NJW 1999, 3481 

Im Zentrum der sehr lehrreichen Entscheidung stehen grundsätzliche Fragen des Gewährleistungsrechts sowie des Allgemeinen Teils. Von Interesse sind dabei die in Studium und Examen häufig Schwierigkeiten bereitende Frage des Verhältnisses eines Gewährleistungsausschlusses zur Eigenschaftszusicherung. Das Gesetz regelt in § 476 BGB lediglich die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses im Falle des § 463 S. 2 (arglistiges Verschweigens eines Mangels), nicht aber für den Fall des § 463 S. 1 BGB (Eigenschaftszusicherung). Hier ergibt sich der Vorrang der Eigenschaftszusicherung bereits aus ihr selbst heraus, d.h. aus dem darin zum Ausdruck kommenden Willen, verschuldensunabhängig für alle Folgen des Fehlens der Eigenschaft einstehen zu wollen. Das Vorliegen eines Gewährleistungsausschlusses ist daher kein Widerspruch zur Annahme einer Eigenschaftszusicherung, führt aber u.U. zu stärkeren Anforderungen an die Feststelltung des Garantiewillens.

Zum Ausschluß einer Haftung für zugesicherte Eigenschaften durch AGB (§§ 4, 11 Nr. 11 AGBG) vgl. die Anm. zu BGH v. 22.3.2000, VIII ZR 325/98 = NJW 2000, 2018.

Die Partei, die die Nichternstlichkeit eines Geschäfts behauptet, trägt hierfür auch dann die Beweislast, wenn sie sich gegen einen Anspruch auf Ersatz des Gewinns verteidigt, den der Geschädigte aus dem Geschäft gezogen hätte. 

Aufgrund notarieller Angebots- und Annahmeerklärungen vom 27. 7. und 7. 12. 1988 kauften die Kl. von der bekl. Gemeinde (Bekl.) das Grundstück Flurstück 397 der Gemarkung S., Grünland, 0,2544 ha zum Preis von 960 000 DM. Hinzu traten Vorauszahlungen über insgesamt 44460 DM für Kanalgebühren. Im Anschluß an die Freistellung der Bekl. von der Haftung für Sachmängel bestimmt der Abschnitt VI des Vertrags: "Der Veräußerer erklärt, daß das Vertragsgrundstück aufgrund des bestehenden Bebauungsplanes mit einem Gebäude E + 1 + D, wobei D ein Vollgeschoß sein kann, bebaut werden kann. Die Geschoßflächenzahl beträgt für das Vertragsgrundstück 0,7. Der Erwerber beabsichtigt, auf dem Vertragsgrundstück ein Apparthotel oder Seniorenwohnheim in Form des Wohnungseigentums zu errichten." Tatsächlich war ein Bebauungsplan nicht vorhanden. Ein Planentwurf aus dem Jahr 1979 sah allerdings eine Bebauung des Grundstücks vor. Die Kl. reichten Mitte 1989 Bauanträge für das Apparthotel ein, die sie auf Anregung des Landratsamtes in mehreren Punkten abänderten. Am 12. 10. 1989 stimmte der Gemeinderat dem Bauvorhaben zu. Gegen Ende des Jahres 1989 kam eine Bürgerinitiative zustande, die sich gegen den Bau des Hotels richtete. Am 15. 11. 1989 teilte das Landratsamt den Kl. mit, ihr Vorhaben sei gegenwärtig wegen der Außenbereichslage nicht genehmigungsfähig; die Weiterbearbeitung erfolge erst nach Erreichen der Planreife im Bebauungsplanverfahren. Weder vor noch nach der Kommunalwahl vom 18. 3. 1990 kam es zu einem Beschluß der Bekl. über die Aufstellung eines Bebauungsplanes. Der neugewählte Gemeinderat sprach sich gegen das Bauvorhaben aus. Zwischenzeitlich hatten die Kl. der Firma P Treuhand-GmbH Steuerberatungsgesellschaft, München (P) das Grundstück für 1 840 876 DM zum Kauf angeboten. Das notarielle Angebot vom 13. 11. 1989 enthielt eine Zusicherung der Kl., die der Erklärung der Bekl. in Abschnitt VI des Vertrags vom 27. 7/7. 12. 1988 entsprach. P sollte ein Rücktrittsrecht für den Fall zustehen, daß nicht spätestens am 31. 1. 1990 eine Genehmigung des Bauantrags vorlag, der die Zustimmung der Gemeinde gefunden hatte. P hatte das von den Kl. am 25. 1. 1990 abgeänderte Angebot am gleichen Tag angenommen. Die Änderungen bestanden darin, daß das Rücktrittsrecht erst bestehen sollte, wenn nicht bis 30. 6. 1990 eine bestandskräftige Baugenehmigung vorlag und daß der Vertrag bis zur Genehmigung aufschiebend bedingt war. Mit Urkunde vom 19. 