NJW 1998, 2132
Fortsetzung des Rechtsstreits in BGH v. 20.2.2001, X ZR 9/99 = NJW 2001, 1718

Als verzugsbegründende Mahnung genügt jede eindeutige und bestimmte Aufforderung, mit der der Gläubiger unzweideutig zum Ausdruck bringt, daß er die geschuldete Leistung verlangt.

Die Kl. befaßt sich mit der Vermittlung von Warentermingeschäften. Die Bekl. ist ein Softwareunternehmen, das sich auch mit dem Vertrieb von Hardware befaßt. Sie hat gemeinsam mit einer Wettbewerberin der Kl. eine Software für den Betrieb für Unternehmen im Bereich der Termingeschäfte entwickelt, für deren Übernahme sich die Kl. interessiert hat. Anfang 1993 erwarb die Kl. bei der Bekl. ein in deren Auftragsbestätigung vom 26. 2. 1993 näher bezeichnetes Computersystem, das auf dieser Software aufbaut und eine dafür vorgesehene geeignete Hardware einschloß, deren Erwerb die Bekl. nach Darstellung der Kl. als für den Betrieb der Software notwendig bezeichnet hatte. Der Auftrag wurde später durch eine Reihe von Zusatzarbeiten erweitert. Nachdem die Bekl. einen Teil der Hardware und die Software geliefert und installiert hatte, beanstandete die Kl. die Dokumentation für das von der Bekl. entwickelte Programm als unzureichend, weil sie eine Arbeit mit der Software nicht ermögliche, und forderte sie unter Hinweis hierauf seit Ende August 1993 mehrfach zur Überlassung einer ausreichenden Anwenderdokumentation auf. In der Folge von der Bekl. übersandte Handbücher wies sie als unzureichend zurück und ist - nachdem sie auf eine weitere Aufforderung mit Fristsetzung keine aus ihrer Sicht genügende Dokumentation erhalten hatte - vom Vertrag zurückgetreten. Die Bekl. hat dem Rücktritt widersprochen. Daraufhin ist sie von der Kl. im Wege der Klage auf Erstattung der an sie für Hard- und Software bereits gezahlten Teilleistungen in Höhe von insgesamt 159 542,90 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe näher bezeichneter Hard- und Software in Anspruch genommen worden. Die Bekl. hat im Wege der Widerklage eine noch ausstehende Vergütung verlangt.
Das LG hat der Klage entsprochen und die Widerklage abgewiesen; die dagegen gerichtete Berufung der Bekl. blieb im Ergebnis ohne Erfolg. Das BerGer. hat lediglich die im Wege der Zug-um-Zugverurteilung herauszugebenden Gegenstände genauer bezeichnet. Gegen diese Zurückweisung ihres Rechtsmittels richtete sich die Revision der Bekl., mit der sie ihre Anträge auf Abweisung der Klage und aus der Widerklage weiterverfolgte. Die Revision führte zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das BerGer.

Aus den Gründen:

I. Nach Ansicht des BerGer. ist die Bekl. zur Rückzahlung der empfangenen Gelder verpflichtet, weil die Kl. wirksam nach § 326 BGB vom Vertrag zurückgetreten sei.
Die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung habe sie unter anderem zur Lieferung einer Anwenderdokumentation verpflichtet, die eine Inbetriebnahme und Benutzung des gekauften Programms ermögliche. Diese habe die Kl. nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erhalten. Daher habe sie die insoweit ausstehende Leistung zu Recht mit ihrem Schreiben vom 31. 8. 1993 angemahnt und die Bekl. damit in Verzug gesetzt. Die Lieferung eines vertragsgemäßen Handbuches sei nach Angabe der Bekl. in deren Schreiben vom 6. 9. 1993 kurzfristig möglich gewesen, so daß hier Fälligkeit eingetreten sei. Gleichwohl habe die Bekl. nach der Mahnung ihren Verpflichtungen nicht genügt, so daß die Kl. mit Schreiben vom 13. 9. 1993 ihr zu Recht eine Frist mit Ablehnungsandrohung gesetzt und diese mit Schreiben vom 20. 9. 1993 aufrechterhalten habe. Als diese fruchtlos verstrichen sei, habe sie daher von dem Vertrag zurücktreten können. Die ihr übersandten Aktenordner mit Unterlagen habe sie nicht als unzureichende Dokumentation nach den §§ 377, 378 HGB rügen müssen. Voraussetzung einer Rügepflicht nach diesen Vorschriften wäre eine hier nicht vorliegende Lieferung des Vertragsgegenstandes gewesen.

