BGHZ 73, 355
bestätigt durch BGH
NJW 1999, 425
Vgl. auch BGHZ 79, 232
a) Sind eine Besitzschutzklage (§ 861 BGB)
und eine auf das Recht zum Besitz gestützte Widerklage des Eigentümers
(§ 985 BGB) gleichzeitig entscheidungsreif und erscheint jede für
sich begründet, so ist die Klage abzuweisen und der Widerklage stattzugeben
(Ergänzung zu BGHZ 53,166).
b) Ersatz des Nutzungsschadens, der in der
Beeinträchtigung der Möglichkeit liegt, die Sache zu gebrauchen,
kann ein nichtberechtigter Besitzer von dem zur Nutzung Berechtigten nicht
verlangen, auch wenn dieser ihm den Besitz im Wege verbotener Eigenmacht
entzogen hat.
Der Kläger kaufte beim Beklagten, einem Pferdehändler,
im November 1975 das Pferd »Duell« für 17 500 DM, behielt
sich aber nach seiner Darstellung ein Umtauschrecht vor. Da er mit »Duell«
nicht zufrieden war, kam es im Mai 1976 zu Verhandlungen der Parteien,
in deren Folge der Beklagte das Pferd beim Kläger abholte und diesem
die Stute »Formosa«, für die ein Kaufpreis von 13 500
DM genannt wurde, zum Ausprobieren übergab. Der Kläger, der behauptet,
man sei sich über die Rücknahme von »Duell« und -
für den Fall, daß der Kläger »Formosa« nehme
- darüber einig gewesen, daß der Beklagte dem Kläger 3500
DM zurückerstatten sollte, teilte dem Beklagten mit Schreiben vom
5. Juli 1976 mit, er habe sich entschieden und behalte »Formosa«.
Der Beklagte nahm die Stute am 8. Juli 1976 ohne
Wissen des Klägers wieder an sich, worauf der Kläger eine einstweilige
Verfügung auf Herausgabe an einen Gerichtsvollzieher als Sequester
erwirkte. Inzwischen hat die Stute gefohlt.
Die Parteien verlangen wechselseitig - der Beklagte
mit einer in der Berufungsinstanz erhobenen Widerklage - Zustimmung des
Gegners zur Herausgabe der Stute durch den Gerichtsvollzieher. Außerdem
nimmt der Kläger den Beklagten auf Nutzungsentschädigung seit
dem 9. Juli 1976 und auf Herausgabe des Fohlens in Anspruch. Das Landgericht
hat der Klage stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen und
den Kläger auf die Widerklage zur Einwilligung in die Herausgabe der
Stute verurteilt. Die Revision des Klägers blieb ohne Erfolg.
Aus den Gründen:
I. Der wechselseitig geltend gemachte Anspruch auf Freigabe der Stute
1. Der Kläger hat mit seinem Klagebegehren
sowohl einen (sog. possessorischen) Besitzschutzanspruch (§ 861 BGB)
als auch einen (sog. petitorischen) Herausgabeanspruch nach §§
985,1007 BGB geltend gemacht. Der Beklagte hat in der Berufungsinstanz
eine ausschließlich auf das Recht zum Besitz aufgrund seines Eigentums
gestützte (petitorische) Widerklage erhoben.
a) Die Zulässigkeit der Widerklage hat das
Berufungsgericht zutreffend bejaht; die Revision nimmt dies auch hin. In
BGHZ 53,166,169 hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden,
daß sich weder aus § 33 ZPO, noch aus § 863 BGB durchgreifende
Bedenken gegen die Zulässigkeit einer petitorischen Widerklage gegenüber
einer Besitzschutzklage ergeben. Dieser Entscheidung, die im Schrifttum
Zustimmung gefunden hat (Hagen JuS 1972,124; Kregel in RGRK zum BGB 12.
