NJW 1999, 2584
Der Kleinkrieg geht weiter: Nachdem der IX. Senat in einem aufsehenerregenden Beschluß die Vorlage als unzulässig bezeichnet hat (ZIP 2000, 404), hat sich mittlerweile die Sache durch Rücknahme der Revision erledigt. Es wird also bedauerlicherweise nicht zu einer Klärung der Fragen durch den Großen Senat kommen.

1. Ist die Sittenwidrigkeit einer Bürgschaft oder Mithaftungsübernahme wegen finanzieller Überforderung für alle Bürgen und Mithaftenden nach einheitlichen Kriterien zu beurteilen? Gilt dies auch für vor dem 1. 1. 1999 geschlossene Verträge?
2. Ist eine Bürgschaft oder Mithaftungsübemahme bei krasser finanzieller Uberforderung des Bürgen oder Mithaftenden auch ohne Hinzutreten besonders belastender Umstände grundsätzlich sittenwidrig und daher nichtig? Liegt eine solche hasse finanzielle Überforderung vor, wenn der Bürge oder Mithaftende bei Übernahme der Verpflichtung voraussichtlich allein nicht in der Lage sein wird, auch nur die vertraglich vereinbarten Zinsen zu entrichten?
3. Stellt es grundsätzlich einen angemessenen Interessenausgleich dar, wenn der finanziell kraß überforderte Bürge oder Mithaftende aus dem Kredit mittelbare Vorteile erlangt, oder sind nur unmittelbare Vorteile zu berücksichtigen?

Die Parteien streiten über die Rückzahlungsverpflichtung der Kl. aus einem Darlehen über 360 000 DM, das die bekl. Bank 1981 dem inzwischen geschiedenen Ehemann der Kl., einem Architekten, im Zusammenhang mit der Sanierung des ihm allein gehörenden Wohn- und Geschäftshauses eingeräumt und für das die Kl. mit formularmäßiger Erklärung die unbeschränkte gesamtschuldnerische Haftung übernommen hat. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses war die Kl. 32 Jahre alt und Mutter eines zwei Jahre alten Kindes. Sie arbeitete seit 1976 als kaufmännische Angestellte im Architektenbüro ihres damaligen Ehemanns und verdiente zuletzt monatlich rd. 1650 DM netto. Ferner war sie Eigentümerin eines bebauten und eines unbebauten Grundstücks in H. Das auch von den Eheleuten bewohnte Hausgrundstück hatte einen Verkehrswert von rd. 700 000 DM und war mit Grundschulden über 500 000 DM und 1 076 320 DM belastet. Die monatlichen Mieteinnahmen betrugen 350 DM. An dem unbebauten Grundstück waren Grundschulden über 50 000 DM und 100 000 DM bestellt. Es besaß einen Verkehrswert von ca. 130 000 DM und war für 180 DM im Monat vermietet. Nach den AGB der Bekl. hatten verheiratete Darlehensnehmer die gesamtschuldnerische Haftung zu übernehmen. Außerdem mußte jeder Ehepartner eine Selbstauskunft über seine wirtschaftlichen Verhältnisse erteilen. Das Darlehen wurde durch eine Grundschuld auf dem Hausgrundstück des damaligen Ehemanns der Kl. gesichert, das nach einem Wertgutachten aus dem Jahre 1980 einen Verkehrswert von rd. 720 000 DM hatte und bereits mit einer Grund-schuld über 620 000 DM belastet war. Im September1983 kündigte die Bekl. den Darlehensvertrag wegen Zahlungsrückständen fristlos. Kurze Zeit darauf wurde über das Vermögen des damaligen Ehemanns der Kl. das Konkursverfahren eröffnet. Bei der Zwangsversteigerung seines beliehenen Wohn- und Geschäftshauses fiel die Bekl. mit einer Restforderung von fast 420 000 DM aus. Im Jahre 1987 wurden schließlich auch die Grundstücke der Kl. zwangsversteigert. Die Sozialhilfe beziehende Kl. ist vor allem der Auffassung, ihre Mithaftungsübernahme sei wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig, jedenfalls aber im Hinblick auf die Ehescheidung im Jahre 1993 nach den Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage erloschen.
Die Bekl., die bereits einen rechtskräftigen Vollstreckungsbescheid über einen Teilbetrag von 5000 DM erwirkt hat, hält dem in erster Linie entgegen, die Kl. sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder erkennbar finanziell leistungsunfähig noch geschäftlich unerfahren gewesen. Mit der Klage begehrte die Kl. die Herausgabe des Vollstreckungsbescheids und die Feststellung, daß sie der Bekl. keinerlei Zahlungen aus dem Darlehensvertrag schuldet. Das LG hat dem Feststellungsantrag stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Die Berufung der Bekl. ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgte sie den Klageabweisungsantrag weiter.

Aus den Gründen:

II. Der Bekl. steht nur dann ein weiterer Zahlungsanspruch gegen die Kl. zu, wenn die unbeschränkte Mithaftung nicht wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig ist und die Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage keine Anwendung finden. Beide Fragen hat das BerGer auf der Grundlage der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats zur sogenannten Ehegattenbürgschaft beantwortet. Diese Rechtsprechung ist zwar für die nach dem 1. 1. 1999 übernommenen Bürgschaften neuerdings insoweit modifiziert worden, als der Gläubiger nunmehr dem Interesse an einem Schutz vor Vermögensverschiebungen zwischen den Eheleuten durch eine vertragliche Haftungsbeschränkung eindeutig Ausdruck verleihen muß (NJW 1999, 58 = LM H. 3/1999 § 765 BGB Nr. 132 = WM 1998, 2327 [2330]); für die sogenannten Alt-fälle wie den vorliegenden bleibt es aber dabei, daß eine solche Zweckrichtung in der Regel ,,die alleinige rechtlich tragbare Grundlage" (BGHZ 134, 325 [329] = NJW 1997, 1003 = LM H. 5/1997 § 765 BGB Nr. 114) für die unbeschränkte Bürgen-haftung bildet. Die neuere Rechtsprechung des IX. Zivilsenats wirft außerdem für Alt- wie für Neufälle erhebliche Zweifelsfragen hinsichtlich der Beurteilungsmaßstäbe für die Sitten-widrigkeit von Bürgschafts- und sonstigen Mithaftungserklärungen auf, die im Interesse der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung einer abschließenden Klärung bedürfen.
