NJW 1999, 425
Anm. von Karsten Schmidt NJW 1999, 400

1.  Die Übergabe der Sache vom Veräußerer an den Erwerber kann auf Geheiß des Veräußerers durch einen Dritten und zugleich auf Geheiß des Erwerbers an eine von ihm bestimmte Person erfolgen, auch wenn diese ihm absprachewidrig nicht den Besitz vermittelt.
2.  Veräußert ein Kaufmann Waren außerhalb seines - nicht auf Veräußerungsgeschäfte angelegten - Geschäftsbetriebs, sind erhöhte Anforderungen an den guten Glauben des Erwerbers gem. § 366 HGB zu stellen.
3.  Muß der Erwerber nach den Umständen mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt des Vorlieferanten seines Vertragspartners rechnen, so handelt er grob fahrlässig, wenn er die Abtretung der Kaufpreisforderung vertraglich (wirksam) ausschließt und keine Erkundigungen über das Verfügungsrecht und/oder die Eigentumsverhältnisse an der Kaufsache einzieht.
4.  Der Ausschluß petitorischer Einwendungen (§ 863 BGB) gegenüber dem Besitzentziehungsanspruch (§ 861 BGB) gilt jedenfalls dann nicht, wenn über diesen letztinstanzlich entschieden wird und das Recht des Besitzers zum Besitz feststeht.

Die Bekl., eine Energieversorgungsgesellschaft, schloß mit dem ihr gegenüber als "Baumaschinenvermietung" auftretenden L im Oktober 1992 einen Mietoptionsvertrag über fünf Hubarbeitsbühnen und am 20. 11. 1992 einen Kaufvertrag über zehn fabrikneu auszuliefernde Hubarbeitsbühnen zum Preis von 854200 DM netto. L hatte diese zehn Geräte seinerseits im September 1992 bei der S.-OHG bestellt. Zur Finanzierung der Bestellung veranlaßte er die Kl., ein Leasingunternehmen, im Dezember 1992 zum Eintritt in diesen Vertrag und schloß mit ihr namens der von ihm neben seinem Vermietungsunternehmen geführten L Bauausführung GmbH  einen Mietkaufvertrag über die noch zu liefernden, angeblich von der GmbH an die Bekl. weiterzuvermietenden Arbeitsbühnen. Zugleich trat die GmbH ihre Ansprüche aus dem angeblich mit der Bekl. bereits  geschlossenen Untermietvertrag an die Kl. ab. Diese ließ der Bekl. eine Abtretungsanzeige zukommen. In der Zeit vom 27. 1. bis 24. 2. 1993 wurden die zehn Hubarbeitsbühnen, die gemäß Vereinbarung der Kl. mit der S-OHG mit Zahlung des Kaufpreises in das Eigentum der Kl. übergehen sollten, durch die S-GmbH, eine Schwestergesellschaft der OHG, auf dem Gelände der Bekl. an L ausgeliefert. Er übergab sie jeweils samt den dazugehörenden Betriebsunterlagen an die Bekl. in Erfüllung des zwischen ihm und ihr abgeschlossenen Kaufvertrages. Die Kl. zahlte den Kaufpreis an die S-GmbH am 10. 2. 1993. Die Bekl. beglich den von ihr mit L vereinbarten Kaufpreis durch Zahlung an ihn im März 1993. Die L-GmbH zahlte den Mietzins aus ihrem Vertrag mit der Kl. nur bis April 1994. Die Kl. kündigte deshalb diesen Vertrag  fristlos mit Schreiben vom 15. 7. 1994 und verlangte von der Bekl. vergeblich Herausgabe der Arbeitsbühnen. Eine von ihnen, die sich im Juli 1994 zu Wartungsarbeiten bei L befand, hat die Kl. in Besitz genommen. Mit ihrer Klage hat die Kl. von der Bekl. primär Schadensersatz in Höhe von 594222,22 DM verlangt. Hilfsweise hat sie Herausgabe der bei der Bekl. verbliebenen neun Arbeitsbühnen sowie die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für die aus ihrer Herausgabeverweigerung entstandenen Schäden begehrt. Die Bekl. hat widerklagend Herausgabe der von der Kl. in Besitz genommenen Hubarbeitsbühne verlangt. Das LG hat den Hilfsanträgen der Kl. stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das OLG hat auf die Berufung der Bekl. - unter Zurückweisung der Berufung der Kl. - die Klage insgesamt abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Die Revision war begründet. Sie führte zur Teilaufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Aus den Gründen:

