Reichweite der Mangelvermutung in § 476 BGB: Ausschluß der Vermutung wegen Unvereinbarkeit mit der Art der Sache bzw. des Mangels

OLG Stuttgart, Urteil vom 17. November 2004 - 19 U 130/04 (nicht rechtskräftig)

Fundstelle:

noch nicht bekannt

Zentrale Probleme:

s. die Anm. zu BGH NJW 2004, 2299. Es geht um die Frage der Reichweite der Mängelvermutung. Das OLG steht zu Recht auf dem Standpunkt, daß § 476 BGB bei gebrauchten Sachen nicht grundsätzlich unanwendbar ist. Allerdings ist der hier vorliegende Mangel (Lack- und Blechschaden am Kotflügel) wohl in der Tat wegen der Art des Mangels von der Vermutung ausgeschlossen. Das OLG sieht das mit schwer nachvollziehbarer Begründung anders. Es ist der Auffassung, daß es dabei darauf ankäme, ob der Mangel, wäre er bei Gefahrübergang vorhanden gewesen, auf Grund der dem Unternehmer zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten hätte erkannt werden können. Erst wenn dies nicht der Fall sei, sei die Mängelvermutung ausgeschlossen. S. hiergegen aber OLG Stuttgart v. 18.1.2005 - 10 U 179/04 = ZGS 2005, 276, wo ein anderer Senat des OLG dieser Ansicht ausdrücklich entgegentritt.
Der BGH hat die Ansicht des Senats in der vorliegenden Entscheidung aber bestätigt, s. BGH v. 14.9. 2005 - VIII ZR 363/04.
Nicht ganz klar sind auch die Ausführungen zur Frage des Rücktrittsausschlusses wegen Unerheblichkeit des Mangels (§ 323 V S. 2 BGB). Sofern die Ausführungen des Gerichts so zu verstehen wären, daß dies schon deshalb nicht in Betracht käme, weil maßgebliche Pflichtverletzung die Verletzung der Nacherfüllungspflicht sei, so kann dem nicht gefolgt werden. In diesem Fall wäre dann nämlich ein Rücktrittsausschluß nie gegeben, weil die Nacherfüllungspflicht nach § 439 I auch bei Bagatellmängeln gegeben ist. Der BGH hat in der Revisionsentscheidung diesbezüglich auch zurückverwiesen.

©sl 2004

Amtl. Leitsatz:

Die beim Verbrauchsgüterkauf in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass der Sachmangel, der sich innerhalb von 6 Monaten seit Gefahrübergang zeigt, bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag, ist nicht, weil mit der Art des Mangels unvereinbar, bereits dann ausgeschlossen, wenn ein hinreichend wahrscheinlicher Rückschluss hinsichtlich des Zeitpunkts des Eintritts des Mangels ausscheidet (hier: Verformung des Kotflügels und der Stoßstange eines gebrauchten Kraftfahrzeugs durch seitliche Krafteinwirkung).

Zum Sachverhalt:

Der Kläger verlangt Rückabwicklung eines Kaufvertrages über einen Ford Fiesta.
Die Beklagte betreibt einen Handel mit Gebraucht- und Neufahrzeugen sowie eine Werkstatt mit Lackiererei.
Am 28. Oktober 2003 kaufte der Kläger, der nicht in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelte, von der Beklagten einen als Vorführwagen genutzten Ford Fiesta Ambiente, Baujahr 2001, Erstzulassung 2002, zu einem Preis von 11.500,-- €. Sowohl ein Vertreter der Beklagten als auch der Kläger unterzeichneten an diesem Tag ein mit "Gebrauchtwagen-Übergabeprotokoll" überschriebenes Formular, das nach seinem Wortlaut "Grundlage für die einjährige Sachmängelhaftung des Verkäufers gegenüber dem Käufer" sein soll. In dem Protokoll wurden, jeweils durch Abhaken einer von drei vorgegebenen Möglichkeiten, u.a. die Karosserie (Nr. 01) und die Sitze (Nr. 16) der Klassifizierung 1 sowie die Felgen der Klassifizierung 2 zugeordnet. Die Hinweise zum Gebrauchtwagen-Übergabeprotokoll enthalten u. a. folgende Festlegungen:
 

Klassifizierung 1 einwandfreier Zustand, nur geringe Gebrauchsspuren und Verschleiß, regelmäßig gewartet, voll funktionstüchtig.
Klassifizierung 2 ohne Mängel und funktionsfähig, Gebrauchsspuren und Verschleiß sind altersgerecht und laufleistungsbedingt, kein Reparaturbedarf.
Auf den Sitzen war ein Fleck vorhanden.