Der XI. Zivilsenat hält deshalb eine Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen über die im Beschlußtenor niedergelegten Fragen für erforderlich (§ 132 IV GVG).
III. 1. Der IX. Zivilsenat hat bisher in ständiger Rechtsprechung die Auffassung vertreten, daß für die Frage der Sittenwidrigkeit von Bürgschaften mittelloser Kinder des Hauptschuldners einerseits und Ehegatten oder Lebensgefährten sowie naher Verwandter bzw. vergleichbarer Personengruppen andererseits unterschiedliche Kriterien gelten.
a) Bei Bürgschaftserklärungen von Kindern für die Geschäftsverbindlichkeiten ihrer Eltern hat der IX. Zivilsenat die Sittenwidrigkeit der unbeschränkten Bürgschaft grundsätzlich bereits dann bejaht, wenn die übernommene Verpflichtung die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bürgen weit übersteigt, der Bürge bei Vertragsschluß nicht geschäftserfahren war und die Verpflichtung aus Hilfsbereitschaft gegenüber den Eltern oder zwar aus einem gewissen Eigeninteresse, aber ohne Einbindung in das finanzierte Projekt und die Investitionsentscheidung übernahm (BGHZ 125,206 [210ff.] = NJW 1994, 1278 = LM H. 9/1994 § 765 BGB Nr. 91; BGH, NJW 1997, 52 = LM H. 2/1997 § 765 BGB Nr. 110 = WM 1996, 2194 [2195]). Dies beruht zum einen darauf, daß im Rahmen der Prüfung der wirtschaftlichen Überforderung - anders als bei Ehegatten - keine sogenannte Gesamtbetrachtung vorgenommen wurde, bei der geprüft wird, ob der oder die Bürgen gemeinsam mit dem Hauptschuldner voraussichtlich in der Lage sind, die Darlehensschuld zu tilgen. Vielmehr gilt der Grundsatz der Einzelbetrachtung, bei der das wirtschaftliche Leistungsvermögen des Hauptschuldners und anderer Sicherungsgeber außer Betracht zu bleiben hat (BGH, NJW 1997, 52 = LM H. 2/1997§ 76SBGBNr. 110 = WM 1996, 2194 [2196 f.]). Zum anderen ist nach Auffassung des IX. Zivilsenats zu vermuten, daß die Eltern das mittellose Kind unter Verstoß gegen ihre familiäre Rücksichtnahmepflicht i. S. des § 1618 a BGB zur Übernahme der Bürgschaft veranlaßt haben und die Bank das rechtlich mißbilligenswerte Verhalten der Eltern bei Vertrags-schluß kannte (BGHZ 125,206 [214 f.] = NJW 1994, 1278 = LM H. 9/1994 § 765 BGB Nr. 91; BGH, NJW 1997,52 = LM H. 2/1997 § 765 BGB Nr. 110 = WM 1996, 2194 [219sf.]).
Das Interesse der Bank, sich vor Vermögensverlagerungen vom Kreditnehmer auf seine Kinder zu schützen, hat der IX. Zivilsenat als Rechtfertigung für die Übernahme einer umfassenden Haftung nicht ausreichen lassen, sondern sie auf eine "dieses spezifische Risiko betreffende vertragliche Regelung" verwiesen (NJW 1997, 52 = LM H. 2/1997 § 765 BGB Nr. 110 = WM 1996, 2194 12196]). Darüber hinaus hat er bei Bürgschaften finanziell überforderter Kinder ein mittelbares Interesse an der Kreditaufnahme wegen erhöhter Erb-aussichten für unerheblich gehalten (BGHZ 125, 206 [211] = NJW 1994,1278 = LM H. 9/1994 § 765 BGB Nr. 91).
b) Demgegenüber hat der IX. Zivilsenat für Ehegattenbürgschaften unter Heranziehung des Gedankens der Schicksals-und Wirtschaftsgemeinschaft § 138 1 BGB für unanwendbar erklärt, wenn das Vermögen und Einkommen beider Ehepartner voraussichtlich zur Tragung der vertraglich geschuldeten Zins- und Tilgungsraten ausreicht (BGHZ 132, 328 [339] = NJW 1996, 2088 = LM H. 9/1996 § 765 BGB Nr. 108; BGH, NJW 1996, 1274 = LM H. 6/1996 § 765 BGB Nr. 104 = WM 1996, 519 [522]; NJW 1997, 3230 = LM H. 8/1997 § 276 [Fb] BGB Nr. 78 = WM 1997, 1046). Ferner ist er in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, daß ein Ehegatte die geforderte Bürgschaft im Zweifel in freier Selbstbestimmung übernimmt (BGHZ 128, 230 [233 f.] = NJW 1995, 592 = LM H. 6/1995 § 765 BGB Nr. 98) und daß daher grundsätzlich nur unzulässige und dem Gläubiger zurechenbare Beeinträchtigungen der Entscheidungsfreiheit oder andere besonders belastende Umstände die Nichtigkeitsfolgen des § 138 1 BGB auslösen (BGHZ 132, 328 [329 f.] = NJW 1996, 2088 = LM H. 9/1996 § 765 BGB Nr. 108 m.w. Nachw.).