II. Diese Würdigung greift die Revision im Ergebnis mit Erfolg an. Zu Recht beanstandet sie die Annahme eines Rücktrittsrechts der Kl. nach § 326 BGB als rechtsfehlerhaft.
1. Frei von Rechtsfehlern ist allerdings der rechtliche Ausgangspunkt des BerGer., nach dem die Vorschrift des § 326 BGB im Verhältnis der Parteien anwendbar ist. Zwar ist nach der rechtsfehlerfreien tatrichterlichen Würdigung im Revisionsverfahren davon auszugehen, daß die Vereinbarung zwischen den Parteien einen einheitlichen Werklieferungsvertrag darstellt, auf den - da er eine nicht vertretbare Sache betrifft - Werkvertragsrecht anzuwenden ist. Dabei kann dahinstehen, ob dem BerGer. in seiner Würdigung zu folgen ist, daß der Vertrag ursprünglich auf die Lieferung standardisierter Hard- und Software gerichtet war und deshalb seiner Rechtsnatur nach einen Kaufvertrag darstellte. Wie die angefochtene Entscheidung frei von Rechtsfehlern ausführt, hat sich das Gewicht dieser Vereinbarung durch deren nachträgliche Veränderungen verschoben. Hinzugetreten sind nicht nur Verpflichtungen der Bekl. bei der Anpassung der Software. Diese sollte über das Aufstellen der Hardware hinaus weitere Leistungen, insbesondere die Vernetzung der Rechner mit den vorhandenen erbringen. Ferner sollte sie individuelle Anpassungen an der Software vornehmen, insbesondere das von ihr entwickelte Programm auf die speziellen Bedürfnisse der Kl. zuschneiden. Dabei ist das BerGer. in tatrichterlicher Würdigung davon ausgegangen, daß diese nachträglichen Absprachen nur eine Modifizierung eines insgesamt einheitlichen Vertrags bilden. Diese Würdigung ist möglich und muß daher im Revisionsverfahren hingenommen werden. Daß dem BerGer. hierbei Rechtsfehler unterlaufen wären, zeigt die Revision nicht auf.
Nach dem so bestimmten Vertragsgegenstand wird die Vereinbarung zwischen den Parteien maßgeblich durch von der Bekl. zu erbringende Leistungen bei der Anpassung von Hard- und Software geprägt; eine solche Vereinbarung hat die Erstellung eines individuellen Werks zum Gegenstand und wird daher in der Rechtsprechung des Senats als Werkvertrag angesehen (vgl. dazu BGH, WM 1986, 1255 [1257]). Auch bei einem solchen Vertrag können bis zur Abnahme die Rechtsfolgen von Störungen in der Hauptleistungspflicht aus den §§ 320 ff. BGB geltend gemacht werden. Eine zur alleinigen Anwendung der §§ 633 ff. BGB führende Abnahme hat das BerGer. nicht festgestellt. Ihren Rücktritt hat die Kl. allein auf das Fehlen von ihren Ansprüchen genügenden Handbüchern gestützt. Die von der Bekl. gelieferten Dokumentationen hat sie ausnahmslos als unzureichend zurückgewiesen und mithin nicht abgenommen. Insoweit ist das BerGer. auch zu Recht davon ausgegangen, daß die Lieferung dieser Dokumentationen eine Hauptleistungspflicht betrifft, ein Verzug bei der Erfüllung dieser Verpflichtung mithin zur Anwendung der §§ 320 ff. BGB führen kann. Die Lieferung einer ausreichenden Dokumentation ist nicht nur selbstverständlicher Inhalt eines auf die Lieferung von Software gerichteten Geschäftes (vgl. BGH, NJW 1993, 461 = LM H. 4-1993 § 477 BGB Nr. 57 = MDR 1993, 121 - für den Kauf von Software; vgl. auch BGH, NJW 1993, 1639 = LM H. 11-1993 § 631 BGB Nr. 73 = MDR 1993, 980); dem Geschäftspartner der Bekl. wird in deren allgemeinen Geschäftsbedingungen nach der unwidersprochen gebliebenen Behauptung der Kl. ein entsprechender Anspruch vielmehr ausdrücklich eingeräumt.