Aufl. § 861 Rdn. 12; Erman/H. P. Westermann, BGB 6. Aufl. § 863
Rdn. 3; Palandt/Bassenge, BGB 37. Aufl. § 863 Anm. 2; Baur, Sachenrecht
9. Aufl. § 9 III 1 S. 71; weitere Nachweise zum Schrifttum in BGHZ
aaO), tritt der erkennende Senat bei. Das Bedenken Schwabs (Rosenberg/Schwab,
Zivilprozeßrecht 12. Aufl. § 99 II 2c S. 526 Fußn. 526),
danach würden in einem Urteil widersprechende Entscheidungen zu Klage
und Widerklage möglich, trifft, wie noch auszuführen sein wird,
nicht zu.
b) Das Berufungsgericht hält - und insoweit
ist kein Rechtsfehler erkennbar - an sich einen Anspruch des Klägers
auf Wiedereinräumung des Besitzes für gegeben, weil der Beklagte
mit der Wegnahme der Stute am 8. Juli 1976 verbotene Eigenmacht begangen
habe (§§ 858,861 Abs. 1 BGB). Es sieht sich jedoch zu einer Aufrechterhaltung
der vom Landgericht ausgesprochenen Verurteilung des Beklagten unter Heranziehung
dieser Anspruchsgrundlage außerstande, weil der vom Beklagten mit
der Widerklage geltend gemachte Herausgabeanspruch entscheidungsreif und
aus § 985 BGB begründet sei; Klage und Widerklage könnten
nicht zugleich Erfolg haben; denn das würde bedeuten, daß sowohl
der Beklagte als auch der Kläger jeweils der Herausgabe des Pferdes
an den Gegner zustimmen müßten; solange das Recht des Besitzstörers
zum Besitz in einer - wenn auch noch nicht rechtskräftigen - Entscheidung
festgestellt sei oder gleichzeitig festgestellt werde, sei einer Besitzschutzklage
in entsprechender Anwendung des § 864 Abs. 2 BGB der Erfolg zu versagen.
Dieser Rechtsstandpunkt ist jedenfalls für
die hier vorliegende Fallgestaltung zutreffend.
aa) Gegenüber den Besitzschutzansprüchen
aus §§ 861,862 BGB ist gemäß § 863 BGB die Berufung
des Besitzstörers auf eine materielle Berechtigung zum Besitz ausgeschlossen.
Sinn dieser Einwendungsbeschränkung ist es, dem Besitzer die rasche
Wiederherstellung seines durch verbotene Eigenmacht beeinträchtigten
Besitzstandes zu ermöglichen; die gerichtliche Durchsetzung der Besitzschutzansprüche
soll nicht dadurch verzögert werden können, daß zunächst
über ein vom Beklagten geltend gemachtes Recht zum Besitz verhandelt
und in einem möglicherweise langwierigen Verfahren Beweis erhoben
wird (BGHZ 53,166,169 m. w. Nachw.). Die Regel des § 863 BGB gilt
jedoch nicht ohne Ausnahme. Gemäß § 864 Abs. 2 BGB erlischt
ein nach §§ 861,862 BGB begründeter Anspruch, wenn nach
der Verübung der verbotenen Eigenmacht durch rechtskräftiges
Urteil festgestellt wird, daß dem Täter ein Recht an der Sache
zusteht, vermöge dessen er die Herstellung eines seiner Handlungsweise
entsprechenden Besitzstandes verlangen kann.
