vgl. auch BGH NJW 1986, 1487

1. Beim Übergang einer Grundschuld kraft Gesetzes auf einen ablösungsberechtigen Dritten wird der gute Glaube des Erwerbers an die Einredefreiheit nicht geschützt.
2. Wer als Nichtberechtigter zugunsten eines Gutgläubigen über eine teilweise nicht valutierte und deshalb einredebehaftete Sicherungsgrundschuld verfügt, hat im Falle der Zwangsversteigerung des Grundstücks den auf den nicht valutiert gewesenen Teil der Grundschuld entfallenden Erlös als ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben.

Die Kl. begehrt von den Bekl. die Herausgabe des Übererlöses aus einer Sicherungsgrundschuld nach Zwangsversteigerung eines Grundstücks. Der Rechtsvorgänger M der Kl. war Eigentümer eines an die Bekl. verpachteten Hotelgrundstücks in K. Dieses war zur Sicherung eines ihm gewährten Darlehens der V-Lebensversicherung AG (künftig: V) über 1200000 DM nebst 8,75 % Zinsen mit einer Grundschuld in gleicher Höhe jedoch zuzüglich 16 % Zinsen belastet. Seine Ansprüche auf Rückgewähr der Grundschuld und Auszahlung eines die Darlehenssumme übersteigenden Erlöses aus der Grundschuld trat M an die Kl., eine nachrangige Grundpfandgläubigerin, ab. Als V wegen ihrer Forderung zuzüglich 8,75 % Zinsen die Zwangsversteigerung aus der Grundschuld betrieb, machten die Bekl. als Pächter des Grundstücks von ihrem Ablösungsrecht Gebrauch. Am 20. 2. 1991 zahlten sie mit Hilfe eines Sparkassendarlehens auf die Grundschuld den von M geschuldeten Betrag von 1260000 DM und traten die Grundschuld als Sicherheit an die Kreissparkasse K. ab. Im Rahmen eines weiteren Zwangsversteigerungsverfahrens wurde das belastete Grundstück am 15. 1. 1992 dem Meistbietenden zugeschlagen. Während ein Teil der Grundpfandrechte der Kl. erlosch, blieb die Grundschuld über 1200000 DM zuzüglich künftig anfallender Zinsen nach den Versteigerungsbedingungen bestehen. Die auf die Zeit vom 21. 2. 1991 bis zum 14. 1. 1992 entfallenden Grundschuldzinsen von 16 % aus 1200000 DM meldete die Kreissparkasse K. mit 172800 DM zum Verteilungstermin an. In Höhe von 78008,34 DM für 7,25 % Zinsenaus 1200000 DM widersprach die Kl. der Zuteilung des Versteigerungserlöses an die Kreissparkasse, da deren Rechtsvorgängerin V aus dem gesicherten  Darlehen nicht 16 %, sondern nur 8,75 % Zinsen zugestanden hätten. Die anschließende Widerspruchsklage der Kl. gegen die Kreissparkasse K., deren Klageabweisungsantrag sich die Bekl. nach Streitverkündung anschlossen, wurde rechtskräftig abgewiesen, da die Kreissparkasse die Grundschuld hinsichtlich des 8,75 % Zinsen übersteigenden Teils gutgläubig einredefrei erworben habe. Die Kreissparkasse K. erhielt den streitigen Betrag ausgezahlt und brachte ihn den Bekl. gut. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Kl. unter Berücksichtigung einer von den Bekl. hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung die Zahlung von 73440,76 DM zuzüglich Zinsen. Die Bekl. wenden vor allem ein, sie hätten die Grundschuld zuzüglich 16 % Zinsen gutgläubig einredefrei erworben.
