab Lieferbereitschaft durch Verkäuferin - einen Jahresumsatz von 750000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer zu realisieren. Hierfür leistet die Käuferin eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 200000 DM, in deren Rahmen die Verkäuferin die jeweiligen Abrufaufträge erfüllen wird." Die C-Bank verbürgte sich am 25. 5. 1983 für die Kl. selbstschuldnerisch für die ordnungsgemäße Erfüllung der von dieser in dem Vertrage übernommenen Verpflichtungen gegenüber der Bekl. bis zur Gesamthöhe von 200000 DM. Da nach dem 29. 3. 1984 keine weiteren Bestellungen der Kl. erfolgt waren, forderte die Bekl. die Kl. mit Schreiben vom 16. und 26. 7. 1984 zur Abgabe weiterer Bestellungen auf. Im anwaltlichen Schreiben vom 31. 7. 1984 teilte die Kl. u. a. mit, sie sei überhaupt nicht verpflichtet, eine bestimmte Menge von Geräten abzunehmen. Denn die Bekl. habe ihre Produktion eingestellt. Mit Schreiben vom 3. 8. 1984 teilte die Bekl. mit, sie sei nach wie vor lieferbereit. Die C-Bank lehnte eine Leistung aus ihrer Vertragserfüllungsbürgschaft ab, weil die für die Kl. vorgesehene Abnahmefrist erst mit der Lieferbereitschaft der Bekl. am 18. 1. 1984 begonnen und die Bürgschaft wegen Nichteinhaltung der Lieferungsverpflichtung ihre Gültigkeit verloren habe. Nach weiterem Schriftwechsel zwischen den Parteien erklärte die Bekl. durch Anwaltsschreiben vom 13. 9. 1984 der Kl. die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses, weil diese seit Monaten keine Bestellungen abgegeben und in ihrem Schreiben vom 31. 7. 1984 bestritten habe, überhaupt zu einer Abnahme verpflichtet zu sein. Die Kl. ließ durch Anwaltsschreiben vom 28. 9. 1984 ihrerseits die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses erklären, weil die Bekl. sich mit anderen Interessenten in Verbindung gesetzt und dadurch wettbewerbswidrig verhalten, keinen Kundendienst geschult und keine Bedienungsanleitung geliefert, zur Reparatur eingereichte Geräte zurückgehalten, andere als gegenüber Dritten zu verwendende Vorführgeräte hergestellt habe und nicht mehr in der Lage sei, ihren Verpflichtungen zur Lieferung von Geräten und Ersatzteilen nachzukommen. Die Kl. ist der Auffassung, die Bekl. sei nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde an die Bürgin zurückzugeben, weil diese die Bürgschaft auf den von ihr eingeräumten Kreditrahmen anrechne und sie bis zur Rückgabe der Urkunde mit Avalzinsen belaste. Die Bekl. meint, zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde nicht verpflichtet zu sein, weil die Kl. sich ihr gegenüber schadensersatzpflichtig gemacht habe und auch diese Verbindlichkeit von der Bürgschaft umfaßt werde. Das LG hat die Bekl. verurteilt, die Bürgschaftsurkunde an die C-Bank herauszugeben. Das OLG hat die Klage abgewiesen. Die Revision der Kl. führte zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. ist der Ansicht, die Kl. könne von der Bekl. die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die C-Bank verlangen, wenn deren Bürgschaftsverpflichtung erloschen wäre.
1. Die C-Bank hatte sich nach Maßgabe ihrer schriftlichen Bürgschaftserklärung vom 25. 5. 1983 gegenüber der Bekl. verpflichtet, für die ordnungsgemäße Erfüllung der von der Kl. in dem Vertriebsvertrage vom 11. 4. 1983 übernommenen Verpflichtungen bis zur Gesamthöhe von 200000 DM einzustehen, also mit ihr einen Bürgschaftsvertrag geschlossen (§ 765 I BGB). Die Kl. nimmt, obgleich nicht Partei des Bürgschaftsvertrages, die Bekl. auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin in Anspruch, weil der Bürgschaftsfall nicht eingetreten sei und auch nicht mehr eintreten könne. Nach ihrem in der Revisionsinstanz zu unterstellenden Vortrag stellt ihr die Bürgin bis zur Rückgabe der Urkunde die Bürgschaftssumme in den Kreditrahmen ein und berechnet Avalzinsen. Deshalb ist das Rechtsschutzinteresse der Kl. für den Klageanspruch gegeben.
