Anforderungen an ein Nacherfüllungsverlangen im
Kaufrecht; Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen ernsthafter und
endgültiger Erfüllungsverweigerung (§ 323 II Nr. 1 BGB); Gewährleistung bei
verbundenen Verträgen (§ 358 BGB).
BGH, Urteil vom 1. Juli 2015 - VIII
ZR 226/14 - KG Berlin
Fundstelle:
NJW 2015, 3455
Amtl. Leitsatz:
a) Der Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1
ZPO steht nicht entgegen, dass die erstmals im Berufungsverfahren erfolgte
Geltendmachung eines Angriffs- oder Verteidigungsmittels in der ersten
Instanz aus Gründen unterblieben ist, die eine Nachlässigkeit im Sinne von §
531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellen (im Anschluss an Senat, Urteil vom
21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.).
b) Die für die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO erforderliche
Voraussetzung, dass die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts
zumindest mitursächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in das
Berufungsverfahren geworden ist, ist auch dann erfüllt, wenn der Beklagte
auf die Klage nicht erwidert und anschließend die "Flucht in die Säumnis"
angetreten, das erstinstanzliche Gericht jedoch kein Versäumnisurteil gegen
den Beklagten erlassen, sondern die Klage abgewiesen hat.
c) Die Obliegenheit des Käufers, vor der Geltendmachung der in § 437 Nr. 2
und 3 BGB aufgeführten Rechte ein Nacherfüllungsverlangen an den Verkäufer
zu richten, beschränkt sich nicht auf eine mündliche oder schriftliche
Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern umfasst auch die Bereitschaft des
Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der erhobenen
Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu stellen.
Eine an den Verkäufer gerichtete Aufforderung, er möge innerhalb der
gesetzten Frist dem Grunde nach seine Bereitschaft zur Nachbesserung
erklären, stellt daher kein ordnungsgemäßes Nacherfüllungsverlangen dar
(Bestätigung und Fortführung von Senat, Urteil
vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12).
Zentrale Probleme:
Ein schönes Kaufrechtsfällchen (mit ZPO-Begleitung in
Bezug auf die Präklusion im Berufungsverfahren). Im Kern geht es um die
Frage einer Fristsetzung zur Nacherfüllung. Der Senat wiederholt seine
Rspr., dass ein Nacherfüllungsverlangen auch die Bereitschaft verlangt, dem
Verkäufer die Kaufsache am Erfüllungsort der Nacherfüllung (s. dazu
BGHZ 189, 196) zur Untersuchung zur Verfügung
zu stellen (s. BGH NJW 2010, 1448
sowie BGH NJW 2013, 1074).
Das sieht der BGH hier als nicht gegeben, weil der Käufer den Verkäufer nur
aufgefordert hatte, "dem Grund nach zu erklären, dass Sie
eine Nachbesserung vornehmen werde". Richtigerweise wird man aber
nicht verlangen können, dass der Käufer seine Bereitschaft von sich aus
erklärt, sondern nur auf Anforderung dazu bereit sein muss. Man kann hier
den Fall mit dem Argument lösen, dass der Käufer hier durch die geforderte
Bereitschaftserklärung des Verkäufers etwas verlangt hat, was der
Verkäufer nicht schuldet: Er muss nacherfüllen, aber keine Anerkenntnisse
abgeben. Weiter geht es um die Entbehrlichkeit der Fristsetzung. Zum
wiederholten Mal betont der BGH, dass an eine ernsthafte und endgültige
Erfüllungsverweigerung (§ 323 II Nr. 1 BGB) strenge Anforderungen zu stellen
sind: Die Verweigerung muss "das letzte Wort" des Verkäufers sein. Das ist
auch einem - hier geschehener - Verweis auf eine Gebrauchtwagengarantie
nicht der Fall.
Schließlich enthält die Entscheidung noch eine weitere Klarstellung.
Selbstverständlich stehen auch bei einem finanzierten Kauf i.S.v. § 358 BGB
dem Käufer die Gewährleistungsansprüche zu. Die Regelung in § 358 IV S. 5
BGB gilt - natürlich - nur für den Fall des Widerrufs.