2. Ohne Erfolg greift die Revision auch die weitere Annahme des BerGer. an, die Kl. habe diese Leistung in einer den Verzug begründenden Weise angemahnt. Die von der Revision zitierte Auffassung, eine Mahnung müsse erkennen lassen, daß bei Ausbleiben der Leistung für den Schuldner nachteilige Folgen eintreten werden, bedeutet - wie die Revision zu Recht ausführt - nicht, daß auf diese Rechtsfolgen eines Verzugs ausdrücklich hingewiesen werden muß. Für eine den Anforderungen des § 284 BGB entsprechende Mahnung genügt nach Sinn und Zweck der Vorschrift vielmehr jede eindeutige und bestimmte Aufforderung, mit der der Gläubiger unzweideutig zum Ausdruck bringt, daß er die geschuldete Leistung verlangt, wobei diese Folgen auch durch eine - wie hier - in höflicher Form abgefaßte Aufforderung ausgelöst werden (so im Erg. auch OLG Hamburg, MDR 1978, 577; Palandt-Heinrichs, BGB, § 284 Rdnr. 17). In Verzug gerät der Schuldner, weil er trotz der dringenden Aufforderung des Gläubigers und der bereits eingetretenen Fälligkeit seinen Verpflichtungen nicht fristgerecht genügt.
3. Von seinen tatsächlichen Feststellungen nicht getragen wird jedoch die Annahme des BerGer., die Verpflichtung der Bekl. zur Lieferung der Dokumentation sei fällig gewesen. Damit kann eine wesentliche Voraussetzung für den Eintritt des Verzugs aufgrund des aus dem angefochtenen Urteil ersichtlichen Sachverhalts nicht festgestellt werden. Dabei kann dahinstehen, ob der Kl. aufgrund des ursprünglichen Vertrags ein Anspruch auf Aushändigung eines Handbuchs ohne die individuellen Anpassungen zustand. Auf dessen Ausbleiben hat sie Fristsetzung und Rücktritt nicht gestützt. Unter Fristsetzung angemahnt hat sie allein eine Dokumentation unter Einschluß aller individuellen Anpassungen. Insoweit ist derzeit ein Verzug nicht festzustellen. Wie die Revision mit Recht rügt, hat die Bekl. in den Tatsacheninstanzen geltend gemacht, sie habe die Arbeiten an dem Programm und der Anlage nicht abschließen können, weil die Kl. notwendige Mitwirkungshandlungen unterlassen habe. Nach ihrer Darstellung fehlten für die weitere Bearbeitung notwendige Unterlagen über das Geschäftssystem der Kl., das in die Software integriert werden und auf dem diese aufbauen sollte, und über die bei der Kl. vorhandene, nicht von der Bekl. gelieferte Hardware.
Nach ihrem Vorbringen hat die Bekl. den für die Finanzbuchhaltung erforderlichen Kontenrahmen nicht erhalten. Ferner sind danach für den Warenterminbereich wichtige Parameter nicht bezeichnet worden, wie insbesondere die Provisionsstruktur bei der Kl., ohne die die in die Programme integrierte Provisionsbuchhaltung, die eine Berücksichtigung der Provisionsstaffel erforderte, nicht abschließend eingebunden werden konnte. Als fehlend hat die Bekl. ferner eine Entscheidung der Kl. zu den Grundlagen der Währungsumrechnung gerügt. Außerdem habe diese trotz mehrfacher Aufforderung nicht an der für die Fertigstellung des Programms erforderlichen Neugestaltung der Formulare mitgearbeitet. Schließlich habe sie für den Abschluß der Arbeiten an der Hardware und deren Vernetzung erforderliche Unterlagen trotz mehrfacher dringender Aufforderung nicht überlassen. Hierzu hat die Bekl. ferner geltend gemacht, daß eine sinnvolle Arbeit mit dem von ihr gelieferten System nur möglich sei, wenn die komplette Vernetzung installiert sei und mit dieser Begründung auch davon abgeraten, das Programm lediglich auf einem Rechner zu installieren.