Das LG hat die Klage abgewiesen. Das OLG hat ihr mit Ausnahme eines Teils des geltend gemachten Zinsanspruchs stattgegeben. Die Revision der Bekl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:

Das BerGer. hat einen Anspruch der Kl. aus § 816 I 1 BGB i.V. mit § 398 BGB in Höhe des streitigen Betrages für gegeben erachtet. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt:
Die Bekl. hätten bei der Abtretung der Grundschuld zuzüglich 16 % Zinsen an die Kreissparkasse K. als Nichtberechtigte verfügt, soweit die Grundschuldzinsen 8,75 % überstiegen. Der Rechtsvorgänger M der Kl. habe der ursprünglichen Grundschuldgläubigerin V aufgrund der mit ihr getroffenen Sicherungsabrede entgegenhalten können, daß sie Befriedigung aus der Grundschuld nur in Höhe seiner Darlehensschuld von 1200000 DM zuzüglich 8,75 % Zinsen zu beanspruchen habe. Die Einrede, die Grundschuldzinsen seien nicht valutiert, soweit sie 8,75 % überstiegen, habe M auch den Bekl. entgegensetzen können, als die Grundschuld nach Ausübung des Ablösungsrechts gem. §§ 268 III, 1191, 1192 I, 1150 BGB auf sie übergegangen sei. Auf einen einredefreien gutgläubigen Erwerb gem. §§ 1192, 1157 S. 2, 892 BGB könnten die Bekl. sich nicht berufen; sie hätten die Grundschuld nicht aufgrund eines Rechtsgeschäfts i.S. von § 892 BGB, sondern kraft Gesetzes erworben. § 893 BGB, der die Möglichkeit eines einredefreien gutgläubigen Erwerbs bei Bewirkung einer Leistung regele, greife nicht ein, da er in § 1157 S. 2 BGB nicht angeführt sei. Die von den Bekl. als Nichtberechtigte getroffene Verfügung über die 8,75 % übersteigenden Grundschuldzinsen sei wirksam, da die Kreissparkasse K. die Grundschuld  insoweit einredefrei gutgläubig erworben habe. Davon sei unter Berücksichtigung der Streitverkündung aufgrund des im Vorprozeß ergangenen rechtskräftigen Urteils auszugehen. Die Bekl. hätten deshalb das durch die Verfügung Erlangte an die Kl. herauszugeben, soweit sie als Nichtberechtigte verfügt hätten. Durch die Abtretung der Grundschuld hätten sie aufgrund der getroffenen Sicherungsabrede gegen die Kreissparkasse K. einen Anspruch erlangt, ihnen jedweden aus der Grundschuld erlösten Betrag zugute kommen zu lassen. Dieser Anspruch erstrecke sich auch auf die Grundschuldzinsen von 16 %. Soweit sie 8,75 % überstiegen, hätten die Bekl. den Anspruch im Verhältnis zum Rechtsvorgänger der Kl. als Nichtberechtigte erlangt. Der Betrag von 78008,34 DM, den die Bekl. aufgrund dieses Anspruchsteils von der Kreissparkasse K. erhalten hätten, stehe deshalb der Kl. zu und sei unter Berücksichtigung des Aufrechnungsbetrages von 4567,58 DM an sie auszukehren.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung stand; der Kl. steht ein Bereicherungsanspruch aus § 816 I 1 BGB i.V. mit § 398 BGB gegen die Bekl. zu.
1. Die Bekl. haben, wie das BerGer. zutreffend ausgeführt hat, bei der Abtretung der Grundschuld über 1000000 DM zuzüglich 16 % Zinsen an die Kreissparkasse K. hinsichtlich des 8,75 % Zinsen übersteigenden Teils als Nichtberechtigte verfügt. Die Grundschuld der V, die nach Ablösung gem. §§ 1192, 1150, 268 III BGB kraft Gesetzes auf die Bekl. übergegangen ist, war nur in Höhe von 1200000 DM zuzüglich 8,75 % Zinsen valutiert. Der Einwand der Revision, Grundschuldkapital und -zinsen hätten alle Ansprüche der V gegen den Grundstückseigentümer gesichert, ändert nichts. Nach den Feststellungen des BerGer. hatte V keine weiteren Forderungen gegen ihn.
a) Die Einrede der teilweisen Nichtvalutierung der Grundschuld, die dem Grundstückseigentümer M aufgrund der mit V getroffenen Sicherungsabrede zustand, konnte er gem. §§ 1192, 1157 S. 1 BGB auch den Bekl. als Rechtsnachfolgern der V entgegensetzen.