Der Kaufpreis wurde am Tag des Abschlusses des Kaufvertrages bezahlt und das Fahrzeug übergeben.

Mit Schreiben vom 26. November 2003 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 10. Dezember 2003 zur Erklärung der Bereitschaft zur Beseitigung folgender Mängel auf:

1. Die Felge auf der hinteren rechten Seite ist schadhaft.
2. Der Rand am Kotflügel vorne rechts ist uneben, was auf eine Nachbesserung nach einem Schadensereignis zurückzuführen sein könnte.
3. Der Rand am Kotflügel hinten links weist Lackbeschädigungen auf.
4. Auf der Sitzbank befindet sich ein großer Fleck, der vermutlich daraus resultiert, dass an dieser Stelle eine Flüssigkeit ausgelaufen ist. Flecken befinden sich des Weiteren am Beifahrersitz.

Die Beklagte bekundete ihre Bereitschaft innerhalb der gesetzten Frist, die Felge hinten rechts auszutauschen sowie den Rücksitz zu reinigen. Bezüglich der übrigen vom Kläger vorgebrachten Mängel, vertrat sie die Auffassung diese lägen nicht vor. Nachbesserungsmaßnahmen wurden nicht durchgeführt.
Nach Ablauf der gesetzten Frist erklärte der Kläger mit Schreiben vom 10. Februar 2004 den Rücktritt vom Kaufvertrag unter Aufforderung, das Fahrzeug gegen Rückzahlung des Kaufpreises spätestens bis zum 25. Februar 2003 zurückzunehmen. Das Fahrzeug wird vom Kläger weiter genutzt.
Der Kläger hat vorgetragen, das Fahrzeug sei bei der Übergabe mangelhaft gewesen, weil es den im Schreiben vom 26. November 2003 näher dargelegten Zustand aufgewiesen habe. Die Beklagte hat vorgetragen, bei der Übergabe des Fahrzeugs sei lediglich ein Kratzer über der Fahrertür festgestellt worden. Die Felge sei nicht schadhaft. Die Flecken auf den Sitzen seien übersehen worden, weil die Polster noch nicht ganz trocken gewesen seien. Im Übrigen seien keine weiteren Mängel bei Übergabe vorhanden gewesen. Eine Lackabschürfung am linken Hinterrad hätte nicht übersehen werden können. Dies hätte der Kläger auch vor dem Kauf sehen müssen.
Das Landgericht hat, u. a. sachverständig beraten, der Klage bezüglich des Zahlungsbegehrens und der Feststellung des Annahmeverzugs stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:
Das Fahrzeug sei mangelhaft. Die Karosserie entspreche nicht der vereinbarten Klassifizierung 1, weil, was der Sachverständige festgestellt habe, der vordere rechte Kotflügel und der Stoßfänger wegen einer seitlichen Krafteinwirkung leicht nach innen verformt seien. Zugunsten des Käufers streite die Bestimmung des § 476 BGB, nach welcher die Mangelhaftigkeit zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vermutet werde. Die Beklagte habe den Beweis des Gegenteils, das Nichtvorhandensein des Karosserieschadens am vorderen rechten Kotflügel zum Zeitpunkt der Übergabe, nicht geführt. Das Übergabeprotokoll sei hierzu nicht geeignet, da es nicht mit der notwendigen Sorgfalt erstellt worden sei. Auch die Vernehmung des Zeugen K... habe der Einzelrichterin nicht die Überzeugung verschaffen können, dass bei Gefahrübergang jeder Mangel tatsächlich erfasst worden sei. Die gesetzte Nachfrist sei fruchtlos abgelaufen. Die Pflichtverletzung sei erheblich, das Fahrzeug weise neben dem Schaden vorne rechts, weiter einen Schaden an der Felge sowie Flecke auf der Sitzbank auf, die sich nahezu auf die Hälfte des Polsters erstreckten. Deshalb könne offen bleiben, ob auch der Lackschaden hinten links am Radlauf den Rücktritt vom Vertrag rechtfertigen könne. Im Rahmen der Rückabwicklung seien die vom Kläger gezogenen Nutzungen einzustellen.
Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.
Sie ist der Auffassung, das Protokoll begründe auch keine Verpflichtung der Beklagten. Bei der Verformung handle es sich um eine geringe Gebrauchsspur i. S. d. Klassifizierung. § 476 BGB finde keine Anwendung. Der Mangel habe sich nicht, was die Bestimmung aber voraussetze, innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang "gezeigt". Die Verformung eines Karosserieteils trete sofort ein und entwickle sich nicht. Ferner habe das Landgericht nicht beachtet, dass die Vermutung des § 476 BGB keine Anwendung finde, wenn sie mit der Art des Mangels unvereinbar sei. Das Übergabeprotokoll sei hinsichtlich des Flecks auf der Rückbank nur deshalb unvollständig, weil dieser bearbeitet worden sei, sich der Fleck aber erst nach der Austrocknung gezeigt habe. Nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist hat die Beklagte weiter vorgetragen, das Rücktrittsrecht des Klägers sei ausgeschlossen, weil die Verformung des Kotflügels und der Stoßstange die Bagatellgrenze nicht überschreite.