bb) Im Gegensatz zur - offenbar im Hinblick auf
den Gesetzeswortlaut - allgemein vertretenen Ansicht, der Besitzschutzanspruch
könne nicht durch ein nur vorläufig vollstreckbares Urteil entfallen
(Kregel aaO § 864 Rdn. 3; Staudinger/Seuffert, BGB 11. Aufl. §
864 Rdn. 2 Bem. 2 e; Soergel/Mühl, BGB 11. Aufl. § 864 Rdn. 7;
Erman/H. Westermann aaO § 864 Rdn. 5; Palandt/Bassenge aaO §
864 Anm. b), befürwortet Hagen (aaO), dem das Berufungsgericht sich
anschließt, eine »differenzierende« Analogie zu §
864 Abs. 2 BGB: der Besitzschutzanspruch sei auch solange auszuschließen,
als das petitorische Gegenrecht in vorläufiger Weise - sei es auch
durch ein (nur) vorläufig vollstreckbares Urteil - gerichtlich anerkannt
sei. Er verweist darauf, daß einige Oberlandesgerichte - von der
Literatur gebilligt (vgl. die zuletzt zitierten Kommentarstellen) - ausgesprochen
haben, eine zugunsten des Besitzstörers erlassenen einstweilige Verfügung
müsse im Besitzschutzprozeß berücksichtigt werden (OLG
Dresden Recht 1911 Nr. 1020; OLG Naumburg JW 1932,1461 mit ablehnender
Anmerkung Matthiessen; OLG Kiel JW 1932,3640; OLG Dresden JW 1937, 2829;
OLG Dresden Recht [Monatsbeilage zu Deutsche Justiz] 1941 Nr. 2922).
Der jetzige Streitfall gibt keinen Anlaß,
auf diesen Fragenkreis insgesamt näher einzugehen. Hier geht es nur
darum, ob die Vorschriften über den Besitzschutz das Gericht zwingen,
einem Wiederherstellungsbegehren gemäß § 861 BGB stattzugeben,
obwohl eine - gleichzeitig entscheidungsreife - Widerklage, die auf ein
Recht zum Besitz gestützt wird, sich als begründet erweist. Diese
Frage ist weder in § 863 BGB noch in § 864 Abs. 2 BGB geregelt.
Die Gesetzeslücke läßt sich dadurch
schließen, daß ein aus einem (materiellen) Recht zum Besitz
hergeleiteter und darüber hinaus auch entscheidungsreifer Widerklageanspruch
zuzuerkennen, der ausschließlich aus den Besitzschutzvorschriften
hergeleitete Klageanspruch dagegen abzuweisen ist. Denn in einem solchen
Fall steht für das erkennende Gericht fest, daß der Besitz an
der Sache im Endergebnis dem Widerkläger zusteht. Die Sachlage ist
derjenigen in § 864 Abs. 2 BGB vergleichbar: Wenn der Richter an ein
rechtskräftiges Urteil, das die Berechtigung des Beklagten zum Besitz
endgültig ausspricht, gebunden ist, muß es bei Entscheidungsreife
des vom Beklagten verfolgten Rechts auf Besitz gleichermaßen als
eine zwecklose Weiterung (Denkschrift zum Entwurf eines Bürgerlichen
Gesetzbuches, Reichstagsdrucks. Nr. 87a der IV. Session der 9. Legislaturperiode,
1895/96 S. 113; ähnlich Motive III S. 131) gelten, wollte man dem
Kläger die Verfolgung seines Besitzschutzanspruchs noch fürderhin
ermöglichen. Dies gilt unabhängig davon, ob die das Recht des
Widerklägers zum Besitz bejahende Entscheidung vorläufig vollstreckbar
ist oder ob sie - wenn wie hier die Verurteilung des Klägers zur Abgabe
einer Willenserklärung erfolgt (§ 894 Abs. 1 ZPO) - eine Vollstreckungswirkung
erst mit Rechtskraft haben kann. Die von der Revision angedeuteten Lösungsmöglichkeiten,
entweder die (petitorische) Widerklage nur als Feststellungsklage zuzulassen
oder ein den Widerklageanspruch zuerkennendes Urteil nicht für vorläufig
vollstreckbar zu erklären, gibt es nach geltendem Prozeßrecht
nicht.