b) Etwas anderes würde nur gelten, wenn die Bekl. den vorbezeichneten nicht valutierten Teil der Grundschuld gem. §§ 1192, 1157 S. 2, 892 BGB gutgläubig einredefrei erworben hätten. Das ist indes nicht der Fall. Beim Übergang einer Grundschuld kraft Gesetzes auf den Ablösungsberechtigten wird, wie das BerGer. im Anschluß an das Urteil des BGH vom 12. 12. 1985 (NJW 1986, 1487 = LM § 268 BGB Nr. 3 = WM 1986, 293 (294)) ausgeführt hat, der gute Glaube des Erwerbers nicht geschützt. Entgegen der Ansicht der Revision besteht zur Aufgabe dieser Rechtsprechung, die in der Literatur teils Zustimmung (Staudinger/Scherübl, BGB, 12. Aufl., § 1157 Rdnr. 10; Eickmann, in: MünchKomm, 2. Aufl., § 1157 Rdnr. 18; Erman/Räfle, BGB, 9. Aufl., § 1157 Rdnr. 6; Palandt/Bassenge, BGB, 55. Aufl., § 1157 Rdnr. 3; Clemente, Recht der Sicherungsgrundschuld, 2. Aufl., Rdnr. 193; Gaberdiel, Kreditsicherung durch Grundschulden, 5. Aufl., Rdnr. 12.3.4; Scholz/Lwowski, Das Recht der Kreditsicherung, 7. Aufl., Rdnr. 879; Reinicke/Tiedtke, WM 1986, 813 (819f.); Rehbein, WuB I F 3.-8.89) und teils Ablehnung (Soergel/Konzen,BGB, 12. Aufl., § 1157 Rdnr. 5; Baur/Stürner, Lb. d. SachenR, 16. Aufl., S. 403; Westermann/Eickmann, SachenR II, 6. Aufl., S. 269, unter Aufgabe der in MünchKomm vertretenen  Ansicht; Canaris, NJW 1986, 1488; Rimmelspacher, WM 1986, 809; ders.,WuB I F. 3.-5.86; Clemente, EWiR 1986, 571 (572)) erfahren hat, kein Anlaß.
Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 1157 S. 2 BGB ist ein einredefreier gutgläubiger Erwerb nur unter den Voraussetzungen des § 892 BGB möglich. Dieser setzt einen Erwerb "durch Rechtsgeschäft" voraus. Gemeint ist damit ein auf dingliche Rechtsänderung gerichtetes und nicht irgendein beliebiges Rechtsgeschäft. Dafür spricht neben der Stellung des § 892 BGB insbesondere § 893 BGB, der den Anwendungsbereich des § 892 BGB auf Leistungsbewirkungen erweitert. Fielen Leistungsbewirkungen und ein darauf beruhender Rechtserwerb unter § 892 BGB, wäre § 893 BGB überflüssig.
Um einen Rechtserwerb durch Leistungsbewirkung handelt es sich beim Übergang einer Grundschuld auf den Ablösenden nach §§ 1192, 1150, 268 III BGB. Ein gutgläubiger einredefreier Erwerb der Grundschuld wäre deshalb nur in Betracht zu ziehen, wenn § 893 BGB anwendbar wäre. Das ist indes nach § 1157 S. 2 BGB, der bei der Verweisung auf die §§ 892ff. BGB § 893 ausdrücklich ausnimmt, nicht der Fall.