Aus den Gründen:

B. Die zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet.

I.  Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, weil der Kaufvertrag am 28. Oktober 2003 abgeschlossen wurde (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Dagegen wird von der Berufung nichts erinnert.

II. Zu Recht ist das Landgericht auch zu dem Ergebnis gelangt, dass das Fahrzeug mangelhaft ist und der Käufer deshalb zum Rücktritt vom Kaufvertrag gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 BGB berechtigt war.

1. Nach § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Sache frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Dabei ist die Auffassung des Landgerichts, durch die Unterzeichung des Übergabeprotokolls sei eine Vereinbarung über die Beschaffenheit des Fahrzeugs zustande gekommen, zutreffend. Die gegenteilige Auffassung der Berufung, das Protokoll solle keine über die vertraglich geschuldete Beschaffenheit hinausgehenden Rechte und Pflichten begründen, ist unrichtig . Sie lässt außer Acht, dass das unterzeichnete Protokoll "Grundlage für die einjährige Sachmängelhaftung" sein soll.

2. Gleichfalls zutreffend sind die Darlegungen der ersten Instanz, der Kläger habe bewiesen, dass das Fahrzeug nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweise.
a) Die Karosserie entspricht, wegen der durch seitliche Krafteinwirkung verursachten Verformung des vorderen rechten Kotflügels und der Stoßstange nach innen, nicht der im Übergabeprotokoll vereinbarten Klassifizierung 1, die mit "Einwandfreier Zustand, nur geringe Gebrauchsspuren und Verschleiß, regelmäßig gewartet, voll funktionstüchtig" umschrieben ist. Die anders lautende, erstmals in der Berufung geäußerte Auffassung, es handle sich um "geringe Gebrauchsspuren" im Sinne der Klassifizierung 1, was dem Werturteil und dem Willen der Vertragsparteien entsprochen habe, ist nicht zutreffend. Sie setzt voraus, dass sowohl die Beklagte als auch der Kläger von dieser Erscheinung bei Vertragsschluss Kenntnis gehabt hätten. Damit, dass es sich bei den Verformungen nicht um objektiv geringe Gerbrauchsspuren handelt, hat sich der Sachverständige in seinem Gutachten auseinandergesetzt.

b) Auch die vorhandene Beschädigung des Lacks am Radlauf hinten links entspricht nicht der für die Karosserie gewählten Klassifizierung 1, die Verformung der Felge hinten rechts, nicht jener der vereinbarten Klassifizierung 2. Rückbank und Beifahrersitz weisen sichtbare Flecken auf, die sich nahezu auf die Hälfte der Polster erstrecken. Dagegen wird von der Berufung nichts erinnert.

3.  Vergebens wendet sich das Rechtsmittel gegen die Annahme der ersten Instanz, die Verformung des vorderen rechten Kotflügels und der Stoßstange, die einen Sachmangel darstellt, hätte zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs, hier der Übergabe des Fahrzeugs am 28. Oktober 2003, vorgelegen.