2. Das Berufungsgericht hält den Widerklageanspruch
gemäß § 985 BGB für begründet. Die »aus
dem früheren Besitz des Klägers gemäß § 1006
BGB für sein Eigentum sprechende Vermutung«, sei nämlich
durch den Beweis »entkräftet«, daß keine Eigentumsübertragung
an ihn stattgefunden habe. Da der Kläger ein etwaiges Umtauschrecht
hinsichtlich des im November 1975 gekauften »Duell« jedenfalls
innerhalb angemessener, kurzer - im Mai 1976 verstrichener - Frist hätte
ausüben müssen, sei davon auszugehen, daß die Parteien
neue Vertragsverhandlungen aufgenommen hätten, die noch nicht zu einer
vertraglichen Einigung geführt hätten; die wechselseitige Übergabe
der Pferde sei nur zur Vorbereitung des beabsichtigten Vertragsschlusses
erfolgt, weil beide Parteien - nicht nur der Kläger, wie dieser vorträgt
- Gelegenheit erhalten sollten, die ihnen übergebenen Tiere auf Tauglichkeit
und Wert zu überprüfen; zudem habe es an einer Preisvereinbarung
gefehlt.
a) Die Revision meint, im Hinblick auf das - in
der Revisionsinstanz zu unterstellende - im Herbst 1975 verbindlich vereinbarte
Umtauschrecht sei für einen Umtausch des »Duell« gegen
»Formosa« ein neuer Vertrag nicht erforderlich gewesen; zumindest
habe der Kläger hiervon ausgehen dürfen, denn der Beklagte habe
bei den Verhandlungen im Mai 1976 nicht geltend gemacht, daß er das
Umtauschrecht des Klägers wegen Zeitablaufs nicht mehr anerkennen
wolle. Die Revision übersieht dabei jedoch, daß es selbst bei
einem verbindlichen Vorbehalt eines Umtauschrechts im November 1975 an
einer Vereinbarung über die »Ersatzware« und deren Preis
fehlte; in solchen Fällen bedarf es stets des Abschlusses eines neuen,
auf Rückgängigmachung des alten Vertrages und auf Erwerb der
Tauschware gerichteten Vertrages (vgl. Senatsurteil vom 17. Dezember 1962
- VIII ZR 143/61 = LM BGB § 273 Nr. 16).
b) Die - vom Berufungsgericht als wichtiges Indiz
gegen eine im Mai 1976 bereits bindend gewordene Vereinbarung der Parteien
gewertete - Feststellung, der Beklagte habe sich eine Erprobung des »Duell«
vorbehalten, greift die Revision ohne Erfolg an. Das Berufungsgericht hat
als letztlich entscheidend gewertet, daß ein Pferdehändler ein
Pferd nicht ungeprüft zurücknehme, das er vor mehr als sechs
Monaten aus der Hand gegeben habe. Einen Erfahrungssatz dieses Inhalts
durfte das Berufungsgericht - entgegen der Auffassung der Revision - durchaus
zugrunde legen.
Da das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt
hat, daß die Verhandlungen der Parteien im Mai 1976 noch nicht mit
einem Vertragsschluß endeten, kann auf sich beruhen, ob insoweit
überhaupt den Beklagten die Beweislast treffen würde, wie die
Revision meint; ob sich aus § 1006 BGB eine - auch vom Berufungsgericht
angenommene - Vermutung für das Eigentum des Klägers an »Formosa«
herleiten läßt, ist zweifelhaft, weil naheliegt, daß der
Kläger infolge der Übergabe des Pferdes zum Ausprobieren lediglich
Fremdbesitz erworben hat; wenn in einem solchen Fall der Besitzer sich
später wie ein Eigenbesitzer verhält, muß er beweisen,
daß sich sein Fremdbesitz auf rechtsmäßige Weise in Eigenbesitz
verwandelt hat (vgl. Senatsurteil vom 20. Dezember 1967 - VIII ZR 186/65
= WM 1968,406).