©sl 2017
Tatbestand:
1 Mit schriftlichem Vertrag vom
15./29. Mai 2012 kaufte der Kläger von dem Beklagten einen gebrauchten,
erstmals im Januar 2000 zum Straßenverkehr zugelassenen Pkw V. zum Preis von
4.990 €. Der Kaufpreis wurde über einen von dem Beklagten vermittelten
Kredit der S. Bank AG finanziert, wobei der Kläger einen Kreditbetrag von
5.150 € in Anspruch nahm. Streitig ist, ob diese Summe oder nur der im
Kaufvertrag ausgewiesene Betrag von 4.990 € an den Beklagten ausgekehrt
wurde.
2 Anfang September 2012 trat an dem Fahrzeug ein Motorschaden auf.
Mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 ließ der Kläger den Beklagten
unter Fristsetzung bis zum 8. Oktober 2012 auffordern, "dem Grund nach zu
erklären, dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werden". Der Beklagte
stellte mit Antwortschreiben vom 8. Oktober 2012 - unter Berufung auf einen
beigefügten, am 22. Mai 2012 eingeholten "DEKRA SIEGEL Bericht" - ein
Vorhandensein der gerügten Mängel zum Zeitpunkt der Übergabe in Abrede und
führte ergänzend aus: "Darüber hinaus möchten wir Sie darauf hinweisen, dass
Ihr Mandant eine einjährige Garantie über die W. GmbH abgeschlossen hat."
Mit Anwaltsschreiben vom 24. Oktober 2012 ließ der Kläger den Rücktritt vom
Kaufvertrag erklären.
3 Das Landgericht hat seine auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von
5.150 € (nebst Verzugszinsen) an die kreditgebende Bank (Zug um Zug gegen
Abtretung des Anspruchs auf Rückübereignung des an die Bank
sicherungs-übereigneten Pkws), auf Zahlung eines - nach Anrechnung von
Gebrauchsvorteilen verbleibenden - Restbetrags von 53,98 € (Zinsen für die
Kapitalnutzung, Kostenersatz für die Schadensfeststellung und
außergerichtliche Anwaltskosten) nebst Verzugszinsen und hilfsweise auf
Feststellung des Bestehens eines Abwicklungsverhältnisses gerichtete Klage
durch unechtes Versäumnisurteil abgewiesen.
4 Die hiergegen gerichtete Berufung, mit der der Kläger (unter teilweiser
Änderung seines bisherigen Begehrens) Zahlung von 4.690 € an die Bank, von
489,45 € an seine Rechtsschutzversicherung und von 10,76 € an sich - jeweils
nebst Verzugszinsen und jeweils Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs und
Abtretung des Anspruchs auf Rückübereignung des Pkws - verlangt hat, hat vor
dem Berufungsgericht im Wesentlichen Erfolg gehabt. Mit seiner vom
Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung
der Klage.
Entscheidungsgründe:
5 Die Revision hat Erfolg.
I.
6 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für
das Revisionsverfahren von Interesse, ausgeführt:
7 Der Kläger könne aufgrund des erklärten Rücktritts gemäß §§ 434, 437 Nr.
2, §§ 323, 346 BGB die Rückabwicklung des Kaufvertrags verlangen. Der
Umstand, dass ein verbundenes Geschäft nach § 358 BGB vorliege, ändere
entgegen der Auffassung des Beklagten nichts daran, dass die auf das
Vorliegen eines Sachmangels gestützte Rückabwicklung des Kaufvertrages im
Verhältnis zwischen Käufer und Verkäufer zu erfolgen habe. Weder aus der
Vorschrift des § 359 BGB, die nur ein unter bestimmten Umständen gegenüber
dem Darlehensgeber bestehendes Leistungsverweigerungsrecht regele, noch aus
der Regierungsbegründung zum VerbrKG (BT-Drucks. 11/5462, S. 23 f.) oder aus
der systematischen Stellung der §§ 358, 359 BGB lasse sich entnehmen, dass
der Gesetzgeber neben den dort behandelten Folgen des Widerrufsund
Rückgaberechts bei Verbraucherverträgen auch Regelungen über die Folgen
eines auf einen Mangel der Kaufsache gestützten Rücktritts von einem unter
Vermittlung des Verkäufers finanzierten Kaufvertrag habe treffen wollen.
8 Der Kläger sei auch berechtigt gewesen, den Rücktritt zu erklären. Nach
dem Vortrag des Klägers, der im Streitfall allein maßgeblich sei, habe das
Fahrzeug einen Motorschaden erlitten, weswegen ein Sachmangel vorliege.