Macht der Käufer, wie hier der Kläger, unter Berufung auf das Vorliegen von Mängeln Rechte gemäß § 437 BGB geltend, nachdem er die Kaufsache entgegengenommen hat, trifft ihn grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die den Mangel begründenden Umstände zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen haben. Im Fall des hier vorliegenden Verbrauchsgüterkaufs (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) kehrt jedoch die Bestimmung des § 476 BGB die Beweislast um. Ist ein Sachmangel binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang aufgetreten, wird in zeitlicher Hinsicht vermutet, dass der Mangel bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag, es sei denn diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder der Art des Mangels unvereinbar.

a) Wenn das Rechtsmittel vorbringt, die Bestimmung des § 476 BGB fände nur dann Anwendung, wenn ein Mangel bei Gefahrübergang zwar vorhanden aber nicht erkennbar gewesen und erst nachträglich in Erscheinung getreten sei, was aus der Formulierung "sich zeigen" folge, greift es nicht durch.

aa) Die von der Berufung vorgenommene Auslegung des Wortlauts der Regelung des § 476 BGB ist nicht zutreffend. Sie verkennt, dass der Anwendungsbereich der Bestimmung erst mit Gefahrübergang eröffnet ist. Steht fest, dass der Sachmangel bereits bei Gefahrübergang vorhanden war, bedarf der Verbraucher als Käufer der Beweislastumkehr des § 476 BGB nicht, um seine Rechte nach § 437 BGB wahrnehmen zu können. Anders ist es dagegen jedenfalls auch dann, wenn nicht festgestellt werden kann, ob die einen Sachmangel begründende Erscheinung bereits bei Gefahrübergang vorlag, weil Käufer sie erst nach diesem Zeitpunkt wahrnimmt, ihm sich diese mithin erst nach Gefahrübergang zeigt (vgl. Graf v. Westphalen ZGS 2004, 341, Staudinger/Matusche-Beckmann BGB [2004] § 476 Rdnr. 13, 12 a.E.).

bb) Das steht im Einklang mit der Bestimmung des § 442 BGB und der ersatzlosen Streichung der Regelung des § 464 BGB a.F. durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts. Nach § 442 BGB sind die Rechte des Käufers bei Mängeln ausgeschlossen, wenn der Käufer den Mangel bei Vertragsschluss kennt oder, soweit keine Arglist oder Garantieübernahme im Sinne des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB seitens des Verkäufers vorliegt, ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Nach § 464 BGB in seiner bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung waren Gewährleistungsrechte darüber hinaus ausgeschlossen, wenn der Käufer die Sache in Kenntnis des Mangels ohne Vorbehalt angenommen hatte. Wegen des Wegfalls dieser Regelung dürfte eine grundsätzliche Beschränkung der Rechte des Käufers als Verbraucher bei Mängeln, die dieser bei der Annahme erkannt hat, nicht mehr in Betracht kommen (vgl. B. Wendlandt ZGS 2004, 88 ff, auch Köhler JZ 2003, 1081). Jedenfalls scheidet eine Einschränkung der Rechte aus, wenn der Verbraucher, wie hier, den Mangel nicht erkannt hat.

b) Zutreffend stellt die Berufung dagegen nicht darauf ab, dass die Vermutung wegen der Art der Sache, weil es sich um ein gebrauchtes Kraftfahrzeug handelt, nicht zur Anwendung komme. Dabei kann offen bleiben, ob dieses Merkmal bei Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen von Amts wegen oder nur auf Einrede hin zu prüfen ist (dazu Reinking ZGS 2003, 105, 105). Entgegen einer verbreiteten Auffassung sind Gebrauchtwagen keineswegs generell dem Ausnahmetatbestand des § 476 2. Halbsatz 1. Alt. BGB zu unterstellen (vgl. auch BGH, Urt. v. 2. Juni 2004 - VIII ZR 329/03, NJW 2004, 2299 z.V.b. BGHZ m. Anm. Graf v. Westphalen ZGS 2004, 341; Reinking DAR 2004, 550; St. Lorenz abrufbar unter www.lrz-muenchen.de/~Lorenz/schumod/index.htm dort unter Entscheidungen; ders. NJW 2004, 3020; Roth ZIP 2004, 2025; vgl. ferner Staudinger/Matusche-Beckmann BGB [2004] § 476 Rdnr. 28 ff m.w.Nachw.). Das wäre mit der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABlEG 1999 L 171/12, im Folgenden: Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie), die von ihrem sachlichen Anwendungsbereich her auch gebrauchte Sachen erfasst (Art. 1 (2) b; 7 Verbrauchsgüterkauf Richtlinie), ebenso wenig zu vereinbaren, wie mit dem Umkehrschluss aus §§ 474 Abs. 1 Satz 2, 478 Abs. 1 Satz 1 BGB, die Ausnahmebestimmungen für gebrauchte Sachen enthalten (dazu Mankowski EWIR § 476 BGB 1/03, 2003, 465 m.umfangr.Nachw.).