6. 1990 wurde die Frist für den Eintritt des Rücktrittsrechts bis Ablauf des 31. 7. 1990 verlängert. Am 1. 8. 1990 trat P von dem Vertrag zurück. Am 5. 10. 1990 hoben die Parteien den Kaufvertrag vom 27. 7./ 7. 12. 1988 auf. Die notarielle Urkunde enthält folgende Bestimmung: "Der Veräußerer verpflichtet sich zunächst zur Bezahlung eines Betrags in Hohe von 1400000 DM an den Erwerber, ohne daß bereits jetzt vom Veräußerer anerkannt wird, zur Zahlung eines Betrags in dieser Höhe verpflichtet zu sein, noch vom Erwerber über diesen Betrag hinaus bereits geltend gemachte Ansprüche ausgeschlossen werden." Die Bekl. entrichtete den Betrag von 1400000 DM, weitere Zahlungen lehnte sie ab. Die Kl. haben die Differenz zwischen dem im Vertrag mit P beurkundeten Kaufpreis und der erfolgten Zahlung als Schadensersatz geltend gemacht und von der Bekl. jeweils Zahlung in Höhe von 220438 DM nebst Zinsen verlangt.
Das LG hat die Klage abgewiesen und hieran auch nach Aufhebung seines Urteils und Zurückverweisung der Sache festgehalten. Auf die erneute Berufung der Kl. hat das OLG der Klage stattgegeben. Die Revision der Bekl. hatte keinen Erfolg.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. geht davon aus, daß die Bekl. den Kl. die Bebaubarkeit des Grundstücks im Sinne der in den Vertrag aufgenommenen Erklärung zugesichert habe. Den Kl. stünden die verlangten Beträge als entgangener Gewinn zu, denn es stehe fest, daß der Vertrag mit P kein Scheingeschäft, sondern ernstlich gemeint gewesen sei. Hierbei stützt sich das Berufungsurteil auf die notariellen Urkunden, die Zeugenaussage des Geschäftsführers F der P und die Umstände des Geschäfts. Die Preisdifferenz zwischen den beiden Geschäften stehe dem nach den eingeholten Gutachten nicht entgegen. Der Zeuge F habe Gewinnerwartungen der P, die den akzeptierten Kaufpreis verständlich machten, glaubhaft dargelegt. Schließlich sei ein angemessener Verkaufsgewinn der Kl. in Rechnung zu stellen. Dies hält der Revision stand.
II. 1. Die Deutung der Erklärung der Bekl. in Abschnitt VI des Kaufvertrags der Parteien als Zusicherung der Bebaubarkeit (§ 459 II BGB) läßt keinen Auslegungsfehler (§§ 133, 157 BGB) erkennen. Das BerGer. hat sich, anders als die Revision meint, mit dem Umstand auseinandergesetzt, daß die Erklärung einem allgemeinen Ausschluß der Gewährleistung für Sachmängel folgte. Es hat die Freizeichnung auch für die Baulandeigenschaft in rechtlich nicht zu beanstandender Weise mit der Überlegung verneint, daß sie mit dem von ihm festgestellten Einstandswillen der Bekl. unvereinbar sei. Mit der Frage, ob die Bebaubarkeit auch lediglich Gegenstand einer vertraglichen Beschaffenheitsangabe (§ 459 I BGB) sein konnte (BGHZ 117, 159 [162] = NJW 1992, 1384 = LM H. 9/1 992 § 459 BGB Nr. 112), die im Falle ihrer Unrichtigkeit keinen Schadensersatzanspruch nach § 463 BGB auslöst, hat sich das BerGer. zwar nicht ausdrücklich befaßt. Es hat aber die weitere Möglichkeit der bloßen Geschäftsgrundlage mit Erwägungen verneint, die seine Auffassung, die Bebaubarkeit sei zugesichert worden, tragen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung des von der Revision an sich zu Recht hervorgehobenen Umstandes, daß an eine Zusicherung gegenüber der Beschaffenheitsvereinbarung erhöhte Anforderungen zu stellen sind. Aus dem zutage getretenen ausschließlichen Interesse der Kl. als Bauunternehmerinnen an einer baulichen Nutzung des Grundstücks konnte das BerGer. den Schluß darauf ziehen, die Bekl. habe die Gewähr für das Vorhandensein dieser Eigenschaft übernommen und sich verpflichtet für alle Folgen ihres Fehlens einzustehen. Mehr setzt die Zusicherung rechtlich nicht voraus (Senat, NJW 1996, 2027 = LM H. 8/1 996 § 459 BGB Nr. 131 = BGHR BGB § 459 Abs. 2, Eigenschaft, zugesicherte 20).