Soweit der Beklagte in der Berufungsinstanz erstmals das Vorhandensein eines
Mangels bestritten habe, sei er mit diesem Vorbringen ausgeschlossen. Da er
in der ersten Instanz keinen Sachvortrag erbracht habe und in der mündlichen
Verhandlung vor dem Landgericht in die Säumnis "geflohen" sei, sei das
Bestreiten eines Mangels mit der Behauptung, es handele sich um eine nicht
von ihm zu vertretende Verschleißerscheinung, als neues
Verteidigungsvorbringen in der Berufungsinstanz nicht zuzulassen, weil die
Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht gegeben seien.
9 Der in erster Instanz gänzlich unterbliebene Sachvortrag stelle eine
Nachlässigkeit im Sinne des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO dar. Der Beklagte sei
nach § 282 ZPO gehalten gewesen, seine grundlegenden Einwendungen gegen die
vom Kläger geltend gemachten Ansprüche, insbesondere das Bestreiten des
vorgetragenen Sachmangels, bereits in erster Instanz vorzubringen.
10 Auch die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO lägen nicht vor. Für
die Anwendung dieser Norm genüge es nicht, dass sich aus dem Urteil des
Landgerichts ergebe, inwieweit ein Gesichtspunkt von diesem für unerheblich
gehalten worden sei. Vielmehr sei nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift
die Zulassung neuen Vorbringens nur dann geboten, wenn die Rechtsansicht des
Gerichts den erstinstanzlichen Vortrag der Parteien auch beeinflusst habe
und daher, ohne dass deswegen ein Verfahrensfehler gegeben wäre,
(mit-)ursächlich dafür geworden sei, dass sich das Parteivorbringen in die
Berufungsinstanz verlagert habe.
11 Das sei hier nicht der Fall. Zwar habe das Landgericht in seiner
Ladungsverfügung darauf hingewiesen, dass die Klage "im Übrigen auch
weitgehend unschlüssig sein dürfte". Der Beklagte habe sich unabhängig
davon, ob er bei verständiger Würdigung überhaupt habe davon ausgehen
dürfen, dass sich dieser Hinweis auf die gegen ihn gerichtete - und nicht
auf die zwischenzeitlich gegen die Darlehensgeberin erhobene - Klage bezogen
habe, nicht veranlasst sehen dürfen, auf das Klagevorbringen gar nicht zu
erwidern. Denn zum einen habe das Landgericht die Klage nur "weitgehend" und
nicht vollständig für unschlüssig gehalten und zum anderen habe es den
Beklagten gleichzeitig zur Klageerwiderung aufgefordert. Außerdem habe der
Hinweis des Landgerichts keine inhaltliche Substanz aufgewiesen. Es sei auch
nichts dafür ersichtlich, dass das weitere Verfahren vor dem Landgericht
zurechenbar Anlass gegeben hätte, von jeglicher Erwiderung abzusehen. Wenn
das Landgericht in der mündlichen Verhandlung eindeutig zu verstehen gegeben
hätte, dass es die Klage weiterhin für unschlüssig halte, hätte es der
"Flucht in die Säumnis" nicht bedurft.
12 Da der Motorschaden Anfang September 2012 und damit innerhalb von sechs
Monaten nach dem Fahrzeugkauf aufgetreten sei, greife zugunsten des Klägers
die Vermutung des § 476 BGB ein, dass der Mangel bereits bei Übergabe des
Fahrzeugs vorgelegen habe.
13 Auch die weiteren für eine wirksame Ausübung des Rücktritts
erforderlichen Voraussetzungen lägen vor. Zwar sei die Aufforderung im
Anwaltsschreiben vom 25. September 2012, "bis zum 08.10.2012 dem Grunde nach
zu erklären, dass Sie eine Nachbesserung vornehmen werden" für eine
Fristsetzung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB nicht ausreichend. Jedoch sei
eine Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich, denn das
Antwortschreiben des Beklagten vom 8. Oktober 2012 enthalte eine ernsthafte
und endgültige Erfüllungsverweigerung. Zwar reiche hierfür in der Regel das
Bestreiten des Mangels allein nicht aus. Wenn aber - wie hier - auf eine
Aufforderung des Käufers, dem Grunde nach die Bereitschaft zur Nachbesserung
zu erklären, die Aussage erfolge, das Fahrzeug sei mängelfrei verkauft
worden, könne dies nach dem objektiven Empfängerhorizont nur so verstanden
werden, dass eine Nachbesserung ernsthaft als letztes Wort verweigert werde.
II.