c) Erfolglos macht das Rechtsmittel geltend, die in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung, dass der Mangel bereits zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorlag, sei nicht anwendbar, weil sie mit der Art des Mangels unvereinbar sei (§ 476 2. Halbs. 2. Alt BGB), da eine Vermutung dafür, dass der Schaden schon bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei, nicht bestehe.

aa) Näher getreten werden könnte dieser Auffassung dann, wenn die Beweisregelung des § 476 BGB nur auf dem allgemeinen Erfahrungssatz aufbaute, was sich innerhalb von 6 Monaten zeigt, war vermutlich schon bei Übergabe vorhanden (Reinking/Eggert Der Autokauf 8. Aufl. Rdnr. 1345; Faust in Bamberger/Roth, BGB, § 476 Rdnr. 4 m.w.Nachw., vgl. ferner Staudinger/Matusche-Beckmann aaO § 476 Rdnr. 35 ff. m.w.Nachw.; vgl. Lorenz NJW 2004, 3020, 3022; ders. In MünchKomm BGB 4. Aufl. § 476 Rdnr. 17). Kann - wie hier -, weil eine nähere Eingrenzung nicht möglich ist, der Zeitpunkt der seitlichen Krafteinwirkung auf den vorderen rechten Kotflügel und die Stoßstange ebenso gut in den Zeitraum nach Gefahrübergang fallen, hat der herangezogene allgemeine Erfahrungssatz keine Gültigkeit. Es gibt keine Erfahrung hinsichtlich des Zeitpunkts des Schadenseintritts. Ein hinreichend wahrscheinlicher Rückschluss auf das Vorliegen des Schadens bereits zur Zeit des Gefahrübergangs ist also nicht möglich.

bb) Dass - ausschließlich - diese Erwägung der gesetzlichen Bestimmung des § 476 BGB zugrunde liegt, lässt sich jedoch weder der Vorschrift selbst, ihrer systematischen Stellung noch den Gesetzgebungsmaterialien entnehmen.
Die in § 476 BGB enthaltene Beweislastumkehr hat vielmehr einen spezifisch verbraucherschützenden Charakter. Das ergibt sich aus der Stellung der Bestimmung in dem mit Verbrauchsgüterkauf überschriebenen Unterabschnitt im 8. Abschnitt des 2. Buches des Bürgerlichen Gesetzbuches (vgl. dazu statt aller Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 4. August 2000 S 532). Geht es um den Schutz des Verbrauchers beim Verbrauchsgüterkauf, also dann, wenn ein Verbraucher im Sinne des § 13 BGB von einem Unternehmer im Sinne des § 14 BGB eine bewegliche Sache kauft (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB), bezweckt die Bestimmung des § 476 BGB zum Schutz des Verbrauchers einen Ausgleich der Stellung von Verbraucher und Unternehmer am Markt. Das auszugleichende Defizit liegt in der nur eingeschränkten tatsächlichen Möglichkeit des Verbrauchers, den ihm obliegenden Beweis zu führen, dass ein Mangel, den er nach Gefahrübergang wahrnimmt, der sich also "zeigt" im Sinne des § 476 BGB, bereits bei Gefahrübergang vorhanden war (§ 363 BGB). Dieser Auffassung liegt die bereits Mitte der 90er Jahre des letzten Jahrhunderts geäußerte Vorstellung zugrunde, dass es einem Gewerbetreibenden - jedenfalls im Regelfall - viel leichter sei, zu beweisen, dass die Vertragswidrigkeit nicht zum Zeitpunkt der Lieferung bestand und sie beispielsweise auf unsachgemäßen Gebrauch durch den Verbraucher zurückzuführen sei, als umgekehrt für den Verbraucher, dass der Mangel bereits bei Lieferung vorgelegen habe (vgl. Unterrichtung des Bundesrats durch die Bundesregierung über den Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über den Verbrauchsgüterkauf und Garantien für Verbrauchsgüter vom 18. September 1996; BR-Drs. 696/96 S. 13; Hermanns ZfS 2001, 437, 438). Das steht im Einklang mit Art. 5 (3) der Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie (dazu Staudenmayer in Grundmann/Medicus/Rolland, Europäisches Kaufgewährleistungsrecht S. 40; ders. NJW 1999, 2393, 2396) und entspricht den Darlegungen im Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes vom 4. August 2000 (im Folgenden: DisK-E). Dort wird zu der, der Bestimmung des § 476 BGB entsprechenden, inhaltlich unveränderten Vorschrift des § 474 DisK-E ausgeführt, "Grundlage der Vorschrift [sind] die schlechteren Beweismöglichkeiten des Verbrauchers und die - jedenfalls in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Übergabe - ungleich besseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers", weswegen die Bestimmung einen "spezifisch verbraucherschützenden Charakter" habe. Die Formulierung des § 474 DisK-E wurde für die nun in § 476 BGB enthaltene Regelung in den - gleichlautenden - Entwürfen eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts vom 9. Mai 2001 (BT-Druck 14/6040; BR-Drs. 338/01 jew. S. 245) beibehalten. Die unveränderte Bestimmung des § 476 BGB ist Gesetz geworden.