Indessen hat der IX. Zivilsenat diese Rechtsprechung neuerdings modifiziert und hervorgehoben, daß sich eine finanziell krass überforderte Ehefrau oder Verlobte im Zweifel nur aufgrund emotionaler Bindung an den Hauptschuldner auf das unbeschränkte Mithaftungsbegehren einläßt und die Bank die schwächere Verhandlungsposition des Vertragsgegners gewöhnlich in anstößiger Weise ausnützt (BGHZ 136, 347 [351] =NJW 1997, 3372=LM H. 5/1998 § 765 BGBNr. 126;BGH, NJW 1999, 58 LM H. 3/1999 § 765 BGB Nr. 132 = WM 1998, 2327 [2328]). Auch dieser Lösungsansatz führte jedoch in der Regel nicht zur Sirtenwidrigkeit, weil das Interesse der Bank an einem Schutz vor Vermögensverlagerungen selbst bei einer eindeutigen finanziellen Überforderung des Bürgen anerkannt wurde (BGHZ 128, 230 [234 f.] = NJW 1995, 592 = LM H. 6/1995 § 765 BGB Nr. 98; BGHZ 132, 328 [333 f.] = NJW 1996, 2088 = LM H. 9/1996 § 765 BGB Nr. 108; BGHZ 134, 325 [328] = NJW 1997, 1003 = LM H. 5/1997 § 765 BGB Nr. 114; BGHZ 136, 347 [353] = NJW 1997, 3372 = LM H. 5/1998 § 765 BGB Nr. 126; BGH, NJW 1999, 58 = LM H. 3/1999 § 765 BGB Nr. 132 = WM 1998,2327 [2328]). Außerdem soll bei Ehegattenbürgschaften für Geschäftskredite des Ehepartners bereits das mittelbare Interesse des Bürgen am Kredit wegen der zu erwartenden höheren Unterhaltsleistungen die Sittenwidrigkeit entfallen lassen, sofern der Vertragsschluß nicht mit unzulässigen Mitteln herbeigeführt wurde (BGHZ 128,230 [233 f] = NJW 1995,592 = LM H. 6/1 995 § 765 BGB Nr. 98; BGH, NJW 1996, 1274 = LM H. 6/1996 § 765 BGB Nr. 104 = WM 1996, 519 [521]; NJW 1997, 1005 = LM H. 5/1997 § 765 BGB Nr. 113 = WM 1997, 465 [466]).
Da der IX. Zivilsenat danach nur selten zur Sittenwidrigkeit des Bürgschaftsvertrags kam, hat er, schon um den Vorgaben des BVerfG (BVerfGE 89,214 [229 f., 233 f.] = NJW 1994,36; BVer[G, NJW 1994,2749 [2750]) zu genügen, die erzielten Ergebnisse mit Hilfe der Vertragsauslegung sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben korrigiert und dem in keine Vermögensverschiebung verstrickten leistungsunfähigen Ehepartner in Anlehnung an die Rechtsfigur des pactum de non petendo ein vorläufiges Leistungsverweigerungsrecht zugebilligt. Außer dem wurde dem Ehegatten nach Auflösung der Ehe mit dem Darlehensempfänger unter Heranziehung der Regeln über den Wegfall der Geschäftsgrundlage trotz wirksamer Begründung des Bürgschaftsvertrags die Möglichkeit einer Befreiung von der Bürgschaftsschuld eröffnet (BGHZ 128, 230 [235 ff.] = NJW 1995, 592 = LM H. 6/1995 § 765 BGB Nr. 98; BGHZ 132, 328 [332ff.] = NJW 1996, 2088 = LM H. 9/1996 § 765 BGB Nr. 108; BGHZ 134, 325 [328ff.] = NJW 1997, 1003 = LM H. 5/1997 § 765 BGB Nr. 114 m. w. Nachw.).
Diese Grundsätze hat der IX. Zivilsenat in seiner weiteren Rechtsprechung auf nichteheliche Lebensgemeinschaften (NJW 1997,1005 = LM H. 5/1997 § 765 BGB Nr. 113 = WM 1997,465 [466]), auf Verlobte (BGHZ 136, 347 [350] = NJW 1997, 3372 = LM H. 5/1998 § 765 BGB Nr. 120), auf Geschwister mit "vergleichbar engen persönlichen Beziehungen" (BGHZ 137, 329 [335] = NJW 1998, 597 = LM H. 5/1998 § 765 BGB Nr. 121; BGH, NJW 1999, 2372 = LM H. 7/1 999 EGÜbk Nr. 58 = WM 1999, 681 [683], z. Veröff. in BGHZ vorgesehen), auf die Beziehungen zwischen Base und Vetter (NJW 1997, 3230 = LM H. 8/1997 § 276 [Fb] BGB Nr. 78 = WM 1997, 1045 [1046]) sowie auf die Bürgschaftserklärung eines mit dem Hauptschuldner persönlich verbundenen Strohmann-Gesellschafters (BGHZ 137, 329 [337] = NJW 1998, 597 = LM H. 5/1998 § 765 BGB Nr. 121) übertragen; sogar die Anwendung auf eine finanziell überforderte Gemeinde wurde erwogen (BGH, NJW 1998, 2138 = LM H. 9/1998 § 765 BGB Nr. 125 = WM 1998, 976 [979]).
2. Der XI. Zivilsenat ist demgegenüber in ständiger Rechtsprechung (BGHZ 120, 272 [275] = NJW 1993, 322 = LM H. 4/1993 § 138 [Bc] BGB Nr. 75; BGHZ 134, 42 [48] = NJW 1997,257 = LM H. 2/1997 § 5 AGBG Nr. 25; BGHZ 135,66 [69] = NJW 1997, 1773 = LM H. 9/1997 § 138 [Bb] BGB Nr. 80; BGH, NJW 1991,923 = LM § 55 GewO Nr. 8 = WM 1991, 313 [315]; NJW 1994, 1726 = LM H. 9/1994 § ib AbzG Nr. 29 = WM 1994, 1022 [1023]) davon ausgegangen, daß die Kriterien, nach denen die Sittenwidrigkeit von Mithaftungsvereinbarungen zu beurteilen ist, für alle Gruppen von Bürgen und sonstigen Mithaftenden einheitlich sein müssen. Dabei hat er es stets abgelehnt, das Interesse der kreditgewährenden Bank an einem Schutz vor Vermögensverlagerungen bei einem unbeschränkten Mithaftungsbegehren als einen die Sittenwidrigkeit ausschließenden Umstand anzuerkennen (BGHZ 134, 42 [49] = NJW 1997,257 = LM H. 2/1 997 § 5 AGBG Nr. 25 m.w. Nachw.; BGHZ 135, 66 [68] = NJW 1997, 1773 = LM H. 9/1997 § 138 [Bb] BGB Nr. 80). Er hat ferner von Anfang an die Auffassung vertreten, daß bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit auch des Ehepartners keine Gesamtbetrachtung vorzunehmen ist, sondern allein dessen Einkommens- und Vermögensverhältnisse maßgebend sind (BGHZ 120, 272 [276] = NJW 1993, 322 = LM H. 4/1993 § 138 [Bc] BGB Nr. 75; BGH, NJW 1994, 1726 = LM H. 9/1994 § 1 b AbzG Nr. 29 = WM 1994, 1022 [1023]). Schließlich wurden im Rahmen der Interessenabwägung grundsätzlich nur die dem finanzschwachen Mithaftenden aus dem Darlehen unmittelbar zugeflossenen geldwerten Vorteile berücksichtigt (BGH, NJW 1991, 923 = LM § 55 GewO Nr. 8 = WM 1991, 313 [315]; BGHZ 120, 272 [278] = NJW 1993, 322 = LM H.4/1993 § 138 [Bc] BGB Nr.75; BGH, NJW 1994, 1726 = LM H. 9/1994 § 1 b AbzG Nr. 29 = WM 1994, 1022 [1024]; BGHZ 134,42 [49 f.] = NJW 1997, 1773 = LM H. 9/1997 § 138 [Bb] BGB Nr. 80; NJW 1999, 135 = LM H. 3/1999 § 138 [Bb] BGB Nr. 90 = WM 1998, 2366 [2367]). Daran wird in allen Punkten festgehalten. 3. Die vom IX. Zivilsenat aufgestellten Grundsätze führen - zumindest für die sogenannten Altfälle - zu Wertungswidersprüchen und erheblicher Rechtsunsicherheit.