Die Ansicht von Canaris (NJW 1986, 1488 (1489); s. auch Rimmelspacher, WuB I F 3.-5.86), die Nichterwähnung des § 893 BGB in § 1157 S. 2 BGB könne nur auf einer "Anschauungslücke des Gesetzgebers" beruhen, findet in den Gesetzesmaterialien keine greifbare Stütze. Die Nichterwähnung des § 893 BGB hat vielmehr durchaus einen vernünftigen Sinn. Sie entspricht der Rechtslage bei Ablösung einer schuldrechtlichen Forderung. In diesem Falle geht die Forderung kraft Gesetzes auf den Ablösungsberechtigten über (§ 268 III BGB). Weitergehende Ansprüche, etwa aus Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677ff. BGB) oder aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812ff. BGB), hat der Ablösungsberechtigte auch bei höheren Aufwendungen nicht (Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 268 Rdnr. 10). Eine Schlechterstellung des Schuldners soll also ausgeschlossen werden. Nichts spricht dafür, daß § 1150 BGB, der ausdrücklich auf § 268 BGB verweist, demgegenüber die Stellung des mit dem Schuldner identischen Eigentümers verschlechtern will, wenn der Ablösungsberechtigte nicht auf die schuldrechtliche  Forderung, sondern auf die Grundschuld zahlt. Auch § 893 BGB, auf den sich ein Teil der Gegenmeinung zu stützen versucht, will den Eigentümer nicht schlechter stellen (Reinicke/Tiedtke, WM 1986, 813 (820)), sondern nur den guten Glauben desjenigen schützen, der sich mangels gebotener und zu erwartender Information seines Vertragspartners über die tatsächliche Rechtslage auf das Grundbuch verläßt. Beim Übergang einer Grundschuld kraft Gesetzes ist das Vertrauen des Ablösenden, der bisherigen Gläubiger werde ihn zuvor über bestehende Einreden in Kenntnis setzen, durch nichts gerechtfertigt. Der bisherige Gläubiger, der seine Grundschuld durch Überweisung der geschuldeten Summe ohne sein Zutun verliert, hat oft nicht einmal Gelegenheit zu einer solchen Information. Dadurch unterscheidet sich der Fall wesentlich von dem eines gutgläubigen Hypothekenerwerbs bei Übertragung der Forderung und dem einer Vormerkung bei Zession der gesicherten Forderung, die von der Gegenmeinung (vgl. Canaris, NJW 1988, 1488f.; Rimmelspacher, WM 1986, 809 (810); ders., WuB I F. 3.-5.86) als Beispiele für die Möglichkeit eines gutgläubigen Erwerbs bei einem Rechtsübergang kraft Gesetzes angeführt werden.
2. Die Verfügung über den nicht valutierten Teil der Grundschuldzinsen, die die Bekl. als Nichtberechtigte getroffen haben, ist der Kl. und ihrem Rechtsvorgänger gegenüber wirksam. Aufgrund des rechtskräftigen Urteils im Vorprozeß, in dem den jetzigen Bekl. der Streit verkündet worden ist, steht auch für den vorliegenden Rechtsstreit fest (§§ 74, 68 ZPO), daß die Kreissparkasse K. die Grundschuld hinsichtlich des nicht valutierten Teils gutgläubig einredefrei erworben hat (§§ 1192, 1154, 1157 S. 2, 892 BGB).
3. Die Bekl. sind deshalb nach § 816 I 1 BGB verpflichtet, das durch die Verfügung Erlangte an die Kl. als Rechtsnachfolgerin (§ 398 BGB) von M herauszugeben.
a) Worin bei der Begründung oder der Ausweitung der dinglichen Belastung eines fremden Grundstücks das Erlangte besteht, ist streitig. Nach Ansicht des RG (RGZ 158, 40 (47)), dem Lieb(in: MünchKomm, 2. Aufl., § 816 Rdnr. 41) folgt, soll in einem solchen Falle das Darlehen erlangt worden sein, das dem nichtberechtigten Grundschuldbesteller gewährt worden ist. Nach Meinung von Westermann (Erman, BGB, 9. Aufl., § 816 Rdnr. 19) erlangt der Nichtberechtigte, der ein fremdes Grundstück belastet,die Sicherung seiner persönlichen Schuld; der Wert dieser Sicherung sei zu schätzen. Canaris (NJW 1991, 2513 (2520)) meint, der Vorteil des Grundschuldbestellers liege in der Möglichkeit zur Aufnahme eines dinglich gesicherten Kredits; dieser Vorteil sei durch eine angemessene Haftungsvergütung auszugleichen, deren Bemessung sich an Avalprovisionen orientieren könne. v. Caemmerer (in: Festschr. f. Lewald, S. 443, (452)), Schuler (NJW 1962, 1842 (1843) und NJW 1962, 2332 (2333)), Kohler (NJW 1991, 1999 (2001)) und Reuter (JZ 1991, 872 (874)) vertreten die Auffassung, der Kondiktionsanspruch gehe grundsätzlich auf Beseitigung der Grundstücksbelastung  durch den Bereicherungsschuldner. Der BGH hat die Frage noch nicht entschieden; das Urteil BGHZ 112, 376 (380f.) = NJW 1991, 817 = LM § 812 BGB Nr. 218 zur Herausgabe eines rechtsgrundlos erlangten Grundstücks, das der Bereicherungsschuldner mit Grundpfandrechten belastet hat, betrifft einen gesondert gelagerten Fall.