I. Die Kl. hat an den teils vor, teils nach ihrer Kaufpreiszahlung gelieferten Hebebühnen Eigentum erworben. Sie ist am 23./29. 12. 1992 in den zwischen L und der S-OHG abgeschlossenen Kaufvertrag vom 22. 9. 1992 eingetreten und hat sich mit dieser dahin geeinigt, daß das Eigentum an den Arbeitsbühnen mit Zahlung des Kaufpreises auf sie, die Kl., übergehe (§§ 455, 929 S. 1, 158 I BGB). Die S-OHG konnte sich zur Abwicklung des Auftrags unter Einschluß der Übergabe gem. § 929 S. 1 BGB ohne weiteres der S-GmbH bedienen (vgl. BGHZ 36, 56 [60f.] = NJW 1962, 299 = LM § 546 ZPO Nr. 42). Die Übergabe an die Kl. als Erwerberin (§ 929 S. 1 BGB) erfolgte auf deren Geheiß durch Auslieferung der Arbeitsbühnen an L, auf den auch die von ihm unterzeichneten Lieferscheine entsprechend seiner ursprünglichen, von der Kl. übernommenen Bestellung ausgestellt waren. Für einen Geheißerwerb durch Übergabe an einen von dem Erwerber benannten Dritten ist nicht erforderlich, daß dieser ihm den Besitz vermittelt (vgl. BGH, NJW 1973, 141f. = LM § 929 BGB Nr. 22). Es genügt die weisungsgemäße Auslieferung durch den Veräußerer (S) an den von dem Erwerber (Kl.) benannten Dritten (vgl. Staudinger/Wiegand, BGB, 13. Aufl., § 929 Rdnr. 63). Da die S-OHG mit der Abwicklung des Geschäfts über die S-GmbH und mit der Zahlung an diese ersichtlich einverstanden war (§ 362 II BGB), entfiel ihr Eigentumsvorbehalt aufgrund der Zahlung der Kl.
II. Die Kl. hat ihr Eigentum an den Hubarbeitsbühnen nicht  alsbald durch gutgläubigen Eigentumserwerb der Bekl. von L gem. § 366 HGB verloren. Auch ein Eigentumserwerb der Bekl. gem. § 932 BGB, den das BerGer. offengelassen hat, scheidet unter den vorliegenden Umständen aus.
1. Das BerGer. meint, die Anwendung des § 366 HGB scheitere nicht daran, daß die Veräußerung von Baugeräten nicht zum Geschäftsbetrieb der "Einzelfirma L" als Baumaschinenvermietung gehört habe, weil gem. § 343 II (in der vor dem HRefG 1998 geltenden Fassung) HGB auch die Nebengeschäfte eines Kaufmanns als Handelsgeschäfte anzusehen seien. Es übersieht dabei, daß die §§ 366, 343 HGB die Kaufmannseigenschaft des Veräußerers voraussetzen (vgl. Wagner, in: Röhricht/Graf v.Westphalen, HGB, § 366 Rdnr. 3 m.w. Nachw.) und der Vermietungsunternehmer L, mangels Betriebes eines Handelsgewerbes i.S. von § 1 HGB a.F., Kaufmann nur im Falle seiner Eintragung im Handelsregister sein konnte (§ 2 HGB a.F.). Ob diese - vom BerGer. nicht festgestellte - Voraussetzung hier vorlag, kann aber aus nachfolgenden Gründen ebenso dahinstehen wie die Rechtsfrage, ob § 366 HGB auch auf Geschäfte mit einem nichteingetragenen Scheinkaufmann zu erstrecken ist (vgl. dazu Baumbach/Hopt, HGB, 29. Aufl., § 366 Rdnr. 4 m.w. Nachw.).
2. Das BerGer. ist rechtsfehlerhaft zu der Annahme gelangt, die Bekl. habe ohne grobe Fahrlässigkeit von der Verfügungsbefugnis des L ausgehen dürfen. Der Begriff der groben Fahrlässigkeit ist zwar ein Rechtsbegriff. Die Feststellung der Voraussetzungen ist jedoch tatrichterliche Würdigung und mit der Revision nur beschränkt angreifbar. Der Nachprüfung unterliegt aber jedenfalls, ob der Tatrichter den Rechtsbegriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades des Verschuldens wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (vgl. BGH, NJW 1994, 2093 [2094] = LM H. 10/1994 § 935 BGB Nr. 5 m.w. Nachw.). Letzteres ist hier der Fall. Das BerGer. läßt eine sachgerechte Würdigung der Tatsache, daß L nicht als berufsmäßiger Händler aufgetreten ist, vermissen und beachtet den Erfahrungssatz nicht, daß ein Einzelunternehmer von ihm zu beschaffende Verkaufsobjekte mit hohem Wert regelmäßig nicht aus Eigenmitteln vorfinanzieren kann.