2. Das BerGer. bejaht die Schlüssigkeit des Herausgabeverlangens. Es gründe sich entweder auf die ergänzend dahin auszulegenden vertraglichen Absprachen der Parteien, daß die Bekl. die ihr mit der Bürgschaft geleistete Sicherheit (§§ 232 II, 239 BGB) nach Wegfall des Sicherungszwecks zurückzugewähren habe, oder auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Die Klage ist als durch den Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Rückgewähranspruch schlüssig. Die Parteien hatten in Nr. 4 der Anlage I des Vertrags vom 11. 4. 1983 vereinbart, daß die Kl. der Bekl. eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 200000 DM zu stellen habe, in deren Rahmen diese die jeweiligen Abrufaufträge erfüllen werde. Dazu schloß die Kl. mit der C-Bank einen Avalkreditvertrag, durch den diese es gegen Zahlung der Avalprovision übernahm, sich zugunsten ihrer Kundin gegenüber deren Gläubigerin zu verbürgen (vgl. Senat, NJW 1984, 2088). Die Bekl. hat die Bürgschaft und die dafür ausgestellte Urkunde somit durch eine Leistung der Kl. erlangt (vgl. BGH, NJW 1984, 2037 (2038)). Diese ist zwar nicht Partei des Bürgschaftsvertrages, aber aufgrund der mit der Bekl. getroffenen Sicherungsabrede berechtigt, bei Wegfall des Sicherungszwecks von ihr die Rückgewähr der Sicherheit und deshalb auch die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde an die Bürgin zu verlangen (vgl. für die Sicherungsgrundschuld Senat, NJW 1986, 2108 m. w. Nachw.). Die Kl. beruft sich darauf, daß der Sicherungszweck weggefallen sei, weil sie ein Recht zur fristlosen Kündigung des Vertragsverhältnisses gehabt habe.
II. 1. Das BerGer. verneint, daß mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses der Sicherungszweck für die Stellung der Bürgschaft entfallen sei, mit der Begründung, der Bekl. ständen gegen die Kl., die sich vertragswidrig verhalten habe, Schadensersatzansprüche zu, auf welche die Bürgschaft sich ebenfalls beziehe. Dazu führt es aus: Bei dem auf mehrere Jahre fest abgeschlossenen Vertrag habe es sich um ein Dauerschuldverhältnis gehandelt. Da eine Höchstmenge abzunehmender Geräte nicht vorgesehen gewesen sei, diese sich zudem teilweise noch in der Entwicklung befunden hätten, andererseits der Kl. ein Alleinvertriebsrecht und ein gewisser Einfluß auf die Produktion eingeräumt worden sei, habe in höherem Maße als bei Kaufverträgen üblich eine Notwendigkeit gegenseitiger Information und Zusammenarbeit bestanden. Dieses Dauerschuldverhältnis habe einseitig nur durch Kündigung aus wichtigem Grund vorzeitig beendet, dadurch ein Schadensersatzanspruch begründet werden können. Das BerGer. ist, wie auch die Revision nicht bezweifelt, zutreffend davon ausgegangen, daß der durch die Vereinbarung vom 11. 4. 1983 begründete, später ergänzte Vertrag der Parteien ein Dauerschuldverhältnis war (vgl. BGH, NJW 1981, 1264). Daß nach § 242 BGB die Kündigung eines solchen Vertrages aus wichtigem Grund zulässig ist, auch wenn die Parteien dies nicht ausdrücklich vorgesehen haben (BGHZ 29, 171 (172) = NJW 1959, 875 = LM § 815 BGB Nr. 1; BGHZ 41, 104 (108) = NJW 1964, 1129 = LM § 1360a BGB Nr. 3; st. Rspr.), und einen Anspruch auf Ersatz des durch die Kündigung erwachsenen Schadens auslösen kann (BGH, NJW 1981, 1264 = LM § 242 (Bc) BGB Nr. 26), hat das BerGer. ebenso zutreffend dargelegt wie seine Ansicht, daß im vorliegenden Falle auch dieser Anspruch von der Vertragserfüllungsbürgschaft mitumfaßt sei (vgl. § 767 I 2 BGB; Senat, NJW 1988, 907).