a) Es ist kein nachvollziehbarer Grund ersichtlich, für die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit bei Kindern des Hauptschuldners andere Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen nahen Angehörigen oder bei Dritten. Die Mithaftung wird in allen Fällen zur Absicherung gegen eine Insolvenz des Hauptschuldners übernommen. Deshalb ist es bereits im Ansatz verfehlt, bei Ehegatten auf das gemeinsame Leistungsvermögen von Hauptschuldner und mithaftendem Partner abzustellen. Vollends unverständlich wird diese vom Normalfall abweichende Betrachtungsweise durch die Übertragung der für die Ehegattenbürgschaft entwickelten Grundsätze auf Geschwister und sonstige mehr oder weniger nahe Angehörige. Daß Vettern und Basen einander näherstehen als Eltern und Kinder, läßt sich weder dogmatisch noch genetisch noch auch nur empirisch herleiten. Da im übrigen klare Grundsätze für den Kreis der dem Ehepartner gleichzustellenden Personengruppen fehlen, führt die unterschiedliche Behandlung von Kindern und sonstigen Angehörigen zwangsläufig zur Konturlosigkeit und Beliebigkeit.
b) Dasselbe gilt für die Berücksichtigung des Interesses der kreditgewährenden Bank an der Verhinderung von Vermögensverschiebungen. Schon der Ausgangspunkt, daß die Wahrscheinlichkeit solcher Verlagerungen der Haftungsmasse in einer Ehe größer ist als im Verhältnis zwischen Eltern und Kindern, ist wenig überzeugend. Jedenfalls ist die mehr oder weniger große abstrakte Gefahr kollusiven Zusammenwirkens zwischen Hauptschuldner und Mithaftendem kein hinreichender Grund für unterschiedliche Kriterien bei der Beurteilung der Sittenwidrigkeit einer finanziellen Überforderung des Mithaftenden durch eine von solchen Praktiken unabhängige gegenständlich unbeschränkte Einbindung in das unternehmerische Risiko des Hauptschuldners. Im übrigen führt auch hier wieder die Übertragung der für Ehegatten entwickelten Grundsätze auf andere Angehörige zu unhaltbaren Ergebnissen:
Es kann sicher keine Rede davon sein, daß die Wahrscheinlichkeit von Vermögensverschiebungen zwischen Verwandten in der Seitenlinie größer ist als zwischen Eltern und ihren direkten Abkömmlingen. Damit fehlt jede Berechtigung, die Mithaftung von Geschwistern oder von Vettern und Basen bei einem noch genauer zu definierenden Grad der gegenseitigen Zuneigung unter dem Blickwinkel des § 138 I BGB anders zu beurteilen als bei Kindern, die für den einem Elternteil gewährten Kredit einstehen sollen. Ebenso liegen die Dinge bei der (nachträglichen) Festlegung des angeblich in Wahrheit gewollten Haftungsumfangs.
Selbst innerhalb des Anwendungsbereichs der Ehegatten-bürgschaft sind die vom IX. Zivilsenat gewonnenen Ergebnisse inkonsistent. Ein einigermaßen klarer Wegfall der Gefahr von Vermögensverschiebungen läßt sich - wenn man die Möglichkeit der Wiederheirat außer Betracht läßt - nur für den Fall der Ehescheidung annehmen. Alle anderen Personengruppen, auf die die Grundsätze für die Ehegattenbürgschaft übertragbar sein sollen, können sich nicht in vergleichbarer Weise endgültig von der Mithaftung befreien.
4. Die hier vertretene Betrachtungsweise wird im Ergebnis für nach dem 1. 1. 1999 abgegebene Bürgschaftserklärungen nunmehr auch vom IX. Zivilsenat geteilt. Er sieht sich jedoch daran gehindert, die von ihm für die Zukunft anerkannten Gesichtspunkte auch auf Altfälle anzuwenden (NJW 1999, 58 = LM H. 3/1999 § 765 BGB Nr. 132 = WM 1998, 2327 [2329 f.]), weil für die Kreditgeber nicht klar gewesen sei, inwieweit sie ihr Interesse an einem Schutz vor Vermögensverschiebungen über die bloße Hereinnahme der Bürgschaft hinaus durch geeignete vertragliche Regelungen absichern mußten.