2. Die Kl. haben ihren entgangenen Gewinn aus dem Geschäft mit der Bekl. aufgrund der von ihnen getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, nämlich des Vertragsschlusses mit P, errechnet. Dem ist das BerGer. in Übereinstimmung mit § 252 S. 2 BGB gefolgt, wonach als entgangen und nach Satz 1 der Vorschrift zu ersetzen der Gewinn gilt, der nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder, wie hier, nach den besonderen Umständen, insbesondere den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen des Geschädigten, erwartet werden konnte. Allerdings ist die in § 252 S. 2 BGB begründete Vermutung, der wahrscheinlich zu erwartende Gewinn wäre auch eingetreten (BGHZ 100, 36 [49] = NJW 1987, 1703 = LM § 7 AnfG Nr. 10), im Streitfalle nicht ausschlaggebend; denn wenn der Kaufvertrag mit P, worüber die Parteien allein streiten, ernstlich gewollt war, steht der Gewinnausfall der Kl. fest. Auch auf die in § 287 I ZPO vorgesehene Erleichterung des Beweises des Geschädigten für die besonderen Umstände, aus denen er seine Gewinnerwartung herleitet (Senat, NJW 1991, 3277 = LM H. 2/1992 § 325 BGB Nr. 27 = BGHR BGB § 252, Schätzgrundlage 3), kommt es hier nicht entscheidend an. Denn für den fehlenden Willen der Kl. und P, den Weiterverkauf des Grundstücks ernstlich vorzunehmen, trägt die Bekl. die Beweislast. Das Gesetz geht nämlich davon aus, daß abgeschlossene Vereinbarungen auch ernstlich gemeint sind (zu § 117 BGB: BGH, LM § 117 BGB Nr. 4; NJW 1984, 2350 = LM § 117 BGB Nr. 8 = FamRZ 1984, 874 [876]). Hieran ändert, entgegen der Auffassung der Revision, auch der Umstand nichts, daß sich die Bekl. gegenüber Behauptungen der Kl. zum Schadenseintritt und zur Schadenshöhe verteidigt. Zwar kann der Abschluß eines Kaufvertrags als "juristische Tatsache" (vgl. Senat, DtZ 1995, 328 = LM H. 1/1 996 Art. 233 EGBGB 1986 Nr. 8, und BGH, NJW 1998, 2058 = LM H. 11/1998 § 1004 BGB Nr. 234 = BGHR ZPO § 138 Abs. 1, Tatsachen,  juristische 1 und 2) Gegenstand des Bestreitens im Prozeß sein. Die Bekl. läßt indes die Tatsache des Vertragsschlusses mit P als solche unstreitig und wendet sich lediglich mit der rechtshindernden Einwendung (BGH, NJW 1991, 1617 = LM § 797 ZPO Nr. 4) der fehlenden Ernstlichkeit gegen die Wirksamkeit des Geschäfts. Ihre Voraussetzungen hat sie, wie sonst auch, nachzuweisen. Die Klage wäre mithin bereits dann erfolgreich, wenn die Ernstlichkeit des Geschäfts mit P zwar zweifelhaft, aber nicht widerlegt wäre. Das BerGer. hat darüber hinaus die Ernstlichkeit positiv festgestellt. Die hiergegen gerichteten Verfahrensrügen greifen nicht durch. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters, an dessen Feststellungen das RevGer. gem. § 561 ZPO gebunden ist. Dieses kann lediglich prüfen, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Streitstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGH, NJW 1987, 1557 = LM § 1610 BGB Nr. 14 = BGHR ZPO § 286 Abs. 1, Revisionsrüge 1). Diese Grenzen der rechtlichen Nachprüfbarkeit hält das Berufungsurteil ein, eine darüber hinausgehende Beurteilung der Uberzeugungskraft seiner Beweisgründe ist dem RevGer. versagt.