2. Ein wichtiger Grund zur Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses ist gegeben, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund deren dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrages bis zu dessen vereinbarter Beendigung nicht zugemutet werden kann (BGH, NJW 1981, 1264 = LM § 242 (Bc) BGB Nr. 26; st. Rspr.). Davon geht das BerGer. aus. Die Bekl. hat in ihrem Kündigungsschreiben vom 13. 9. 1984 die fristlose Kündigung des Vertragsverhältnisses ausgesprochen, weil die Kl. seit Monaten keine Bestellungen aufgegeben und in ihrem Schreiben vom 31. 7. 1984 bestritten habe, überhaupt zu einer Abnahme verpflichtet zu sein. Das BerGer. bejaht, daß diese Gründe der Bekl. einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung gegeben hätten, und führt aus: Zwar habe die Bekl. keinen Anspruch auf Bestellung und Abnahme bestimmter Teilmengen zu bestimmten Zeitpunkten gehabt. Ihre Bitte um Aufgabe der nächsten Bestellungen sei jedoch sachgerecht gewesen, damit sie habe disponieren können. Geräte zu produzieren, ohne aufgrund einer Bestellung zu wissen, wann sie geliefert und gezahlt würden, sei ihr nicht zuzumuten gewesen. Stattdessen habe die Kl. durch das Anwaltsschreiben vom 31. 7. 1984 geleugnet, überhaupt eine Abnahmeverpflichtung zu haben. Ihre grundlose Weigerung, den Vertrag weiter zu erfüllen, sei geeignet gewesen, das Vertrauensverhältnis der Parteien so nachhaltig zu erschüttern, daß es der Bekl., besonders auch deshalb, weil die Kl. ein Alleinvertriebsrecht gehabt habe, nicht zuzumuten gewesen sei, am Vertrage festzuhalten.
3. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben im Ergebnis Erfolg. a) Die Parteien hatten in § 6 I des Vertriebsvertrages vom 11. 4. 1983 vereinbart, spätestens drei Monate vor dem Ablauf jeweils eines Jahres den Umfang der Lieferungen für das folgende Jahr festzulegen. Dann ist angesichts des Umstandes, daß es sich um ein Dauerschuldverhältnis handelte, ein besonderes Interesse der Bekl. an und eine besondere Verpflichtung der Kl. zu der Mitteilung ihrer Bezugswünsche nach Ablauf der ersten Hälfte des Bezugsjahres für das dritte Quartal eine Selbstverständlichkeit. Daß die Kl. den größten Teil des durch die Bürgschaft allein gedeckten, auf dem Vertriebsvertrag vom 11. 4. 1983 beruhenden Jahresumsatzes von 750000 DM zuzüglich Mehrwertsteuer im Juli 1984 bereits bestellt hatte, ist demgegenüber unerheblich. Sie hatte ihre geldlichen Vorleistungen im übrigen auch nur durch Annahme von der Bekl. ausgestellter Wechsel erbracht, so daß ein von dieser für sich aufgezeigtes Risiko dieser Art der Finanzierung nicht auszuschließen ist. Schließlich ist auch zu berücksichtigen, daß die Bekl. unstreitig nach ihrer Rechnung vom 30. 4. 1984 Lieferungen im Gesamtbetrage von 219625,90 DM erbracht hat, die nach Abschluß der Vereinbarung vom 29. 3. 1984 erfolgt sind. Unter diesen Umständen war die Kl., wenn sie ihren Vertragspflichten nachkommen wollte, gehalten, die Bekl. zumindest von ihren Plänen für die weiteren Bestellungen zu unterrichten. Daß sie ihr stattdessen mit dem Anwaltsschreiben vom 31. 7. 1984 - wie sie selbst im Berufungsrechtszuge nicht mehr in Zweifel gezogen hat, rechtlich unzutreffend - mitteilte, sie sei überhaupt nicht verpflichtet, bestimmte Mengen von Geräten abzunehmen, kann eine so schwere Vertragsverletzung sein, daß sie geeignet war, das Vertrauensverhältnis so nachhaltig zu erschüttern, daß der Bekl. das Festhalten am Vertrage nicht mehr zumutbar war.