Diese Begründung für die Anwendung der bisherigen Rechtsprechung des IX. Zivilsenats auf Altfälle überzeugt nicht. Es kann offen bleiben, inwieweit das Vertrauen auf eine höchstrichterlich geklärte Rechtslage schutzwürdig ist (vgl. dazu BGHZ 73, 266 [272] = NJW 1979, 1161 = LM § 179 BGB Nr. 12; BGHZ 132, 119 [131 f.] = NJW 1996, 1467 = LM H. 9/1 996 § 765 BGB Nr. 107). Eine solche Situation ist nicht gegeben. Der Gesichtspunkt der Verhinderung von Vermögensverschiebungen ist erstmals als Reaktion auf die Entscheidung des BVerfG vom 19. 10. 1993 (BVerfGE 89, 214 [229ff.] = NJW 1994, 36) allein vom IX. Zivilsenat im Bürgschaftsrecht berücksichtigt worden (BGHZ 128,230 [234 f.] = NJW 1995, 592 = LM H. 6/1995 § 765 BGB Nr. 98); er hat dabei ausdrücklich der abweichenden Rechtsprechung des XI. Zivilsenats (NJW 1991, 923 = LM § 55 GewO Nr. 8 = WM 1991, 313 [315]; BGHZ 120, 272 [278 f.] = NJW 1993, 322 = LM H. 4/1993 § 138 [Bc] BGB Nr. 75) widersprochen. Der XI. Zivilsenat hat bis in die Gegenwart daran festgehalten, daß allein das Ziel, etwaigen Vermögensverschiebungen vorzubeugen, ein unbeschränktes Mithaftungsbegehren nicht rechtfertigt (BGHZ 134, 42 [49] = NJW 1997, 257 = LM H. 2/1997 § 5 AGBG Nr. 25 m.w. Nachw.; BGHZ 135, 66 [69] NJW 1997, 1773 = LM H 9/1997 § 138 [Bb] BGB Nr. 80). Von einer höchstrichterlich geklärten Rechtslage kann also keine Rede sein. Im übrigen betrifft keine der bisherigen Entscheidungen des BGH zur Frage der Sittenwidrigkeit der Bürgschaft oder sonstigen Mithaftungsvereinbarung einen Fall, in dem Vermögensverschiebungen tatsächlich eine Rolle gespielt hätten. Durch die Rechtsprechung des XI. und im Ergebnis auch durch die des IX Zivilsenats sind den Kreditinstituten deshalb nur Titel verwehrt worden, aus denen ohnehin nicht vollstreckt werden könnte. Soweit nach der neueren Rechtsprechung des IX. Zivilsenats (vgl. BGHZ 134, 325 [328 ff.] = NJW 1997, 1003 = LM H. 5/1997 § 765 BGB Nr. 114) der Gesichtspunkt der Verhinderung von Vermögensverlagerungen jetzt auch dazu dient, die Haftung des finanziell überforderten Bürgen trotz wirksamer Begründung des Bürgschaftsvertrages inhaltlich auf den Fall der Vermögensverschiebung zu begrenzen, ist für den als notwendig angesehenen Vertrauensschutz der Kreditwirtschaft von vornherein kein Raum.
IV. Zwischen dem IX. und XI. Zivilsenat besteht sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung Einigkeit darüber, daß eine Bürgschaft oder Mithaftungsvereinbarung auch ohne Hinzutreten besonders belastender und dem Gläubiger zurechenbarer Umstände gegen die guten Sitten verstößt und daher nichtig ist, wenn ein Fall krasser finanzieller Überforderung vorliegt und der Mithaftende kein erkennbares eigenes persönliches bzw. wirtschaftliches Interesse an der Kreditaufnahme hat. Wann diese Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sind, bedarf allerdings nach Auffassung des XI. Zivilsenats einer abschließenden Festlegung durch den angerufenen Großen Senat.
1. Der XI. Zivilsenat hat in ständiger Rechtsprechung (NJW 1991, 923 = LM § 55 GewO Nr. 8 = WM 1991, 313 [314]; BGHZ 135, 66 [70] NJW 1997, 1773 = LM H. 9/1997 § 138 [Bb] BGB Nr. 80) das Vorliegen einer krassen finanziellen Überforderung des Ehegatten oder nahen Angehörigen davon abhängig gemacht, daß dieser bei Abgabe der Mithaftungserklärung mit seinen eigenen Mitteln auf absehbare Zeit keine nennenswerten Tilgungsleistungen erbringen und nicht einmal die vertraglich vereinbarten Zinsen bezahlen konnte. Demgegenüber ist nach mehreren Entscheidungen des IX. Zivilsenats eine krasse finanzielle Überforderung speziell bei Ehegattenbürgschaften zu bejahen, wenn die pfändbaren Einkünfte des Bürgen voraussichtlich nicht ausreichen, innerhalb von fünf Jahren - gerechnet ab Fälligkeit der Bürgschaftsforderung - ein Viertel der Bürgschaftssumme (Hauptschuld) abzudecken (BGHZ 136, 347 [351] = NJW 1997,3372 = LM H. 5/1998 § 765 BGB Nr. 120; BGH, NJW 1999, 2372 = LM H. 7/1999 EGübk Nr. 58 = WM 1999, 681 [683], z. Veröff. in BGHZ vorgesehen).
Dieser Betrachtungsweise vermag sich der XI. Zivilsenat nicht anzuschließen. Vielmehr ist eine krasse finanzielle Über-forderung des Bürgen oder Mithaftenden dann anzunehmen, wenn er mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht einmal in der Lage ist, die vertraglich geschuldeten Zinsen aufzubringen. Die vom IX. Zivilsenat ursprünglich zur Rechtsfigur des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (vgl. dazu BGHZ 132, 328 [338] = NJW 1996, 2088 = LM H. 9/1996 § 765 BGB Nr. 108; BGHZ 134, 325 [332] = NJW 1997, 1003 = LM H 5/1997 § 765 BGB Nr. 114; BGH, NJW 1997, 1005 = LM H. 5/1997 § 765 BGB Nr. 113 = WM 1997, 465 [467]) entwickelte Formel (sog. 25%-Grenze) bietet in der vorliegenden Frage keine tragfähige Entscheidungsgrundlage. Abgesehen davon, daß sowohl die 25%-Grenze als auch die Fünfjahresfrist in ihrer empirischen Herleitung alles andere als überzeugend sind, steht das Abstellen auf die Hauptforderung auch dogmatisch in unüberbrückbarem Widerspruch zu der gesetzlichen Regelung der Tilgungsreihenfolge in § 3671 BGB. Etwaige Zahlungen des Mithaftenden werden nicht auf die Hauptschuld, sondern zunächst auf Kosten und Zinsen angerechnet. Dieser - nur für Verbraucherkreditverträge durch § 11 III 1 VerbrKrG modifizierten - rechtlichen Ausgangslage trägt die Betrachtungsweise des XI. Zivilsenats weit besser Rechnung: Reicht die, wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Mithaftenden nicht einmal aus, die vorab zu bedienenden Zinsen aufzubringen, und besteht deshalb für ihn keine Aussicht, sich jemals aus eigener Kraft von der Schuldenlast zu befreien, so liegt eine krasse finanzielle Überforderung vor. Dies läßt es gerechtfertigt erscheinen, dem Gläubiger die Darlegungs- und Beweislast dafür aufzuerlegen, daß die unbeschränkte Mithaftung im wesentlichen aus eigennützigen Motiven übernommen wurde.