Kommt es mithin - auch - auf die besseren Erkenntnismöglichkeiten des Unternehmers an, ist die in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung des § 476 BGB wegen der Art des Mangels nicht schon dann ausgeschlossen, wenn nicht zu vermuten ist, dass der Mangel schon bei Gefahrübergang vorhanden war, weil es hierfür an einem allgemeinen Erfahrungssatz mangelt. Hinzukommen muss vielmehr, dass der Mangel, wäre er bei Gefahrübergang vorhanden gewesen, auf Grund der dem Unternehmer zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten nicht hätte erkannt werden können (vgl. Wietoska ZGS 2004, 8, 10; vgl. Graf v. Westphalen ZGS 2004, 341, 342; vgl. Augenhofer ZGS 2004, 385, 386). Das ist vorliegend nicht der Fall. Der Zustand der vorderen rechten Seite des Fahrzeugs hätte für das ein Autohaus betreibende Unternehmen, das zudem über eine Werkstatt mit Lackiererei verfügt, bei der gebotenen Sorgfalt erkannt werden müssen.

d) Wird der Anwendungsbereich der Bestimmung durch die Möglichkeit des jederzeitigen Eintritts des Schadens nicht berührt, bedarf die Frage, unter welchen Voraussetzungen die Beweislastumkehr wegen der Art Mangels ausgeschlossen ist, hier keiner Entscheidung. Die Beklagte hat - worauf in der Sitzung hingewiesen wurde - keine Tatsachen vorgetragen, die insoweit ernstliche Zweifel begründen könnten, dass der erkennbare Mangel nicht bereits bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sein könnte. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob hinsichtlich der Verursachung des Schadens nach Gefahrübergang der Beweis des Gegenteils geführt werden müsste oder ob es ausreichend wäre, wenn der Unternehmer Tatsachen vorträgt und gegebenenfalls beweist, die die konkrete Möglichkeit des Eintritts des Mangels nach Gefahrübergang nahe legen (vgl. dazu Reinking ZGS 2003, 105, 106; Wietoska aaO S. 10; Staudenmayer aaO; Roth aaO 2027).

e) Entgegen der Auffassung der Berufung hat die Beklagte den ihr wegen der Anwendbarkeit der Bestimmung des § 476 BGB obliegenden Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO), dass der Mangel zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs nicht vorhanden gewesen sei, nicht geführt.

aa) Das vorgelegte und im Zusammenhang mit der Übergabe gefertigte Protokoll ist unrichtig. Die Flecken auf den Sitzen sind nicht aufgeführt, obwohl sie bei Übergabe des Fahrzeugs unstreitig vorhanden waren. Wenn das Landgericht daraus den Schluss zieht, das spreche gegen eine sorgfältige Erstellung des Protokolls, mit der Folge, dass der Verkäufer die Rückwirkungsvermutung nicht widerlegt habe, dann ist diese Würdigung nicht nur vertretbar, sondern naheliegend; ihr folgt der Senat. Mit ihrer gegenteiligen Wertung versucht die Berufung nur ihre Auffassung an die Stelle des Landgerichts zu setzen. Sie verkennt insbesondere dass dann, wenn vor der Reinigung die Flecken festgestellt werden, erst der Erfolg der Maßnahme abzuwarten ist, bevor ein Zustand der Sitze des Fahrzeugs ohne Flecken durch das Protokoll bescheinigt werden kann.