14 Die Beurteilung des Berufungsgerichts hält rechtlicher Nachprüfung in
wesentlichen Punkten nicht stand. Das Berufungsgericht hat
rechtsfehlerhaft einen Anspruch des Klägers auf Rückgewähr der erbrachten
Leistungen nach § 437 Nr. 2, § 346, § 347 Abs. 1 BGB und auf Ersatz
vorgerichtlicher Anwaltskosten (§ 280 Abs. 1, § 249 BGB) bejaht.
Dabei hat es zum einen verfahrensfehlerhaft das Vorbringen des Beklagten,
der das Vorliegen eines Sachmangels im Berufungsverfahren bestritten hat,
nicht zugelassen und zum anderen zu Unrecht eine Nachfristsetzung gemäß §
323 Abs. 2 Nr. 1 BGB für entbehrlich gehalten.
15 1. Frei von Rechtsfehlern ist allerdings die Auffassung des
Berufungsgerichts, bei einem auf das Vorliegen eines Sachmangels
gestützten Rücktritt des Käufers vom Kaufvertrag habe die Rückabwicklung
dieses Vertragsverhältnisses auch dann im Verhältnis zwischen Käufer und
Verkäufer zu erfolgen, wenn der Kaufvertrag und der zur Finanzierung der
Kaufsache abgeschlossene Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne
von § 358 Abs. 3 Satz 1, 2 BGB bilden.
16 a) Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wollte der
Gesetzgeber mit §§ 358, 359 BGB lediglich bestimmte Aspekte bei mit einem
Darlehensvertrag verbundenen Verbraucherverträgen regeln, nämlich die
rechtlichen Folgen eines Widerrufs der auf Abschluss eines auf Lieferung
einer Ware oder auf Erbringung einer Dienstleistung (§ 358 Abs. 1 BGB) oder
auf Ab-schluss eines damit verbundenen Darlehensvertrages (§ 358 Abs. 2 BGB)
gerichteten Erklärung des Verbrauchers und die Erstreckung eines gegenüber
dem Unternehmer bestehenden Leistungsverweigerungsrechts auch auf den
Kreditgeber (§ 359 BGB; zum Ganzen vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 200
f.). Dies stellt die Revision nicht in Frage.
17 b) Sie meint aber, die auf das Abwicklungsverhältnis im Falle eines
Widerrufs des Verbrauchers (§ 355 BGB) zugeschnittene Regelung des § 358
Abs. 4 Satz 3 BGB in der bis 12. Juni 2014 geltenden Fassung (im Folgenden
aF; jetzt § 358 Abs. 4 Satz 5 BGB), wonach der Darlehensgeber hinsichtlich
der Rechtsfolgen des Widerrufs in die Rechte und Pflichten des Unternehmers
eintritt, wenn diesem das Darlehen bei Wirksamwerden des Widerrufs bereits
zugeflossen ist, sei entsprechend auf das Rückabwicklungsverhältnis nach
wirksam erklärtem Rücktritt wegen Sachmängeln (§ 437 Nr. 2, §§ 346 ff. BGB)
anzuwenden, so dass der Beklagte nicht passivlegitimiert sei. Für eine
solche Analogie ist jedoch schon deswegen kein Raum, weil es an einer
planwidrigen Regelungslücke fehlt.
18 Dem Gesetzgeber ging es bei der Schaffung des § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aF
darum, die in Umsetzung europäischer Vorgaben getroffenen und bislang in § 9
Abs. 2 Satz 3 VerbrKrG, § 4 Abs. 2 Satz 3 FernAbsG und § 6 Abs. 2 Satz 3
TzWrG enthaltenen Regelungen zur erleichterten Abwicklung im Falle des
Widerrufs eines von mehreren verbundenen Verträgen in einer Vorschrift
zusammenzufassen (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 200; 14/6857, S. 24, 58). Er
hat mit § 358 BGB die in der Vergangenheit zum Widerruf im Rahmen des
Verbraucherkreditgesetzes und des Haustürwiderrufgesetzes entwickelte
Rechtsprechung aufgegriffen, nach welcher der Verbraucher innerhalb
einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor Nachteilen die
Entscheidung soll treffen können, ob er an seinen eine wirtschaftliche
Einheit bildenden Verpflichtungserklärungen festhalten will oder nicht
(BGH, Urteil vom 10. März 2009 - XI ZR 33/08, NJW 2009, 3572 Rn.