2. Bei der Frage, ob die Voraussetzungen einer krassen finanziellen Überforderung zu bejahen sind, ist allein auf die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Bürgen oder sonstigen Mitverpflichteten abzustellen. Zwar ist die Ehe im Verhältnis der Ehegatten untereinander eine Schicksals- und Risikogemeinschaft, sie ist jedoch keine Solidargemeinschaft, die im Außenverhältnis ein Einstehen für die Verbindlichkeiten des Partners erwarten läßt (Senat, BGHZ 135, 66 [71] = NJW 1997, 1773 = LM H. 9/1997 § 138 [Bb] BGB Nr. 80 m.w. Nachw.). Dieser Grundsatz wird durch eine Gesamtbetrachtung in sein Gegenteil verkehrt. Die Annahme, daß auch die Einbindung eines finanziell kraß überforderten Ehepartners in die Haftung grundsätzlich nicht zur Sittenwidrigkeit führt, wenn neben ihm ein - scheinbar - wirtschaftlich potenter Hauptschuldner vorhanden ist, bürdet dem Mithaftenden das Risiko einer wesentlichen Verschlechterung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse oder einer fehlenden Leistungsbereitschaft des anderen auf. Die Mithaftung wird regelmäßig für den Fall der Insolvenz des Hauptschuldners vereinbart. Auf diesen Fall ist deshalb bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Bürgen oder Mitverpflichteten abzustellen; In späteren Entscheidungen des IX. Zivilsenats wird deshalb auch bei Ehegattenbürgschaften keine Gesamtbetrachtung mehr vorgenommen, sondern richtigerweise allein die finanzielle Leistungsfähigkeit des Bürgen beurteilt (BGHZ 134, 325 [327] NJW 1997,1003 = LM H. 5/1997§ 765 BGB Nr. 114; BGHZ 136,347 [351] = NJW 1997, 3372 = LM H. 5/1998 § 765 BGB Nr. 120; BGH, NJW 1999, 58 = LM H. 3/1999 § 765 BGB Nr. 132 = WM 1998, 2327).
3. Ist zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eigenes Vermögen des Mithaftenden vorhanden, so ist dieses unter Beachtung der banküblichen Gepflogenheiten zu berücksichtigen. Da die Bank die geforderten dinglichen Sicherheiten grundsätzlich vor der Hereinnahme auf ihre Werthaltigkeit hin überprüft, muß sie von sich aus entsprechende Ermittlungen über die Vermögens- und Einkommensverhältnisse des künftigen Vertragsgegners anstellen. Hat sie von solchen Nachforschungen abgesehen, insbesondere den Betroffenen nicht zu seiner finanziellen Leistungsfähigkeit befragt, muß sie sich in aller Regel die objektiven Tatsachen als bekannt entgegenhalten lassen (BGH, NJW 1996, 513 = LM H. 4/1996 § 138 [Bd BGB Nr. 85 = WM 1996, 53 [54]; NJW 1999, 58 = LM H. 3/1 999 § 765 BGB Nr. 132 = WM 1998, 2327 [2329]). Diese Auffassung wird vom XI. Zivilsenat geteilt.
Bei der Bewertung des unbeweglichen Vermögens des Mithaftenden sind etwaige dingliche Belastungen zu berücksichtigen. Die gegenteilige Ansicht des IX. Zivilsenats (NJW 1996, 1470 = LM H. 8/1996 § 767 BGB Nr. 31/32 = WM 1996, 766 [768]; BGHZ 137, 153 = NJW 1998, 450 = LM H. 6/1998 § 765 BGB Nr. 124 = WM 1998, 67 [69]), nach der sogar bis zum Verkehrswert belastete Grundstücke des Bürgen grundsätzlich einen ,,potentiell erheblichen Vermögenswert" darstellen, vermag nicht zu überzeugen. Die lediglich potentielle Werthaltigkeit von Vermögen - insbesondere Grundvermögen -, das zur Zeit der Haftungsmitübernahme wegen anderweitiger Belastungen keinen realen Sicherungswert hat, ist kein hinreichender Grund, die Sittenwidrigkeit einer gegenständlich unbeschränkten Mithaftung des im übrigen leistungsunfähigen Eigentümers ohne Rücksicht auf den tatsächlichen Sicherungswert im Zeitpunkt des Sicherungsfalls zu verneinen. Die gegenteilige Ansicht führt - wie der hier zu entscheidende Fall zeigt - zu einer persönlichen lebenslangen Verschuldung des Eigentümers gerade in den Fällen, in denen sich die Hoffnungen des Gläubigers, auf das derzeit über den Verkehrswert hinaus belastete Vermögen später zugreifen zu können, nicht erfüllt haben. Dem vom IX. Zivilsenat zutreffend als schutzwürdig angesehenen Interesse des Gläubigers, dem Zugriff ande rer Gläubiger unterliegende Vermögensgegenstände als künftige eigene Sicherheit in den Haftungsverband einzubeziehen, kann durch geeignete Vertragsgestaltungen Rechnung getragen werden.