b) Der angesprochene Streit bedarf auch hier keiner Entscheidung. Hier geht es nicht um die Frage, wie eine fortdauernde Belastung des Grundstückseigentümers bereicherungsrechtlich auszugleichen ist. Die Haftung des Rechtsvorgängers der Kl. aus der Grundschuld hat sich durch die Zwangsversteigerung seines Grundstücks am 15. 1. 1992 erledigt. Dementsprechend verlangt die Kl. keine Vergütung für eine fortdauernde Haftung aus der Grundschuld. Sie beansprucht vielmehr die Herausgabe des Teils des im Zwangsversteigerungsverfahren an die Kreissparkasse K. als Grundschuldgläubigerin geflossenen und von dieser anschließend den Bekl. gutgebrachten Versteigerungserlöses, der dem vor Verfügung der Bekl. über die Grundschuld nicht valutierten Zinsanteil entspricht.
c) Dieses Begehren ist berechtigt. Erlangt ist bei § 816 I 1 der Gegenwert, der dem Nichtberechtigten aufgrund des Rechtsgeschäfts, das seiner Verfügung zugrundeliegt, zugeflossen ist (Erman/Westermann, BGB, 9. Aufl., § 816 Rdnr. 19; Palandt/Thomas, BGB, 55. Aufl., § 816 Rdnr. 24). Der Abtretung der Grundschuld durch die Bekl. an die Kreissparkasse K. lag eine Sicherungsabrede zugrunde. Aus dieser folgte, wie das BerGer. zutreffend ausgeführt hat, für die Kreissparkasse K. neben der Verpflichtung zur Rückgewähr der Grundschuld nach Tilgung der gesicherten Darlehensschuld der Bekl. die Pflicht, jeden aus der Sicherungsgrundschuld erlösten Betrag den Bekl. durch Verrechnung auf die Darlehensschuld oder in anderer Weise gutzubringen. Diese Pflicht ergibt sich ohne weiteres aus dem fiduziarischen Charakter der Sicherungsabrede. Das aufgrund ihres korrespondierenden Anspruchs von der Kreissparkasse K. Erhaltene haben die Bekl. deshalb nach § 818 I BGB an die Kl. herauszugeben (vgl. Canaris, NJW 1991, 2513 (2516)), soweit es auf den ursprünglich nicht valutierten Teil der Grundschuldzinsen entfällt, über den die Bekl. durch Abtretung als Nichtberechtigte verfügt haben.
Nach Beendigung des Zwangsversteigerungsverfahrens gutgebracht worden ist den Bekl. von der Kreissparkasse K. ein Betrag von 172800 DM für 16 % Grundschuldzinsen für die Zeit vom 21. 2. 1991 bis zum 14. 1. 1992. Davon entfallen zumindest die hier streitigen 78008,34 DM auf den Teil, der vor Abtretung der Grundschuld durch die Bekl. nicht valutiert, sondern mit einer Einrede behaftet war. Um diesen Betrag sind die Bekl. daher durch ihre Verfügung über die einredebehaftete Grundschuld ungerechtfertigt bereichert.
4. Für einen Wegfall der Bereicherung (§ 818 III BGB) ist nichts ersichtlich. Daß die Bekl. zur Ablösung der Grundschuld Darlehens- und Zinsverpflichtungen in einer die Klageforderung übersteigenden Höhe eingegangen sind, führt entgegen der Ansicht der Revision nicht zum Wegfall der Bereicherung. § 818 III BGB will nur den "gutgläubig" Bereicherten schützen, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das (Fort-) Bestehen des Rechtsgrundes verbraucht oder bereicherungsmindernd verwendet (vgl. BGHZ 118, 383 (386) = NJW 1992, 2415 = H. 1/1993 § 812 BGB Nr. 231), nicht aber denjenigen, der wie die Bekl. vor Eintritt der durch den gutgläubigen Erwerb der Kreissparkasse K. bedingten Bereicherung und unabhängig davon Darlehensverpflichtungen eingeht (vgl. Senat, NJW 1995, 3315 = WM 1995, 1950 (1952)). Die Bereicherung der Bekl. besteht deshalb fort.