26). Dieses Ziel stellt § 358 BGB dadurch sicher, dass der
Verbraucher im Falle des Widerrufs seiner auf den Abschluss eines der beiden
Verträge gerichteten Willenserklärung insgesamt an keinen der verbundenen
Verträge mehr gebunden ist und sich bei der anschließenden Rückabwicklung
hinsichtlich sämtlicher Ansprüche ausschließlich dem Darlehensgeber als
Gläubiger und Schuldner gegenüber sieht, der an Stelle des Unternehmers in
das Abwicklungsverhältnis eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 10.
März 2009 - XI ZR 33/08, aaO).
19 c) Die Erstreckung der in § 358 Abs. 4 Satz 3 BGB aF (jetzt § 358
Abs. 4 Satz 5 BGB) zum Schutz des Verbrauchers angeordneten Rechtsfolge auf
die Rückabwicklung eines Kaufvertrags infolge Rücktritts wegen eines
Sachmangels war ausweislich der Gesetzesmaterialien zu keinem Zeitpunkt in
Erwägung gezogen worden (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 200 f.;
14/6857, aaO; 11/5462, S. 23 f., [zu § 8 VerbrKrG-E]). Im Gegenteil
zeigt die - die Vorschrift des § 358 BGB ergänzende - Regelung des § 359
BGB, dass der Gesetzgeber davon ausging, bei Sachmängeln einer Kaufsache sei
der Käufer im Falle des Vorliegens eines verbundenen Geschäfts durch den
dort geregelten Einwendungsdurchgriff ausreichend geschützt (vgl.
auch BT-Drucks. 11/5462, aaO). Es verbleibt damit für den hier allein zu
beurteilenden Rücktritt wegen eines Sachmangels bei der Passivlegitimation
des Beklagten als Verkäufer.
20 2. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht jedoch das Vorbringen des
Beklagten in der Berufungsinstanz, insbesondere dessen Bestreiten eines als
Sachmangel einzustufenden Motorschadens, unberücksichtigt gelassen.
Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO sind neue Angriffs- und
Verteidigungsmittel im Berufungsverfahren zuzulassen, wenn sie einen
rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt betreffen, der von dem Gericht
des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten
worden ist. So verhält es sich hier.
21 a) Das Berufungsgericht ist zwar zutreffend davon ausgegangen, dass der
erstmals im Berufungsverfahren erfolgte Sachvortrag des Beklagten ein neues
Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO darstellt.
22 b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, die in § 531
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO aufgeführten Voraussetzungen für die Zulassung
dieses neuen Vorbringens seien nicht erfüllt, weil die Rechtsansicht des
Landgerichts nicht - was nach Sinn und Zweck der genannten Vorschrift
erforderlich sei - den Beklagten veranlasst habe, sein Vorbringen in die
Berufungsinstanz zu verlagern. Hierbei hat das Berufungsgericht die
Anforderungen an die Zulassung neuen Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1
Nr. 1 ZPO verkannt.
23 aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es im Rahmen des
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO nicht darauf an, ob sich der Beklagte aufgrund
des Hinweises des Landgerichts zur "weitgehenden Unschlüssigkeit" der Klage
oder aufgrund dessen weiteren Verhaltens hat veranlasst sehen dürfen, auf
das Klagevorbringen gar nicht zu erwidern. Denn eine Zulassung neuen
Vorbringens nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nicht schon dann
ausgeschlossen, wenn eine Partei Sachvortrag aus Gründen unterlassen hat,
die eine Nachlässigkeit im Sinne von § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO darstellt
(BGH, Urteil vom 21. Dezember 2011 - VIII ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17
f.; Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, MDR 2015, 536 Rn. 12).
24 bb) Nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist neues Vorbringen zuzulassen,
wenn es einen Gesichtspunkt betrifft, der vom Gericht des ersten Rechtszuges
erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist. So liegen die
Dinge hier. Das Landgericht hat die Klage unabhängig von der Frage, ob ein
zum Rücktritt berechtigender Sachmangel aufgetreten ist und ob der Rücktritt
wirksam ausgeübt worden ist, für unschlüssig beziehungsweise im Hilfsantrag
für unzulässig gehalten.
25 cc) Weiter setzt die Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO voraus,
dass die Rechtsansicht des erstinstanzlichen Gerichts zumindest
mitursächlich für die Verlagerung des Parteivorbringens in das
Berufungsverfahren geworden ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 29. Juni
2011 - VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 27; vom 21. Dezember 2011 - VIII
ZR 166/11, aaO Rn. 19; Beschluss vom 3. März 2015 - VI ZR 490/13, aaO Rn.