a) Zwar darf derjenige, der bei einem Händler im Rahmen von dessen Geschäftsbetrieb eine Ware kauft, bei Fehlen sich aufdrängender gegenteiliger Anhaltspunkte von dessen Verfügungsbefugnis ausgehen (vgl. BGH, NJW 1975, 735 = LM § 366 HGB Nr. 13; Baumbach/Hopt, § 366 Rdnr. 6). L ist aber der Bekl. gegenüber nicht als berufsmäßiger Händler, sondern als Vermieter von Baumaschinen aufgetreten. Sowohl sein ursprüngliches Vermietungsangebot als auch dessen teilweise Annahme durch die Bekl. im Schreiben vom 7. 10. 1992 und insbesondere die Bestellung der zehn Hubarbeitsbühnen im Schreiben der Bekl. vom 20. 11. 1992 weisen die "Firma L" als "Baumaschinenvermietung" aus. Es ist anerkannt, daß bei Veräußerungsgeschäften außerhalb des gewöhnlichen oder ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs des Veräußerers erhöhte Anforderungen an den guten Glauben des Erwerbers zu stellen sind (vgl. BGH, NJW 1989, 895 [897] = LM § 305 BGB Nr. 47; BGH, WM 1964, 1193 [1195]; Canaris, in: Staub, GroßKomm. z. HGB, 3. Aufl., § 366 Anm. 39). Zum gewöhnlichen Betrieb eines Baumaschinenvermieters mag der gelegentliche Verkauf einer gebrauchten Maschine noch gehören, nicht aber den Verkauf von zehn hochwertigen, fabrikneuen Maschinen zum Preis von ca. 854000 DM netto. Hinzu kommt die vom BerGer. rechtsfehlerfrei nicht im Zusammenhang mit den vorgenannten Umständen gewürdigte Abtretungsanzeige der Kl., wonach die GmbH ihre Ansprüche aus dem angeblichen Untermietvertrag an die Kl. abgetreten hatte. Diese Anzeige wurde von einem Mitarbeiter der Bekl. durch seine Unterschrift unter dem 18. 1. 1993 bestätigt. Er hat dabei allerdings das Wort "einverstanden" sowie die - von ihm anscheinend für einen Irrtum gehaltenen - Angaben über die Untervermietung von zehn Hubarbeitsbühnen durch die L-GmbH an die Bekl. gestrichen und stattdessen deren Bestellnummer aus dem von ihr mit L abgeschlossenen Mietvertrag (über fünf Hubarbeitsbühnen) vom Oktober 1992 eingesetzt. Gleichwohl muß sich die Bekl. bzw. ihr für Vertragsschlüsse zuständiges Organ die von der Abtretungsanzeige erlangte Kenntnis  dieses "Wissensvertreters", der ersichtlich damit betraut war, nach außen eigenständig Aufgaben zu erledigen, wichtige Informationen zur Kenntnis zu nehmen und sie weiterzuleiten, entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen (vgl. BGHZ 117, 104 [106f.] = NJW 1992, 1099 = LM H. 5/1992 § 463 BGB Nr. 62; BGHZ 132, 30 [35] = NJW 1996, 1339 = LM H. 6/1996 § 463 BGB Nr. 75; BGH, NJW 1996, 1205 = LM H. 6/1996 § 166 BGB Nr. 35). Schon aufgrund der dargelegten Gesamtumstände hätte für die Bekl. als Aktiengesellschaft und damit im Geschäftsleben erfahrener Kaufmann (vgl. dazu Quack, in: MünchKomm., 3. Aufl., § 932 Rdnr. 36 m.w. Nachw.) Anlaß bestehen müssen, sich hinsichtlich der Verfügungsbefugnis des L zu vergewissern.