4. Grundsätzlich ist bei der Feststellung der finanziellen Überforderung des Bürgen oder Mithaftenden auch zu berücksichtigen, ob der Hauptschuldner für den ausgereichten Kredit eine oder mehrere dingliche Sicherheiten bestellt hat. Insoweit hat der IX. Zivilsenat (BGHZ 136, 347 [352 f.] = NJW 1997, 3372 = LM H. 5/1998 § 765 BGB Nr. 120) ausdrücklich klargestellt, daß hinsichtlich des Risikos, das der Bürge eingeht, vom vollen Nennwert der Bürgschaft auszugehen ist, wenn der Gläubiger zwar weitere Sicherheiten erhalten hat, jedoch die Rechte des Bürgen aus § 776BGB abbedungen sind und nicht sichergestellt ist, daß er nur in einem wesentlich geringeren Umfang als der vertraglich festgelegten Haftungssumme in Anspruch genommen wird. Dagegen kann trotz eines Nominalbetrags der Bürgschaftsverpflichtung, der jedes vernünftige Maß übersteigt, eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen zu verneinen sein, sobald er im Hinblick auf die übrigen dem Gläubiger gewährten Sicherheiten davor geschützt ist, aus der Bürgschaft in einem Maße in Anspruch genommen zu werden, das völlig außer Verhältnis zu seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit steht (BGHZ 136, 347 [352] = NJW 1997, 3372 = LM H. 5/1998 § 765 BGB Nr. 120; BGH, NJW 1999, 58 = LM H. 3/1999 § 765 BGB Nr. 132 = WM 1998, 2327 [2328]).
Als Konsequenz aus diesen Entscheidungen ist im Ergebnis festzuhalten, daß anderweitige Sicherheiten des Gläubigers nur dann zu berücksichtigen sind, wenn sie das Haftungsrisiko des Bürgen oder Mithaftenden in rechtlich gesicherter Weise auf ein vertretbares Maß beschränken.
5. Bei der Beurteilung der Frage, ob die unbeschränkte Bürgschaft oder Mithaftungsübernahme wegen krasser finanzieller Überforderung gegen die guten Sitten verstößt, ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend. Auf eine tatsächliche Vermutung, daß die zur Zeit der Inanspruchnahme besseren Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Betroffenen voraussehbar waren, vermag sich der Kreditgeber grundsätzlich nicht zu berufen. Die Frage der finanziellen Überforderung ist nach den Verhältnissen bei Vertragsschluß zu beurteilen. Der XI. Zivilsenat hat daher darauf abgestellt, ob insbesondere aufgrund der Schul- und Berufsausbildung oder anderer erwerbsrelevanter Fähigkeiten des Betroffenen. eine begründete Aussicht auf eine alsbaldige wesentliche Verbesserung der finanziellen Leistungsfähigkeit bestand (BGHZ 120, 272 [276] = NJW 1993, 322 = LM H. 4/1 993 § 138 [Bc] BGB Nr. 75; BGHZ 135, 66 [70] = NJW 1997, 1773 = LM H. 911998 § 138 [Bb] BGB Nr. 80; BGH, NJW 1999, 135 = LM H. 3/1 999 § 138 [Bb] BGB Nr. 90 = WM 1998, 2366).
Dagegen hält es der IX. Zivilsenat grundsätzlich für sachgerechter, die Zukunftsprognose jedenfalls dann auf den Zeit punkt des Eintritts der Fälligkeit der Bürgschaftsschuld auszurichten, wenn bis dahin kein ungewöhnlich langer, außerhalb jeder Erwartung liegender Zeitraum vergangen ist (BGHZ 132, 328 [334 f.] NJW 1996, 2088 = LM H. 9/1996 § 765 BGB Nr. 108; wohl auch BGH, NJW 1998, 450 = LM H. 6/1 998 § 765 BGB Nr. 124 = WM 1998, 67 [69], insoweit in BGHZ 137, 153, n. abgedr.; anders dagegen BGH, NJW 1996, 513 = LM H. 4/1996 § 138 [Bd BGB Nr. 85 = WM 1996, 53 [54], u. NJW 1996, 1274 = LM H. 6/1996 § 765 BGB Nr. 104 = WM 1996, 519 [522]). Liegt bei Fälligkeit der Bürgschaft Leistungsfähigkeit vor, so spricht seiner Auffassung nach eine tatsächliche Vermutung dafür, daß dies im Zweifel bereits bei Bestellung der Bürgschaft voraussehbar war (BGHZ 132, 328 [33Sf.] = NJW 1996, 2088 LM H. 9/1996 § 76S BGB Nr. 108). In der Entscheidung vom 8. 10. 1998 (NJW 1999, 58 = LM H. 3/1999 § 765 BGB Nr. 132 = WM 1998, 2327 [2329 f.]) hat der IX. Zivilsenat allerdings diese Rechtsprechung modifiziert und betont, daß ein später eingetretener Vermögenserwerb nicht als vbrhergesehen ver  2588 NJW 1999, Heft 35 Entscheidungen - Zivilgerichte: BGH
mutet wird, sondern daß er - genauso wie das Interesse des Gläubigers an einem Schutz vor Vermögensverschiebungen - durch vertragliche Vereinbarung zum Haftungszweck gemacht werden muß. Nur noch hinsichtlich einer künftigen Einkommensverbesserung soll also offenbar eine tatsächliche Vermutung gelten. Auch dem vermag der XI. Zivilsenat nicht zu folgen.
Die Annahme einer tatsächlichen Vermutung für die Vorhersehbarkeit der finanziellen Verhältnisse des Bürgen oder Mithaftenden im Zeitpunkt seiner tatsächlichen Inanspruchnahme verlagert im Endeffekt die Prüfung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit von dem eigentlich maßgebenden Vertrags-schluß auf die allein vom Gläubiger bestimmte Geltendmachung seiner Rechte. Die genannte Einschränkung der Vermutung bei späterem Vermögenserwerb zeigt, daß dies jedenfalls dort auch nach Ansicht des IX. Zivilsenats zu untragbaren Ergebnissen führen würde. Warum da‘s bei unerwarteter Verbesserung der Einkommensverhältnisse anders sein sollte, ist nicht einzusehen. Nimmt ein Gläubiger einen Mitverpflichteten in Anspruch, der zur Zeit der Haftungsübernahme finanziell kraß überfördert war, so hat er darzulegen und zu beweisen, daß die Einbindung in die Haftung ausnahmsweise wegen einer zu erwartetiden Verbesserung der finanziellen Lage dieses Mitschuldners wirtschaftlich sinnvoll war. Er wird diese Erwartung bei kaufmännisch korrekter Vorgehensweise in den Kreditunterlagen niedergelegt haben. Es besteht deshalb kein Anlaß, ihm zu Lasten eines wirtschaftlich Schwächeren bei der Darlegung und dem Beweis seiner eigenen Vorstellungen Erleichterungen zuzubilligen.