Traf diese Darstellung zu, trat Verzug nicht ein. Dieser kommt nicht in Betracht, wenn das Werk deshalb nicht rechtzeitig hergestellt werden kann, weil der Besteller eine für die Vollendung der Arbeiten notwendige Mitwirkungshandlung nicht erbringt (vgl. dazu Senat, NJW 1996, 1745 = LM H. 7-1996 § 284 BGB Nr. 44 = MDR 1996, 567; s. auch BGH, NJW-RR 1996, 989). Soweit die Bekl. ihre Arbeiten an Soft- und Hardware infolge der unterbliebenen Mitwirkung nicht abschließen konnte, fehlt es zumindest an dem für den Eintritt des Verzugs erforderlichen Verschulden auf ihrer Seite. Der fehlende Verzug bei den Arbeiten an Soft- und Hardware schließt zugleich - anders als die Revisionserwiderung meint - einen Verzug auch bei der Lieferung der Handbücher aus. Eine abschließende Dokumentation des Programms, seiner Leistung und seiner Bedienung ist erst möglich, wenn die Software fertig ist und ihr endgültiger Aufbau festliegt. Auch der auf die Dokumentation gerichtete Anspruch wird daher erst fällig, wenn das Programm zumindest in einem solchen Umfang fertiggestellt ist, daß noch ausstehende Teilleistungen keine Aufnahme in den Handbüchern finden müssen.
Einen solchen Sachverhalt hat das BerGer. nicht festgestellt. Von ihm kann nach der Darstellung der Bekl. zum Umfang der noch ausstehenden, von der unterbliebenen Mitwirkung der Kl. abhängigen Arbeiten auch nicht ausgegangen werden. Zu dieser hat das BerGer. Feststellungen nicht getroffen, so daß sie der revisionsgerichtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist. Die danach für die Feststellung eines Verzugs fehlenden Feststellungen können auch durch den sonstigen, aus dem Berufungsurteil ersichtlichen Sachverhalt oder das unstreitige Vorbringen der Parteien nicht ergänzt werden. Die Kl., die die Beweislast für die Voraussetzungen des Verzugs und damit auch die Fälligkeit der Leistung und die Erfüllung ihrer Mitwirkungsverpflichtungen trifft, hat zwar vorgetragen, die Programmteile seien im wesentlichen fertig gewesen. Diese Darstellung steht jedoch im Widerspruch zu der der Bekl. und kann deshalb nicht als unstreitig angesehen werden.
Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend, die Bekl. sei jedenfalls mit der Lieferung einer dem erreichten Arbeitsstand entsprechenden Dokumentation in Verzug geraten. Für das Bestehen einer auf deren Lieferung gerichteten Verpflichtung der Bekl. ist dem angefochtenen Urteil nichts zu entnehmen. Das BerGer. hat die Vereinbarung der Parteien nur dahin verstanden, daß die Bekl. Handbücher auf der Grundlage des fertigen Programms und unter Einschluß aller Programmfunktionen schuldete. Über diese Auslegung hinauszugehen, ist dem RevGer. verwehrt. Rechtsfehler bei der tatrichterlichen Würdigung zeigt auch die Revisionserwiderung nicht auf. Es ist auch nicht zu erkennen, daß sich eine über das Verständnis des Tatrichters hinausgehende Würdigung des Vertrags ohne weitere tatrichterliche Aufklärung gewinnen ließe.
III. Bei der erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das BerGer. daher in erster Linie zu klären haben, ob im Zeitpunkt der von der Kl. ausgesprochenen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung die Voraussetzungen eines Verzugs der Bekl. vorlagen, insbesondere sowohl der Anspruch auf Abschluß der Arbeiten an Hard- und Software und - daran anschließend - der Handbücher fällig war oder ob die Ausführungen der Arbeiten an einer von der Kl. verweigerten Mitwirkung scheiterten. Soweit danach ein Verzug ausscheidet, wird gegebenenfalls weiter zu prüfen sein, ob - wie die Kl. meint - und gegebenenfalls auf welcher rechtlichen Grundlage die Bekl. trotz des Fehlens einer ausdrücklichen vertraglichen Bestimmung zur Lieferung einer Dokumentation nach dem jeweils erreichten Aufbauzustand verpflichtet war. Im Falle des Bestehens einer solchen Verpflichtung wird weiter der Frage nachzugehen sein, ob - wie die Bekl. geltend gemacht hat - von ihr eine derartige Dokumentation geliefert und ob diese von der Kl. zu Recht zurückgewiesen worden ist. Dabei werden die von der Kl. angeführten Gründe darauf zu untersuchen sein, ob sie einen Mangel der Dokumentation darstellen, die lediglich den erreichten Aufbauzustand wiedergibt. Dabei wird insbesondere auch zu klären sein, welche Anforderungen an eine solche Dokumentation zu stellen sind, wozu gegebenenfalls auch eine Prüfung der Frage gehören kann, ob in sie auch die für den Zugang zum Programm erforderlichen Codes aufzunehmen sind, aus deren Fehlen von dem gehörten Zeugen u. a. die mangelnde Brauchbarkeit der Handbücher abgeleitet worden ist.