b) Unabhängig davon mußte sich der Bekl. aufdrängen, daß ein Einzelunternehmer wie L auf Bestellung eines Kunden vom Hersteller zu beschaffende Verkaufsobjekte im Wert von ca. 850000 DM nicht vor ihrer Weiterveräußerung aus verfügbaren Eigenmitteln vorfinanzieren kann. Sie mußte daher mit einem Eigentumsvorbehalt der Lieferantin oder mit Sicherungsrechten Dritter an den Hubarbeitsbühnen rechnen, was einer Gutgläubigkeit i.S. vom § 932 BGB entgegensteht. Ein guter Glaube an die Verfügungsbefugnis des L (§ 366 HGB) ließe sich unter diesen Umständen allenfalls auf die Annahme gründen, er sei von der Vorlieferantin oder einem sonstigen Berechtigten zur Weiterveräußerung ermächtigt, was beim An- und Verkauf fabrikneuer hochwertiger Ware regelmäßig dann geschieht, wenn diese unter verlängertem Eigentumsvorbehalt, also gegen Abtretung der Ansprüche aus einem Weiterverkauf der Ware, an einen Zwischenhändler geliefert wird. Auch auf dieser Grundlage scheidet jedoch eine Gutgläubigkeit der Bekl. i.S. von § 366 HGB aus, weil sie die Maschinen bei L ausweislich ihrer schriftlichen Bestellung vom 20. 11. 1992 nach Maßgabe ihrer "umseitigen allgemeinen Einkaufsbedingungen" bestellt hat und diese eine Abtretung der Kaufpreisforderung nur mit schriftlicher  Einwilligung der Bekl. zulassen, deren Erteilung nicht vorgetragen oder ersichtlich ist. Nimmt in einem solchen Fall der Zweitkäufer keine Erkundigungen (insbesondere beim Vorlieferanten) über das Verfügungsrecht oder die Eigentumsverhältnisse vor, so nimmt er die Vereitelung eines etwaigen verlängerten Eigentumsvorbehalts in Kauf und handelt daher grob fahrlässig (vgl. BGHZ 77, 274 [278] = NJW 1980, 2245 = LM § 932 BGB Nr. 33). Im Ergebnis kann daher die Bekl. weder hinsichtlich des Eigentums noch hinsichtlich der Verfügungsbefugnis des L zur Eigentumsübertragung an den Arbeitsbühnen gutgläubig gewesen sein. Daran ändert unter den vorliegenden Umständen nichts, daß sie bis dahin reibungslose Geschäftsbeziehungen zu L unterhalten haben will und ihr von L die Betriebsunterlagen für die Geräte sowie der Kfz-Brief für ein mitgeliefertes Fahrzeug übergeben wurden.
IV. Da weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden:
1. Der von der Kl. geltend gemachte und ihr von dem LG zuerkannte Herausgabeanspruch an den neun Hubarbeitsbühnen steht der Kl. gem. § 985 BGB gegenüber der Bekl. zu. Einer Berichtigung bedurfte das erstinstanzliche Urteil lediglich hinsichtlich der Erzeugernummer der von der Bekl. herauszugebenden Hubarbeitsbühne. Die Kl. hat in zweiter Instanz klargestellt, daß die Arbeitsbühne mit der ursprünglich  angegebenen Erzeugernummer 18022, deren Besitz die Bekl. bestritten hat, in Wahrheit die Erzeugernummer 18017 aufweist. Die Bekl. hat den Besitz dieser Hebebühne nicht bestritten.
2. Gemäß §§ 990 I, II, 286 I BGB ist auch der Antrag der Kl. auf Feststellung der Verpflichtung der Bekl. zum Ersatz jedes  weiteren, der Kl. durch die Nichterfüllung ihres Herausgabeverlangens gegenüber der Bekl. seit 18. 7. 1994 bis zur Herausgabe der neun Geräte entstandenen Schadens begründet. Diese Ersatzansprüche umfassen nicht den mit dem Hauptantrag der Kl. geltend gemachten, in den Vorinstanzen abgewiesenen und mit der Revision nicht weiterverfolgten Anspruch der Kl. auf Schadensersatz gem. § 286 II BGB wegen des durch die Herausgabeverweigerung der Bekl. bedingten Verlustes ihrer Rechte aus einer Rückkaufsvereinbarung mit der S-OHG. Es verbleiben aber Ersatzansprüche wegen sonstiger Vorenthaltungsschäden (z.B. Wertverlust, Abnutzung) aus §§ 990 I, II, 286 I, 287 BGB.
3. Die Widerklage auf Herausgabe der im Besitz der Kl. befindlichen Hubarbeitsbühne ist unbegründet, weil feststeht, daß die Kl. an ihr ein Besitzrecht als Eigentümerin hat. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn sie sich den Besitz an dieser Arbeitsbühne ohne den - maßgeblichen - Willen des L als unmittelbaren Besitzers, bei dem sich die Arbeitsbühne seinerzeit zu Reparaturzwecken befand, durch verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB) verschafft haben sollte, was der Tatbestand des Berufungsurteils offen läßt. Denn der Ausschluß petitorischer Einwendungen des Besitzers gem. § 863 BGB gilt seinem Sinn und Zweck nach bei Entscheidungsreife des von dem Besitzer beanspruchten Rechts zum Besitz nach dem Rechtsgedanken des § 864 II BGB jedenfalls dann nicht, wenn über das Besitzrecht letztinstanzlich - wenn auch incidenter - entschieden wird und der Herausgabekl. die Sache sogleich wieder an den Besitzberechtigten herausgeben müßte (vgl. dazu BGHZ 73, 355 [359] = NJW 1979, 1358 = LM § 863 BGB Nr. 2).