a) Zu Unrecht wirft die Revision dem BerGer. vor, es habe die Ambivalenz (vgl. BGH, NJW 1993, 935 = LM H. 6/1993 § 857 BGB Nr. 3) der rechtlichen Ausgestaltung des Kaufs mit P verkannt. Die von ihm für die Bejahung des Bindungswillens herangezogenen Umstände, das Rücktrittsrecht der P für den Fall der Nichtbebaubarkeit und die zusätzlich vereinbarte aufschiebende Bedingung der Bebaubarkeit, sind rechtlich geeignete Mittel zur Absicherung des ernstlich gesinnten Käufers gegen das erkannte Risiko. Die Überlegung der Revision, sie kämen ebenso als Sicherungsmittel der P für den Fall in Betracht, daß die Kl. dieser gegenüber eine Scheinabrede leugneten, setzt im tatsächlichen eine doppelte Kollusion, nämlich einmal zwischen den Kl. und P zum Nachteil der Bekl., zum anderen zwischen den Kl. untereinander zum Nach-teil der P, voraus. Die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen läßt mithin einen Schluß auf die Ernstlichkeit des Vereinbarten eher zu, als auf ein Scheingeschäft. Zudem konnte das BerGer. rechtsfehlerfrei dem Umstand, daß die Kaufparteien den Beginn des Rücktrittsrechts der P wiederholt hinausgeschoben haben, zugunsten der ernstlichen Absicht würdigen. Das Vertragsverhalten der Parteien findet letztlich eine Parallele in der Willensbildung der Bekl., die sich angesichts auftretender Widerstände in der Bevölkerung, der bevorstehenden Kommunalwahlen und deren Ergebnis von der Bejahung des Bauvorhabens bis zu dessen endgültiger Ablehnung wandelte. Das Rücktrittsrecht machte es P möglich, hierauf zu reagieren und den durch die Bedingung geschaffenen rechtlichen Schwebezustand (BGH, NJW 1994, 3228) zu beenden.
b) Die Rüge, das BerGer. habe sich lediglich mit der Glaubwürdigkeit des Zeugen, nicht aber mit der Glaubhaftigkeit seiner Aussage befaßt, greift in der Sache nicht durch. Die von dem Zeugen dargestellte Kalkulation der P ist nicht deshalb unglaubhaft, weil sie zu einem negativen Ergebnis führen konnte. Das Berufungsurteil kommt mit rechtlich nicht zu beanstandenden Erwägungen zu dem Ergebnis, daß ein Mißerfolg des Vorhabens bei einem Einstandspreis von 1 840 876 DM zwar nicht ausgeschlossen, andererseits aber auch nicht abzusehen oder auch nur wahrscheinlich war. Die Ernstlichkeit der Vorstellung des Zeugen, P handle kaufmännisch zweckmäßig, konnte das BerGer. vor diesem Hintergrund bejahen. Dies gilt um so mehr, als der Zeuge sich nach den unangegriffenen Feststellungen bereits seit Jahren für das Grundstück interessiert hatte. Wegen der weiteren Verfahrensrügen zu diesem Punkte, die nicht durchgreifen, macht der Senat von der Möglichkeit, nach § 565 a ZPO von einer Begründung abzusehen, Gebrauch. c) Die Preisdifferenz zwischen den beiden Verträgen gab keinen zwingenden Anlaß, die Ernstlichkeit des Geschäfts mit P in Frage zu stellen. Die in den Instanzen eingeholten Wertgutachten schwanken zwischen 1,5 bzw. 1,3 Mio. DM (Gutachter W) und 1,14 Mio. DM (Gutachter B), das im Auftrag der Bekl. erstattete Gutachten gelangt zu 1,14 Mio. DM. Eine abschließende Feststellung zum Verkehrswert brauchte das BerGer. nicht zu treffen, denn es hatte entscheidend nicht auf die objektiven Verhältnisse im einzelnen, sondern auf die Glaubhaftigkeit der Erfolgsrechnung der P vor dem in Frage kommenden Tatsachenhintergrund abzustellen. Zudem hat das BerGer. von der Revision unangegriffen festgestellt, daß ein anderes Bauunternehmen einen Kaufpreis von 1,7 Mio. DM angeboten hatte. Diesen hat die P in einem rechtlich nachvollziehbaren Rahmen überboten.