c) Mangels einer bindenden Umtauschvereinbarung
erschöpften sich die Rechtsbeziehungen der Parteien hinsichtlich der
im Mai 1976 wechselseitig übergebenen Pferde darin, daß jeder
das - weiterhin dem anderen gehörende - Pferd bis auf weiteres probeweise
benutzen durfte. Deshalb ist dem Berufungsgericht auch insoweit beizutreten,
als es ein noch bestehendes (materielles) Recht des Klägers zum Besitz
von »Formosa«, das dieser dem Herausgabeanspruch des Beklagten
aus § 985 BGB entgegenhalten könnte (§ 986 Abs. 1 BGB),
verneint. Das Recht des Klägers zum Besitz von »Formosa«,
das sich daraus ergab, daß der Beklagte ihm die Stute zum Ausprobieren
überlassen hatte, konnte der Beklagte spätestens einseitig beenden,
als sich aus seiner Sicht die Vertragsverhandlungen zerschlagen hatten;
das war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei Abholung der
Stute am 8. Juli 1976 der Fall.
II. Anspruch des Klägers auf Nutzungsentschädigung
1. Das Berufungsgericht verneint einen solchen
Anspruch, weil der Kläger zu dem Zeitpunkt, von dem ab er Nutzungsausfall
verlangt (9. Juli 1976), kein Recht zum Besitz von »Formosa«
und daher auch kein Recht auf Nutzung mehr gehabt habe. Auch diese Beurteilung
hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
2. Als Anspruchsgrundlage kommen nur § 823
Abs. 1 - und zwar als geschütztes Rechtsgut der unmittelbare Besitz
- sowie §§ 823 Abs. 2,858 BGB in Betracht. Die Frage, ob auch
der nichtberechtigte - wie hier - oder nur der berechtigte Besitzer Schadensersatz
verlangen kann, ist umstritten (vgl. dazu Medicus AcP 1965,115 ff, 120;
Wieser JuS 1970,557 und NJW 1971,597 jeweils m. w. Nachw.; BGH Urteile
vom 29. September 1958 - VII ZR 121/57 = WM 1958,1481 und vom 9. März
1976 - VI ZR 137/74 = WM 1976,583,584). Der Kläger macht hier den
Schaden geltend, der in der Beeinträchtigung der Möglichkeit
liegt, die Sache zu gebrauchen. Ersatz eines solchen Schadens kann derjenige,
dem ein Recht auf Nutzung nicht zustand, von dem zur Nutzung Berechtigten
nicht verlangen, auch wenn dieser ihm den Besitz im Wege verbotener Eigenmacht
entzogen hat. Denn in einem solchen Fall war der Besitzer verpflichtet,
die Nutzungen zu unterlassen und dem Berechtigten die Nutzungsmöglichkeit
einzuräumen. Aus den Besitzschutzvorschriften (§§ 858 ff
BGB), die nur verhindern sollen, daß der Berechtigte den Zustand,
auf den er Anspruch hat, eigemächtig herbeiführt, läßt
sich nichts Gegenteiliges herleiten.
III. ...
IV. Anspruch des Klägers auf Herausgabe des
Fohlens
Da das Muttertier dem Beklagten gehört, könnte
der Kläger Eigentum an dem Fohlen nur aufgrund gutgläubigen Eigenbesitzes
an der Stute gemäß § 955 Abs. 1 BGB erworben haben. Das
Berufungsgericht verneint dies, weil der Kläger den Mangel seines
Rechts zum Eigenbesitz an »Formosa« vor der Geburt des Fohlens
entweder gekannt oder - im Hinblick auf den anhängigen Rechtsstreit
- grob fahrlässig nicht gekannt habe. Das ist jedenfalls im Ergebnis
zutreffend. Dabei kann auf sich beruhen, ob das Berufungsgericht überhaupt
davon ausgehen durfte, der Kläger habe die Stute bei Geburt des Fohlens
- sie befand sich damals schon beim Sequester - in Eigenbesitz gehabt.