bb) Gleichfalls vermag die Berufung mit ihren Ausführungen zum Inhalt und Zustandekommen des Protokolls - wenn auch nur mittelbar - die Auffassung der ersten Instanz, nicht in Frage zu stellen. Der Senat kann sich, wie schon das Landgericht, keine Überzeugung davon verschaffen, dass der Mangel am Fahrzeug vorne rechts, wäre er vorhanden gewesen, vom Zeugen K... erkannt wurde, beziehungsweise bei Erkennen im Protokoll seinen Niederschlag gefunden hätte. Eine genaue Überprüfung der Karosserie im Einzelnen war nicht erforderlich, weil in dem Protokoll eine Beschreibung eines jeden Bauteils nicht vorzunehmen war. Die pauschale Umschreibung durch eine entsprechende Klassifizierung genügte. Folglich war eine zielgerichtete Prüfung insoweit nicht geboten (vgl. Reinking ZGS 2003, 105, 106; Mankowski aaO), Hinzu kommt auch hier der Umstand, dass die unstreitig vorhandenen Flecke von dem Zeugen in dem Protokoll gerade nicht aufgeführt wurden.

4. Im Ergebnis zu Recht ist das Landgericht weiter zu der Auffassung gelangt, der Kaufvertrag sei rückabzuwickeln, weil der Kläger durch Erklärung vom 11. Februar 2004 wirksam vom Vertrag zurückgetreten sei (§ 349 BGB). Nach §§ 437 Nr. 2, 440, 323 Abs. 1, 2 BGB kann der Gläubiger nach Gefahrübergang bei einem behebbaren Mangel vom Kaufvertrag zurücktreten, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat oder eine Fristsetzung entbehrlich ist.

a) Der vorliegende Sachmangel ist behebbar. Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Verformungen beseitigt werden können, um den vertragsgemäßen Zustand des Fahrzeugs herzustellen.

b) Den erfolglosen Ablauf der vom Kläger gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung stellt das Landgericht zutreffend fest, wogegen von den Parteien nichts erinnert wird. Allerdings war die Fristsetzung nicht auf die Vornahme der Nacherfüllung, hier in Form der Nachbesserung, sondern auf die Erklärung des Einverständnisses hiermit bezogen. Jedoch kann die Frage, ob für die Frist zur Nacherfüllung nach § 323 Abs. 1 BGB die Aufforderung des Gläubigers an den Schuldner genügt, sich über seine Leistungsbereitschaft zu erklären (vgl. BGHZ 142, 36, 42; vgl. Ramming ZGS 2002, 209), dahinstehen. Eine Fristsetzung, verbunden mit der Aufforderung die Nacherfüllung vorzunehmen, war nach § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich. Die Beklagte hat die Nacherfüllung bezüglich des Mangels am Fahrzeug vorne rechts ernsthaft und endgültig verweigert. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung liegt vor allem dann vor, wenn der Schuldner seine Pflicht zur Beseitigung des Mangels schlechthin bestreitet (vgl. statt aller BGH, Urt. v. 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01, NJW 2003, 580, BGHZ 50, 160, 166). So ist es hier. Die Beklagte hat sowohl vorprozessual innerhalb der von dem Kläger gesetzten Erklärungsfrist als auch noch im Prozess eine Verantwortlichkeit für die Verformung stets in Abrede gestellt. Es ist mithin nichts dafür ersichtlich, dass eine Aufforderung zur Vornahme der Nacherfüllung verbunden mit einer Fristsetzung, eine Änderung dieser Einstellung hätte bewirken können.