10; jeweils mwN). Diese Voraussetzung ist - anders als das Berufungsgericht
meint - vorliegend schon deswegen erfüllt, weil das Landgericht dem
Beklagten durch seine Vorgehensweise die von ihm ersichtlich angestrebte
Möglichkeit genommen hat, durch "Flucht in die Säumnis" sein bis dahin
fehlendes Vorbringen in der Einspruchsschrift (§ 340 ZPO) und damit noch vor
Abschluss der ersten Instanz nachzuholen.
26 Das Landgericht hat nicht das vom Kläger beantragte Versäumnisurteil
gegen den Beklagten (§ 331 Abs. 1, 2 ZPO) erlassen, sondern - aus Sicht des
Berufungsgerichts rechtsfehlerhaft - die Klage durch unechtes
Versäumnisurteil in den Hauptanträgen als unschlüssig und im Hilfsantrag als
unzulässig abgewiesen. Wäre das Landgericht anders verfahren, hätte der
Beklagte, dessen in der Verhandlung anwesender Prozessbevollmächtigter nicht
zur Sache verhandelt hat, durch rechtzeitigen Einspruch gegen das
Versäumnisurteil (§§ 338, 339 ZPO) gewährleisten können, dass er seinen
Sachvortrag noch in das Verfahren erster Instanz hätte einführen können. In
diesem Fall wäre es zu einer Verlagerung des Sachvortrags des Beklagten in
den zweiten Rechtszug nicht gekommen, so dass die Vorgehensweise des
Landgerichts dafür mitursächlich geworden ist, dass sich der Beklagte
erstmals im Berufungsverfahren zur Sache geäußert hat.
27 dd) Das Berufungsgericht hätte daher das Vorliegen eines Sachmangels
nicht allein auf Grundlage des Klägervortrags bejahen dürfen, sondern hätte
berücksichtigen müssen, dass der Beklagte das vom Kläger behauptete
Auftreten eines Sachmangels innerhalb von sechs Monaten nach Gefahrübergang
(§ 476 BGB) wirksam bestritten hat.
28 3. Weiter hat das Berufungsgericht zu Unrecht eine
Nacherfüllungsaufforderung unter Fristsetzung gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB
für entbehrlich gehalten.
29 a) Das Recht des Käufers, vom Vertrag gemäß § 437 Nr. 2 BGB nach
den Bestimmungen der §§ 440, 323 BGB zurückzutreten, setzt nach § 323 Abs. 1
BGB grundsätzlich voraus, dass der Käufer dem Verkäufer zuvor erfolglos eine
angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 BGB) bestimmt hat.
Wie das Berufungsgericht noch zutreffend angenommen hat, fehlt es an
einem den Anforderungen der § 323 Abs. 1, § 439 Abs. 1 BGB entsprechenden
Nacherfüllungsverlangen des Klägers. Der Kläger hat den Beklagten mit
Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 auffordern lassen, "bis zum
08.10.2012 dem Grunde nach zu erklären, dass Sie eine Nachbesserung
vornehmen werden."
30 Die Obliegenheit des Käufers, vor der Geltendmachung der in § 437
Nr. 2 und 3 BGB aufgeführten Rechte ein Nacherfüllungsverlangen an den
Verkäufer zu richten, beschränkt sich aber nicht auf eine mündliche oder
schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung, sondern umfasst auch die
Bereitschaft des Käufers, dem Verkäufer die Kaufsache zur Überprüfung der
erhobenen Mängelrügen für eine entsprechende Untersuchung zur Verfügung zu
stellen. Der Verkäufer ist nicht verpflichtet, sich auf ein
Nacherfüllungsverlangen des Käufers einzulassen, bevor dieser ihm nicht
Gelegenheit zu einer solchen Untersuchung der Kaufsache gegeben hat
(Senatsurteil vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08,
NJW 2010, 1448 Rn. 12). Erst aufgrund einer solchen Untersuchung
kann er beurteilen, ob die gerügten Mängel bestehen und bei Gefahrübergang
vorgelegen haben. Daher ist er nur unter diesen Voraussetzungen überhaupt
zur Nacherfüllung verpflichtet (Senatsurteil
vom 10. März 2010 - VIII ZR 310/08, aaO Rn. 13).
31 Die mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 erfolgte Aufforderung des
Klägers, der Beklagte möge sich dem Grunde nach zur Nachbesserung bereit
erklären, genügt diesen Anforderungen nicht. Denn der Kläger hat dem
Beklagten dabei nicht - wie erforderlich - Gelegenheit zur Untersuchung des
Fahrzeugs im Hinblick auf den gerügten Mangel gegeben. Vielmehr hat
er schon vor einer Überprüfung des Fahrzeugs dessen (verbindliche)
Zustimmung zu einer Nachbesserung verlangt. Darauf brauchte sich der
Beklagte nicht einzulassen.
32 b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war eine
Fristsetzung auch nicht gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB entbehrlich.
33 aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das
Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung im Sinne
des § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB, § 281 Abs. 2 Halbsatz 1 BGB strenge
Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne liegt
nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck
bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen
(st. Rspr.; vgl. Senatsurteile vom 19. Dezember
2012 - VIII ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 22; vom
13. Juli 2011 - VIII ZR 215/10, NJW 2011, 3435
Rn. 24; vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10, NJW
2011, 2872 Rn. 14; vom 21. Dezember 2005 -
VIII ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 25). Dementsprechend kann in
dem bloßen Bestreiten von Mängeln noch nicht ohne Weiteres eine endgültige
Nacherfüllungsverweigerung gesehen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände
hinzutreten, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Schuldner über das
Bestreiten der Mängel hinaus bewusst und endgültig die Erfüllung seiner
Vertragspflichten ablehnt und es damit ausgeschlossen erscheint, dass er
sich von einer (ordnungsgemäßen) Nacherfüllungsaufforderung werde umstimmen
lassen (vgl. Senatsurteile vom 19.
Dezember 2012 - VIII ZR 96/12, aaO; vom 13.
Juli 2011 - VIII ZR 215/10, aaO; vom 29. Juni
2011 - VIII ZR 202/10, aaO; vom 21. Dezember
2005 - VIII ZR 49/05, aaO).
34 bb) Gemessen hieran ist dem Antwortschreiben des Beklagten vom 8. Oktober
2012 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine ernsthafte und
endgültige Erfüllungsverweigerung zu entnehmen. Ob ein Verkäufer die
Nacherfüllung endgültig und ernsthaft verweigert hat, unterliegt zwar der
tatrichterlichen Würdigung (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR
58/13, NJW-RR 2014, 1512 Rn. 23 mwN). Diese ist jedoch revisionsrechtlich
darauf überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen
Maßstäben ausgegangen ist und alle Umstände des Falles, insbesondere das
gesamte Verhalten des Verkäufers, berücksichtigt hat (BGH, Urteil vom 18.
September 2014 - VII ZR 58/13, aaO mwN). Solche Rechtsfehler liegen hier
vor.
35 (1) Das Berufungsgericht hat eine ernsthafte und endgültige
Nacherfüllungsverweigerung des Beklagten allein darin erblickt, dass dessen
im Schreiben vom 8. Oktober 2012 eingenommener Standpunkt, das Fahrzeug habe
zum Zeitpunkt der Übergabe keine Mängel aufgewiesen, als Reaktion auf die
Aufforderung des Klägers erfolgt ist, die Bereitschaft zur Nachbesserung zu
erklären. Hierdurch hat es in Abweichung von höchstrichterlichen
Rechtsprechungsgrundsätzen die Anforderungen an eine endgültige und
ernsthafte Erfüllungsverweigerung zu niedrig angesetzt.
36 Der Umstand, dass der Beklagte in Beantwortung der Aufforderung
des Klägers, eine Nachbesserungsbereitschaft zu erklären, das Vorliegen
eines Mangels zum Zeitpunkt der Übergabe bestritten hat, lässt seine
Äußerungen noch nicht als letztes Wort (vgl. hierzu
Senatsurteil vom 29. Juni 2011 - VIII ZR 202/10,
aaO Rn. 15) erscheinen. Denn der Beklagte hat eine Nacherfüllung
nicht ausdrücklich abgelehnt. Vielmehr hat er lediglich unter Verweis auf
einen eingeholten DEKRA-Zustandsbericht einen von ihm zu vertretenden
Sachmangel in Abrede gestellt. Zudem hat er - was das
Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat - den Kläger auch darauf
hingewiesen, dass dieser bei der W. GmbH eine einjährige Garantie
abgeschlossen habe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann dieses
Schreiben bei einer Gesamtbetrachtung nicht allein dahin verstanden werden,
dass der Beklagte, dem mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2012 lediglich
mitgeteilt worden war, das Fahrzeug sei mit einem Motorschaden
liegengeblieben, eine Nacherfüllung endgültig verweigerte. Vielmehr
erweckt es bei objektiver und verständiger Betrachtung den Eindruck, dass
der Beklagte den Kläger zunächst auf eine Geltendmachung von
Garantieansprüchen verweisen, nicht aber, dass er bereits eine abschließende
Entscheidung über das Nacherfüllungsverlangen treffen wollte. Dabei
ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Motorschaden dem Beklagten
nicht näher beschrieben worden und ihm das Fahrzeug auch nicht zur
Überprüfung zur Verfügung gestellt worden war.
37 (2) Ohne das Hinzutreten weiterer (aussagekräftiger) Umstände kann daher
dem Schreiben vom 8. Oktober 2012 nicht das Gewicht einer endgültigen
Erfüllungsverweigerung beigemessen werden. Solche hat das Berufungsgericht
nicht festgestellt und sind von der Revisionserwiderung auch nicht
vorgetragen. Weitere tatsächliche Feststellungen, die zuverlässige
Rückschlüsse darauf zuließen, dass das Schreiben vom 8. Oktober 2012 das
letzte Wort des Beklagten war, kommen nicht in Betracht. Im Gegenteil belegt
das vom Kläger vorgelegte, vom Berufungsgericht aber außer Acht gelassene
nachfolgende Schreiben des Beklagten vom 12. November 2012, dass dessen
Entscheidungsprozess am 8. Oktober 2012 noch nicht abgeschlossen war. Der
Beklagte hat hierin mitgeteilt, an einem Gerichtsprozess nicht interessiert
zu sein, und hat dem Kläger aus Kulanz ohne jegliches Schuldanerkenntnis die
Reparatur des Fahrzeugs angeboten. Dies hat der Kläger abgelehnt. Der Senat
kann daher abschließend beurteilen, dass der Beklagte eine Nacherfüllung des
Kaufvertrags zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung am 24. Oktober 2012 nicht
ernsthaft und endgültig abgelehnt hatte.
38 c) Dass eine Fristsetzung aus anderen Gründen (§ 323 Abs. 2 Nr.
2, 3, § 440 BGB) entbehrlich wäre, macht die Revisionserwiderung nicht
geltend und ist auch nicht ersichtlich.
III.
39 1. Das Berufungsurteil kann nach alledem im Umfang der Aufhebung keinen
Bestand haben; es ist insoweit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat
entscheidet in der Sache selbst, weil der Rechtsstreit zur Endentscheidung
reif ist. Da der Kläger keine wirksame Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat
und eine solche auch nicht entbehrlich war, ist sein Rücktritt vom
Kaufvertrag - unabhängig davon, ob ein vom Beklagten zu vertretender
Sachmangel aufgetreten ist, - unwirksam. Daher bestehen die ihm vom
Berufungsgericht gemäß §§ 346, 347 Abs. 1 BGB zuerkannten Ansprüche auf
Zahlung von 4.652,20 € nebst Verzugszinsen an die finanzierende Bank und auf
Zahlung von Tageszinsen in Höhe von 0,13 € an sich selbst nicht. Da der
Kläger den Beklagten zu Unrecht auf Rückabwicklung des Kaufvertrages in
Anspruch genommen hat, besteht auch kein Anspruch auf Ersatz (§ 280 Abs. 1,
§ 249 BGB) der vom Berufungsgericht weiter zugesprochenen vorgerichtlichen
Anwaltskosten (489,45 €). Nach alledem ist die Berufung des Klägers gegen
das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang zurückzuweisen.
40 2. Soweit sich das Berufungsgericht in seinen Entscheidungsgründen mit
einem weiteren Anspruch des Klägers auf Ersatz von aufgewendeten Kosten
(264,18 €) für die Schadensfeststellung befasst und den Beklagten insoweit
gemäß § 280 Abs. 1 BGB als ersatzpflichtig angesehen hat, geht die hiergegen
gerichtete Rüge der Revision ins Leere. Denn das Berufungsgericht hat den
Beklagten nicht zur Zahlung dieses Betrags verurteilt, sondern den von ihm
bejahten Anspruch durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung gegen
(vermeintliche) Forderungen des Beklagten auf rücktrittsbedingten
Nutzungsersatz als
erloschen angesehen (§ 389 BGB). Das Berufungsurteil enthält daher insoweit
keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Beklagten.
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