V. Bei der Beantwortung der Frage, ob ein eigenes persönliches oder wirtschaftliches Interesse des Bürgen bzw. sonstigen Mithaftenden an der Kreditaufnahme einen angemessenen Ausgleich zur krassen finanziellen Überforderung schafft, sind nach Auffassung des XI. Zivilsenats grundsätzlich nur solche Vorteile zu berücksichtigen, die dem Betroffenen unmittelbar und in einem ausreichenden Maße aus der Kreditaufnahme zugeflossen sind. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit, die es jedem erlaubt, sich zur Erfüllung eigener Wünsche auch weit über seine finanzielle Leistungsfähigkeit hinaus zu verschulden, verbietet es nach der übereinstimmenden Auffassung des IX. und XI. Zivilsenats, an die krasse finanzielle Überforderung des Bürgen oder Mithaftenden das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit zu knüpfen, wenn der Mitverpflichtete aus dem Kredit ins Gewicht fallende eigene Vorteile zieht. Insbesondere trifft die Bank kein Vorwurf, falls sie mit mehreren Personen, die ein gemeinsames Interesse an der Kreditgewährung haben, eine gesamtschuldnerische Haftung vereinbart.
Vor diesem Hintergrund hat der XI. Zivilsenat auch eine den finanzschwachen Ehepartner übermäßig belastende Mithaftungsvereinbarung nicht für nichtig erachtet, wenn er sich aufgrund der Kreditmittelverwendung in ähnlicher Lage wie bei einer gemeinsamen Darlehensaufnahme befindet (NJW 1991, 923 = LM § 55 GewO Nr. 8 = WM 1991,313 [315]; BGHZ 120,272 [2781 = NJW 1993,322 = LM H. 4/1993 § 138 [Bc] BGB Nr. 75; BGH, NJW 1994, 1726 = LM H. 9/1994 § 1 b AbzG Nr.29 = WM 1994, 1022 [1024]; BGHZ 134,42 [49] = NJW 1997, 257 = LM H. 2/1997 § 5 AGBG Nr. 25; BGH, NJW 1999, 135 = LM H. 3/1999 § 138 (Be) BGB Nr. 75 = WM 1998, 2366 [2367]).
Allerdings bestehen unterschiedliche Auffassungen in der Frage, ob es erforderlich ist, daß der Mithaftende aus der Kreditgewährung unmittelbare geldwerte Vorteile zieht, oder ob - wie der IX. Zivilsenat speziell bei Ehegattenbürgschaften für Geschäftskredite angenommen hat (BGHZ 128, 230 [234] = NJW 1995, 592 = LM H. 6/1995 § 765 BGB Nr. 98; BGH, NJW 1996, 1274 = LM H. 6/1996 § 765 BGB Nr. 104 = WM 1996, 519 [521]; NJW 1997, 1005 = LM H. 5/1997 § 765 BGB Nr. 113 = WM 1997, 465 [466]) - auch mittelbare Vorteile in Form von zu erwartenden höheren Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen sind. Ob diese Rechtsprechung fortgeführt werden soll, erscheint nach seiner Entscheidung vom 8. 10. 1998 (NJW 1999 58 - LM H. 3/1999 § 765 BGB Nr. 132 = WM 1998, 2327 [2328]), in der dieser Gesichts- punkt nicht mehr erwähnt wird, zweifelhaft. Insoweit bedarf es deshalb der abschließenden Klärung durch den Großen Senat.
Der XI. Zivilsenat ist der Auffassung, daß mittelbare Vorteile nicht ausreichen, die Sittenwidrigkeit der unbeschränkten Bürgschaft oder Mithaftung zu verneinen. Der gegenteilige Standpunkt führt zu einer nicht gerechtfertigten Benachteiligung der Ehepartner selbständiger Unternehmer ohne Rücksicht auf ihre finanzielle Leistungsfähigkeit. Die Unterhaltsbedürftigkeit des einen Partners ist kein vertretbarer Gesichtspunkt, ihn ohne Rücksicht auf seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit in das unternehmerische Risiko des anderen einzubinden. Für den Normalfall ist davon auszugehen, daß der Unterhaltspflichtige im Rahmen seiner Fähigkeiten selbst entscheidet, ob er sich die Mittel für den Unterhalt seiner Familie durch eine abhängige oder durch eine selbständige Tätigkeit verschafft. Die Abhängigkeit vom Leistungsvermögen des Unterhaltspflichtigen ist kein Grund, dem Abhängigen die wirtschaftliche Mitverantwortung für diese nicht von ihm getroffene Entscheidung aufzubürden und seine Unterhalts-bedürftigkeit als Rechtfertigung für die im Ergebnis sinnlose Belastung mit einer nicht abtragbaren Schuldenlast anzusehen. Schließlich besteht kein wesentlicher Unterschied zwischen der Aussicht des Ehepartners auf eine erhöhte Unterhaltsleistung und der auch vom IX. Zivilsenat grundsätzlich für unerheblich gehaltenen Chance des mittellosen Kindes des Hauptschuldners auf eine größere Erbschaft. Zwar mag es sich in den letztgenannten Fällen um völlig unbestimmte und in keinem inneren Zusammenhang mit der Kreditgewährung stehende Vorteile handeln. Bei den - angeblich - zu erwartenden höheren Unterhaltsleistungen des Kreditnehmers liegen aber die Dinge nicht viel anders, zumal gewöhnlich nicht einmal sicher ist, ob der Ehepartner an einer tatsächlichen Verbesserung der Einkommens- und Vermögensverhältnisse in angemessener Weise und dauerhaft partizipieren wird.