b) Die Revision rügt jedoch mit Recht, daß das BerGer. seine Entscheidung, der Bekl. sei das Festhalten am Vertrage nicht mehr zuzumuten gewesen, rechtsfehlerhaft getroffen hat. Bei der Entscheidung der Frage, ob einem Vertragsteil die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zuzumuten ist, spielt im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung aller Umstände regelmäßig das eigene Verhalten dieses Vertragsteils eine erhebliche Rolle (BGHZ 44, 271 (275) = NJW 1966, 347 = LM § 89a HGB Nr. 7; BGH, NJW 1981, 1264 = LM § 242 (Bc) BGB Nr. 26).
aa) Beide Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vor dem OLG am 16. 4. 1986 übereinstimmend erklärt, daß das Vertragsverhältnis zwischen ihnen nicht mehr bestehe. Die Kl. stützt ihr Herausgabeverlangen darauf, daß mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses der Sicherungszweck für die Bürgschaft entfallen sei. Die Bekl. beruft sich demgegenüber darauf, daß der Sicherungszweck fortbestehe, weil sie einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages gehabt und deshalb einen Schadensersatzanspruch gegen die Kl. habe. Nach allgemeinen Grundsätzen ist derjenige Vertragsteil darlegungs- und beweispflichtig für die Umstände, der sich auf sie beruft, um daraus das Recht zur fristlosen Kündigung herzuleiten. Das BerGer. geht davon aus, daß auch die Bekl. durch Nichtweiterleitung der Adressen von Kaufinteressenten sich vertragswidrig verhalten habe, und hält es für möglich, daß sie nach dem 31. 7. 1984 ihren Vertragspflichten nicht mehr hätte nachkommen können. Bei der Beurteilung der Frage, ob ihr wegen des Verhaltens der Kl. ein Festhalten am Vertrage nicht mehr zumutbar war, gehen Zweifel an der Leistungsfähigkeit der Bekl. zu ihren Lasten.
bb) Die Kl. hat zwar in dem Schreiben ihrer Anwälte an die Bekl. vom 31. 7. 1984 die unzutreffende Ansicht vertreten, eine Abnahmeverpflichtung nicht übernommen zu haben, dies aber auf der Grundlage ihres Bestreitens, daß die Bekl. ihren Geschäftsbetrieb fortführe. Wenn die Bekl. nicht beabsichtigte oder nicht in der Lage war, weiterhin Geräte für die Kl. zu produzieren, könnte die Beurteilung des Verhaltens der Kl. auf die Schreiben der Bekl. vom 16. und 26. 7. 1984 zu einer anderen Wertung durch das BerGer. führen. Die Kl. rügt mit Recht, daß das BerGer. ihre Beweisantritte durch Benennung der Zeugen W, B und C dafür, daß die Bekl. nach dem 31. 7. 1984 zu einer Erfüllung ihrer Lieferungspflicht nicht mehr in der Lage gewesen sei, nicht hätte übergehen dürfen.
III. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Zurückverweisung gibt dem BerGer. Gelegenheit, die für die Entscheidung erforderlichen Feststellungen rechtsfehlerfrei zu treffen.