c) Der Rücktritt ist nicht gemäß § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ausgeschlossen, weil die Beklagte jedenfalls in erster Instanz nicht dargelegt hat, dass die Pflichtverletzung unerheblich sei. Dabei besteht die Pflichtverletzung freilich nicht, wie das Landgericht zu meinen scheint, in der Leistung der mangelhaften Sache, sondern in der - verweigerten - Nichterfüllung der Nacherfüllungsverpflichtung hinsichtlich der Beschädigung vorne rechts (statt aller Lorenz NJW 2002, 2497; Ball NZV 2004, 217, 218). Die Pflichtverletzung ist nicht unerheblich. Eine etwa in den Ausführungen in der Berufungsbegründungsschrift, es handle sich bei dieser Erscheinung um eine "geringe Gebrauchsspur" oder die Verformung sei "erkennbar aber kaum wahrnehmbar", enthaltene, anderslautende Behauptung, kann nicht berücksichtigt werden (§ 531 Abs. 2 ZPO). Abgesehen davon fehlt es weiter an einem innerhalb der Berufungsbegründungsfrist gehaltenen Vortrag zu dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwand, was der Beklagten aufgrund ihrer Tätigkeit in der Automobilbranche ohne weiteres möglich gewesen wäre und was durch ihre Ausführungen in dem Schriftsatz vom 27. Oktober 2004, der eine Woche vor dem Termin beim Senat eingegangen ist, belegt wird. Dass der Beklagte auf das Fehlen eines Vortrages hierzu - aufgrund des möglicherweise verfehlten aber maßgebenden rechtlichen Standpunkts des Landgerichts - hätte hingewiesen werden müssen (vgl. BGH, Urteile vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03, NJW-RR 2004, 927; vom 23. September 2004 - VII ZR 173/03 z.V.b.), macht die Berufung auch nicht mittelbar geltend. Aus diesem Grund kommt es nicht darauf an, ob sich - wie nicht (Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendland, Das neue Schuldrecht, § 5 Rdnr. 172; Soergel/Huber BGB 12. Aufl. § 459 Rdnr. 77; Art. 3 (6) Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie) - die Unerheblichkeit der Pflichtverletzung anhand eines feststehenden Verhältnisses des Nachbesserungsaufwands zum Kaufpreis bestimmen ließe (OLG Düsseldorf DAR 2004, 392), wovon die Berufung ausgeht.

5. Besteht das Recht zum Rücktritt wegen eines Mangels, ist unerheblich, ob, was die Einzelrichterin offen gelassen hat, die Beschädigung hinten links und, wovon das Landgericht nur in einem Satz ausgeht, der jetzige Zustand der Felge bereits bei Gefahrübergang vorhanden waren. Gleichfalls kann es dahinstehen, ob der Kläger trotz der Bestimmung des § 266 BGB zu einer Entgegennahme der von der Beklagten angebotenen Teilnacherfüllung, nämlich hinsichtlich der Sitze und der Felge verpflichtet gewesen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, NJW 2002, 3019; 8. Juli 2004 - VII ZR 317/02, BauR 2004, 1616).

6. Weitere Feststellungen zum Zustand des Fahrzeugs bei Gefahrübergang sind nicht geboten, auch wenn der Beklagten insoweit, sollten die anderen Erscheinungen nicht bereits bei Gefahrübergang vorgelegen haben, Wertersatz- oder Schadensersatzansprüche zustehen könnten (§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Abs. 4 BGB, vgl. z. B. die Darstellung des Meinungsstandes bei Rheinländer ZGS 2004, 178). Solche hat die Beklagte nicht geltend gemacht, sondern lediglich Wertersatz für die vom Kläger gezogenen Nutzungen begehrt (§ 346 Abs. 1, 2 Satz 1 Nr. 1 BGB). Die Methode zur Berechnung des Wertes der gezogenen Nutzungen durch das Landgericht nach § 287 Abs. 2 ZPO wird von Parteien des Rechtsstreits ausdrücklich - auch für die Berufungsinstanz - hingenommen. Da der Kläger das Fahrzeug im bisherigen Umfang weiter nutzt, war der Wert dieser Nutzungen bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Höhe von weiteren 255,19 € zu berücksichtigen.

III. Weil die Beklagte zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung zu verurteilen war, hat die erste Instanz dem weiteren Antrag des Klägers, den Annahmeverzug des Schuldners hinsichtlich der ihm gebührenden Leistung festzustellen, gleichfalls zu Recht entsprochen.

C.

1. Die Revision ist zulassen. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen die in zeitlicher Hinsicht wirkende Vermutung des § 476 BGB zur Anwendung kommt, wenn sich ein Sachmangel innerhalb von 6 Monaten zeigt, hat grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

2. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO.