Begriff des Sachmangels im Werkvertragsrecht (§
633 II BGB); keine Haftung des Werkunternehmers bei Erfüllung der
Hinweispflicht, dass die vereinbarte Funktionalität bei Befolgung der
Anweisungen des Bestellers nicht erreicht wird
BGH, Urteil vom 29. September 2011 - VII ZR 87/11
Fundstelle:
NJW 2011, 3780
Amtl. Leitsatz:
a) Eine Abweichung von der vereinbarten
Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der
Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte
oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt.
b) Beruft sich der Unternehmer zu seiner Entlastung darauf, er habe aufgrund
bindender Anordnung einer untauglichen Ausführungsweise durch den
Auftraggeber die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion
nicht erfüllen können, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für eine
solche Behauptung.
Zentrale Probleme:
Es geht um den Sachmangelbegriff im Werkvertragsrecht.
Ein Werk ist mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nicht erfüllt. Das
gilt auch dann, wenn die im Vertrag vereinbarten Leistungen erbracht wurden:
Maßgebend ist alleine, ob das Ziel, d.h. die Funktionalität des Werks
erreicht wird. Der Senat bestätigt seine Rspr., dass ein Sachmangel auch
dann vorliegt, wenn der Unternehmer den Anweisungen des Bestellers folgt,
damit aber die vereinbarte Beschaffenheit des Werks nicht erreicht werden
kann. Er haftet dann nur dann nicht für den Werkmangel, wenn er den
Besteller darauf hingewiesen hat, dass unter Beachtung der Anweisungen des
Bestellers das Werk nicht die vereinbarte Beschaffenheit, nämlich die
geschuldete Funktion, aufweisen wird, s. dazu auch
BGH NJW 2008, 511
(Hinweispflicht bei unzureichender Vorleistung eines anderen
Werkunternehmers).
©sl 2011
Tatbestand:
1 Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz für
die Folgen der fehlerhaften Vermessung eines Dükers in Anspruch.
2 Die Stadt P. beauftragte die Klägerin am 22. Februar 2007 mit der
Herstellung eines Elektrodükers. Gegenstand des Auftrages war auch die
Vermessung des Dükers sowie die Dokumentation seiner Lage. Diese Leistungen
übertrug die Klägerin der Beklagten. Die Beklagte nahm die Lage der Start-
und Zielgrube des Dükers auf und stellte den Verlauf des Dükers mittels
einer idealisierten geradlinigen Verbindung der zwei aufgemessenen Punkte
dar. Eine Einmessung des tatsächlichen Verlaufs des Dükers anhand
oberirdisch angebrachter Farbmarkierungen erfolgte nicht. Die so gefertigten
Bestandspläne überließ die Beklagte in Absprache mit der Klägerin zunächst
einem im Auftrag der Stadt P. mit der Erstellung von Rammplänen für
Folgegewerke beauftragten Drittunternehmen, sodann am 26. März 2007 auch der
Klägerin selbst. Am 10. April 2007 wurde bei Rammarbeiten der von der
Klägerin verlegte Düker beschädigt und es kam zu einer Unterbrechung der
Stromversorgung in einem Stadtteil von P. Auf Verlangen der Stadt P. musste
die Klägerin den Düker mit einem Kostenaufwand von 82.489,23 € neu verlegen.
Mit der vorliegenden Klage verlangt sie diesen Betrag nebst Zinsen sowie
vorgerichtlich angefallene Anwaltskosten von der Beklagten erstattet.
Darüber hinaus will sie die Einstandspflicht der Beklagten für auf das
Schadensereignis zurückzuführende Folgeschäden festgestellt wissen.
3 Das Landgericht hat die Klage nach Beweisaufnahme durch Vernehmung von
Zeugen abgewiesen. Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin hat
das Berufungsgericht die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage
und Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen zur Zahlung eines Betrages
von 41.244,62 € nebst Zinsen sowie weiterer 1.530,58 € verurteilt und
festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin 50 % aller
Schäden zu ersetzen, die ihr infolge des Schadensereignisses vom 10. April
2007 entstanden sind. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der vom
Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihren Antrag auf
Abweisung der Klage weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
4 Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung
und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I.
5 Das Berufungsgericht meint, die Beklagte habe mangelhaft geleistet, weil
sie den Düker nicht anhand oberirdischer Markierungspunkte vermessen,
sondern ohne entsprechende Messungen seinen geradlinigen Verlauf zwischen
Start- und Zielgrube unterstellt und dementsprechend dokumentiert habe. Das
Werk des Unternehmers müsse die vereinbarten Beschaffenheiten aufweisen;
sonst sei es gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB mangelhaft. Welche
Beschaffenheiten vereinbart seien, ergebe sich durch Auslegung des Vertrages
als sinnvolles Ganzes. Dazu gehörten die Eigenschaften des Werkes, die den
nach dem Vertrag geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen, für den auch die
beabsichtigte Funktion des Werkes von Bedeutung sei. Dementsprechend sei die
Funktionstauglichkeit nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in der
Regel Bestandteil der Beschaffenheitsvereinbarung. Hier habe die Vermessung
und Dokumentation des Dükers als Grundlage für die Planung und Ausführung
von Rammarbeiten durch Drittunternehmer dienen sollen. Für diese vertraglich
vorausgesetzte Verwendung seien die Leistungen der Beklagten objektiv
ungeeignet gewesen, weil der tatsächliche Verlauf des Dükers nicht so
präzise wie möglich ermittelt worden sei und die Beklagte in der von ihr
erstellten Dokumentation weder Versetzungen des Dükers infolge von
Hindernissen im Erdreich noch die Flexibilität der dort verlegten Leitungen
berücksichtigt habe.
6 Der hiergegen gerichtete Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sie
ausdrücklich beauftragt, den Verlauf des Dükers ohne Vermessung als
idealisierte Linie zwischen den eingemessenen Start- und Zielpunkten
darzustellen, bleibe ohne Erfolg, weil sie den ihr obliegenden Beweis für
eine dahingehende, hinter den qualitativen Anforderungen an eine
funktionstaugliche Leistung zurückbleibende "Beschaffenheitsvereinbarung
nach unten" nicht geführt habe. Eine solche Vereinbarung sei durch die
Aussagen der im Verfahren erster Instanz vernommenen Zeugen ebenso wenig
bewiesen wie die von der Klägerin behauptete Vereinbarung einer
funktionstauglichen Vermessung und Dokumentation. Zur gegenteiligen
Auffassung sei das Landgericht gekommen, weil es die Aussage des Zeugen V.
zu Unrecht für unergiebig und die Verteilung der Beweislast für den Inhalt
der Beschaffenheitsvereinbarungen falsch beurteilt habe.
7 Die geltend gemachten Schäden seien ursächlich auf den Mangel der
Werkleistungen der Beklagten zurückzuführen. Allerdings treffe die Klägerin
ein hälftiges Mitverschulden, weil sie die von der Beklagten gefertigten
Bestandspläne nicht geprüft habe, bevor sie diese dem mit der Erstellung der
Rammpläne befassten Drittunternehmen hat zukommen lassen. Mit Rücksicht auf
die im Verhältnis zu ihrer Auftraggeberin übernommene Verpflichtung, eine
fehlerfreie Vermessung und Dokumentation des Dükers zu gewährleisten, habe
es zur Vermeidung eigener Haftung im Interesse der Klägerin gelegen, die
Bestandspläne der Beklagten im Rahmen ihrer Nachprüfungs- und
Kontrollobliegenheiten daraufhin zu überprüfen, ob der Verlauf des Dükers
hinreichend präzise erfasst und wiedergegeben war. Hätte die Klägerin diese
Prüfung vorgenommen, wäre ihr als erfahrenem Fachunternehmen nicht verborgen
geblieben, dass der Verlauf des Dükers von der Beklagten nicht durch
Einmessung erfasst und entsprechend dokumentiert worden war.
II.
8 Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
9 Das Berufungsgericht spricht der Klägerin einen
Schadensersatzanspruch gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB wegen der
fehlerhaften Vermessung und Dokumentierung des Dükers zu. Die hierzu
getroffenen Feststellungen beruhen auf einer fehlerhaften Anwendung des
Verfahrensrechts und tragen diese Entscheidung nicht.
10 1. Allerdings geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass das Werk
der Beklagten mangelhaft ist, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit
aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB.
11 a) Welche Beschaffenheit eines Werkes die Parteien vereinbart
haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrages. Zur vereinbarten
Beschaffenheit im Sinne des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB gehören alle
Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den
vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich
geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung
vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche
Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der
Bundesgerichtshof hat deshalb in Fortführung des zu § 633 BGB a.F.
entwickelten funktionalen Mangelbegriffs eine Abweichung von der
vereinbarten Beschaffenheit angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte
Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine
vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt
(BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110;
zum alten Recht: BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206,
212; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil
vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411, 412 = NZBau 2000, 74
= ZfBR 2000, 121; Urteil vom 15. Oktober 2002 - X ZR 69/01, BauR 2003, 236,
238 = NZBau 2003, 33 = ZfBR 2003, 34; Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR
41/06, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR 2007, 340). Das gilt
unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart
haben. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten
oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der
vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen,
schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit
(BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, aaO; Urteil vom 16. Juli
1998
- VII ZR 350/96, aaO; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, aaO).
12 b) Bei Anwendung dieser Grundsätze fehlt dem Werk der Beklagten die
vereinbarte Beschaffenheit. Das Berufungsgericht geht, von der Revision
nicht beanstandet, davon aus, dass die von den Parteien übereinstimmend
vorausgesetzte Verwendung der Leistung der Beklagten darin bestand, als
Grundlage für von einem Drittunternehmer im Zusammenhang mit Erdarbeiten zu
erstellende Rammpläne zu dienen. Die für diesen vertraglich vorausgesetzten
Gebrauch vereinbarte Funktion erfüllt die Werkleistung der Beklagten nach
den auch insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
nicht, weil die Beklagte den tatsächlichen Verlauf des Dükers nicht durch
Vermessung seiner Lage erfasst und dementsprechend dokumentiert hat, obwohl
nur die präzise Einmessung des Dükers Gewähr für die Erarbeitung von
Rammplänen bieten konnte, bei deren Beachtung der Düker nicht durch
Erdarbeiten beschädigt worden wäre.
13 Das Werk der Beklagten ist auch dann funktionsuntauglich und damit
mangelhaft, wenn die Klägerin von der Beklagten nur die Dokumentation einer
idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube ohne
eine präzise Einmessung des Dükers verlangt haben sollte. Die
dahingehende Behauptung der Beklagten betrifft Vereinbarungen zur Art der
Ausführung der Werkleistungen, die ohne Einfluss auf die vertraglich
vorausgesetzte Verwendung der von der Beklagten gefertigten Bestandspläne
als Grundlage für die Planung und Ausführung von Erdarbeiten getroffen
worden sein können. Darin unterscheidet sich der vorliegende Fall
von dem Sachverhalt, den das OLG Saarbrücken in der vom Berufungsgericht in
Bezug genommenen Entscheidung vom 25. Oktober 2000 (NZBau 2001, 329) zu
beurteilen hatte. Dort betrafen die behaupteten Abreden der Vertragsparteien
zu Gegenstand und Art der Werkleistungen eine Unterschreitung des
andernfalls geschuldeten üblichen Qualitätsstandards und damit den Maßstab
für die Funktionalität des Werkes. Um eine solche
"Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" geht es nicht, wenn, wie hier, die
Funktionstauglichkeit des Werkes für den vertraglich vorausgesetzten
Gebrauch mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht
zu erreichen ist. Deshalb stellt sich auch die vom Berufungsgericht
diskutierte und von der Revision aufgegriffene Frage, wer eine solche
"Beschaffenheitsvereinbarung nach unten" darlegen und beweisen muss, nicht
in entscheidungserheblicher Weise.
14 Die Beweislast für die von der Beklagten erhobene Behauptung
ergibt sich vielmehr aus den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen
zur fehlenden Verantwortung eines Unternehmers infolge der Erfüllung seiner
Prüfungs- und Hinweispflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ist ein Unternehmer dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich,
wenn dieser auf verbindliche Vorgaben des Bestellers zurückzuführen ist und
der Unternehmer seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat
(BGH, Urteil vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 15;
Urteil vom 10. Februar 2011 - VII ZR 8/10, BauR 2011, 869, 871 = NZBau 2011,
360 = ZfBR 2011, 454). Das gilt auch in den Fällen, in denen die
Parteien eine bestimmte Funktion des Werkes voraussetzen oder vereinbaren,
die Befolgung der bindenden Anordnungen des Bestellers zur Ausführungsweise
jedoch dazu führt, dass diese Funktion nicht erfüllt wird. Der Unternehmer
haftet nicht für die fehlende Funktionstauglichkeit des Werkes, wenn er den
Besteller auf die Bedenken gegen eine solche Anordnung hingewiesen hat und
dieser auf der untauglichen Ausführung besteht. Die Darlegungs- und
Beweislast für einen Tatbestand, der dazu führt, dass der Unternehmer von
der Mängelhaftung befreit ist, trägt der Unternehmer (BGH, Urteil
vom 8. November 2007 - VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110 Rn. 26). Er hat
dementsprechend vorzutragen und zu beweisen, dass die Zweck- und
Funktionsverfehlung des Werkes auf bindende Anordnungen des Bestellers
zurückzuführen ist und er seiner Prüfungs- und Hinweispflicht nachgekommen
ist.
15 2. Erweist sich die Entscheidung des Berufungsgerichts hinsichtlich der
Annahme eines Mangels und der Beweislastverteilung demnach im Ergebnis als
richtig, kann das Berufungsurteil gleichwohl keinen Bestand haben. Das
Berufungsgericht hat zwar die Frage geprüft, ob die Behauptung der Beklagten
zutrifft, die Klägerin habe eine bindende Anordnung erteilt, die
Dokumentation lediglich mit einer idealisierten geradlinigen Verbindung
zwischen Start- und Zielgrube vorzunehmen. Seine Würdigung, eine solche
Anordnung habe die Beklagte nicht bewiesen, beruht jedoch auf einem
Verfahrensfehler. Das Berufungsgericht hat die erstinstanzlich vernommenen
Zeugen entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen,
obwohl es dazu verpflichtet war.
16 a) Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO ist das Berufungsgericht grundsätzlich an
die Tatsachenfeststellungen des ersten Rechtszuges gebunden. Bei Zweifeln an
der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen
Feststellungen ist eine erneute Beweisaufnahme zwingend geboten.
Insbesondere muss das Berufungsgericht die bereits in erster Instanz
vernommenen Zeugen nochmals gemäß § 398 Abs. 1 ZPO vernehmen, wenn es deren
Aussagen anders würdigen will als die Vorinstanz. Die nochmalige Vernehmung
eines Zeugen kann allenfalls dann unterbleiben, wenn sich das
Rechtsmittelgericht auf solche Umstände stützt, die weder die
Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder Wahrheitsliebe des Zeugen
noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage betreffen
(BGH, Beschluss vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, ZfBR 2009, 776; Beschluss
vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364, jeweils m.w.N.). Ein
solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Auffassung des
Berufungsgerichts nicht vor.
17 b) Das Landgericht hat die Aussagen der von ihm vernommenen Zeugen dahin
gewürdigt, dass die Beklagte die Lage des Dükers lediglich durch eine
geradlinige Verbindung zwischen Start- und Zielgrube ermitteln und
dokumentieren sollte. Den ihr obliegenden Beweis, keine dahingehende Abrede
getroffen zu haben, habe die Klägerin nicht geführt. Die Aussagen der von
ihr benannten Zeugen S., V., P. und W. seien unergiebig. Demgegenüber habe
der Zeuge Sch. glaubhaft bekundet, dass die Beklagte ihrem Vorbringen
entsprechend nur mit der Einmessung der Start- und Zielgrube beauftragt
gewesen sei. Der Zeuge sei aufgrund des persönlichen Eindrucks glaubwürdig.
Für die Glaubhaftigkeit spreche auch, dass der Zeuge seine Aussage beeidigt
habe. Demgegenüber hat das Berufungsgericht die Beklagte als beweisbelastet
für die Richtigkeit ihrer Behauptung angesehen, eine hinter der
funktionsgerechten Einmessung des Dükers zurückbleibende
Leistungsvereinbarung getroffen zu haben. Die Vereinbarung einer solchen
"Qualitätsabweichung nach unten" sei ebenso wenig bewiesen wie die von der
Klägerin behauptete Vereinbarung einer funktionstauglichen Vermessung des
Dükers. Anders als das Landgericht hat es den Bekundungen des Zeugen V.
Indizien für die Richtigkeit des Sachvortrages der Klägerin in diesem Punkt
entnommen. Seine Aussage stehe der des Zeugen Sch. gegenüber, ohne dass der
Aussage des einen Zeugen einer stärkere Überzeugungskraft beizumessen sei
als der des anderen. Damit hat es die Glaubwürdigkeit des Zeugen Sch. und
die Glaubhaftigkeit seiner Bekundungen anders beurteilt als das Landgericht,
das keine Zweifel an der Zuverlässigkeit des Zeugen und der Richtigkeit
seiner Aussage gehabt hat. Zu dieser Einschätzung durfte das
Berufungsgericht nicht gelangen, ohne sich durch eine erneute Vernehmung der
Zeugen einen eigenen Eindruck verschafft zu haben. Dass es seine Würdigung
des Beweisergebnisses mit der Heranziehung von solchen Umständen begründet
hat, denen das Landgericht keine Beweiserheblichkeit beigemessen hat, ändert
daran nichts.
III.
18 Der Senat kann in der Sache nicht selbst entscheiden. Das Berufungsurteil
war daher aufzuheben und die Sache war zur Nachholung der erforderlichen
Feststellungen und erneuten Durchführung der Beweisaufnahme an das
Berufungsgericht zurückzuverweisen.
19 Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - sollte sich
die Darstellung der Beklagten als richtig erweisen - auch zu prüfen wäre, ob
die Parteien eine Vereinbarung darüber getroffen haben, dass das Risiko der
unzureichenden Darstellung des Dükers für die Rammarbeiten von der Klägerin
übernommen worden ist. Das Zustandekommen einer solchen, im Bewusstsein des
übernommenen Risikos getroffenen haftungsbeschränkenden Vereinbarung ist
möglich, wenn die Klägerin von der Beklagten lediglich die Dokumentation
einer idealisierten geradlinigen Verbindung zwischen Start- und Zielgrube
verlangt haben sollte, obwohl ihr in gleicher Weise wie der Beklagten
bewusst war, dass diese Art der Ausführung der Werkleistung ungeeignet war
für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung und zu einer Beschädigung des
Dükers durch nachfolgende Erdarbeiten führen konnte. Eine zum
Haftungsausschluss führende, rechtsgeschäftliche Risikoübernahme kann in der
Regel nur dann angenommen werden, wenn der Unternehmer den Besteller vor der
Ausführung der Leistung über das bestehende Risiko hinreichend aufklärt und
der Besteller sich gleichwohl mit der Übernahme des Risikos
rechtsgeschäftlich einverstanden erklärt (Kniffka/Koeble, Kompendium des
Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil, Rn. 25 m.w.N.). Feststellungen dazu, ob eine
diesen Anforderungen genügende Risikoaufklärung stattgefunden hat oder ob
eine solche möglicherweise entbehrlich war, weil die Klägerin sich des
übernommenen Risikos und seiner Tragweite ohnehin bewusst war, sind bisher
nicht getroffen. Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, hierzu ergänzend
vorzutragen.
20 Für den Fall, dass eine rechtsgeschäftliche Risikoübernahme nicht
festgestellt werden kann, wäre zu prüfen, ob die Beklagte ihre Prüfungs- und
Hinweispflicht erfüllt hat. Eine Hinweispflicht der Beklagten besteht nicht,
wenn der Klägerin das Risiko ihrer Anordnung klar war. Das hat das
Landgericht angenommen.
21 Der Senat weist darauf hin, dass sich für den Fall, dass sich eine
Haftungsbeschränkung für die Beklagte nicht ergibt, gegen die von der
Revision angegriffene Berücksichtigung eines hälftigen Mitverschuldens der
Klägerin revisionsrechtlich keine Bedenken bestehen.
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