Beweislast für die Kausalität der
Pflichtverletzung für den eingetretenen Schaden (hier: Arzthaftung);
Entlastungsbeweis rechtmäßigen Alternativverhaltens
BGH, Urteil vom 7. Februar 2012 - VI
ZR 63/11
Fundstelle:
noch nicht bekannt
Amtl. Leitsatz:
a) Besteht die Pflichtverletzung in einer
Unterlassung, ist diese für den Schaden nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes
Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte. Die Darlegungs- und
Beweislast hierfür trägt regelmäßig der Geschädigte.
b) Die haftungsbegrenzende Rechtsfigur des hypothetischen Kausalverlaufs bei
rechtmäßigem Alternativverhalten kommt erst dann zum Tragen, wenn die
Ursächlichkeit der durchgeführten rechtswidrigen Behandlung für den
behaupteten Schaden festgestellt und mithin die Haftung grundsätzlich
gegeben ist.
Zentrale Probleme:
Es geht um einen Fall der
Arzthaftung: Werden aus einer unterlassenen Aufklärung (hier: über eine
alternative Behandlungsmethode) Schadensersatzansprüche hergeleitet, ist der
Arzt beweispflichtig dafür, dass die Aufklärung erfolgt ist. Steht die
Unterlassung fest, muss aber der Nachweis geführt werden, dass die
unterlassene Aufklärung kausal für den eingetretenen Schaden war, d.h. dass
der Patient eine bestimmte Entscheidung getroffen hätte und die Behandlung
dann den Eintritt des Schadens verhindert hätte. Diesen Nachweis hat der
Patient zu führen. Erst wenn dieser Nachweis geführt ist, kann (und muss)
der Schädiger den Nachweis eines hypothetischen Kausalverlaufs bei
rechtmäßigem Alternativverhalten führen (also den Nachweis erbringen, dass
der Schaden auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte
(also zB der Patient in die Behandlung auch bei zutreffender Einwilligung
eingewilligt hätte). So war das hier: Der Einwand des Arztes, der Patient
hätte sich auch bei Aufklärung für die gewählte Behandlungsmethode
entschieden, war widerlegt durch den (im Arzthaftungsrecht) ausreichenden
Einwand, dass der Patient bei gehöriger Aufklärung zumindest in einen
Entscheidungskonflikt gekommen wäre. Dann aber bleibt immer noch
nachzuweisen, dass die alternative Behandlung den Schaden verhindert hätte.
Das ist der "normale" Kausalitätsnachweis, den der Patient zu führen hat.
Beweiserleichterungen gibt es hier nach der Rspr. nur bei groben
Behandlungsfehlern (s. etwa BGH NJW 2011, 1672).
Ein solcher lag aber nicht vor.
©sl 2012
Tatbestand:
1 Der Kläger nimmt die Beklagten für
durch seine Geburt entstandene Gesundheitsschäden in Anspruch.
2 Die Mutter des Klägers suchte in der 25. Schwangerschaftswoche aufgrund
der Überweisung mit der Therapieempfehlung "Tokolyse und Cerclage" durch den
die Schwangerschaft betreuenden niedergelassenen Gynäkologen das örtliche
Krankenhaus auf. Nach einer Erstversorgung wurde sie am 17. Mai 1993 in die
Frauenklinik der Beklagten zu 1 verlegt. Dort wurden bis zum 19. Mai 1993
eine intravenöse Tokolyse und eine Celestan-Prophylaxe durchgeführt. Am 19.
Mai 1993 untersuchte der Beklagte zu 2 die Mutter des Klägers zur Klärung
der Indikation für eine Cerclage. Wegen einer Infektion wurde von der
Cerclage abgesehen und strikte Bettruhe verordnet. Ab dem 24. Mai 1993 war
die Infektion abgeklungen. Die bisherige Behandlung wurde trotzdem
fortgesetzt. Am 30. Mai 1993 um 21.30 Uhr musste die Schwangerschaft durch
sectio beendet werden. Der Kläger wurde um 22.26 Uhr in schlaffem,
zyanotischem Zustand ohne Eigenatmungsbestrebungen geboren. Das
Geburtsgewicht betrug 960 g bei einer Körperlänge von 38 cm und einem
Kopfumfang von 26 cm. Der Kläger wurde in das Perinatalzentrum verlegt. Am
31. Mai 1993 trat bei ihm eine Hirnblutung 4. Grades auf. Der Kläger stützt,
nachdem er anfänglich den Beklagten Behandlungsfehler angelastet hatte,
nunmehr sein Schadensersatzbegehren auf eine wegen unterbliebener Aufklärung
seiner Mutter über die Möglichkeit der Cerclage rechtswidrige Fortführung
der konservativen Behandlung.
3 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat
das Oberlandesgericht das Urteil des Landgerichts abgeändert, den
Schmerzensgeldanspruch dem Grunde nach zugesprochen und die Ersatzpflicht
der Beklagten für entstandene und künftig entstehende materielle Schäden
unter Vorbehalt der auf Dritte übergegangenen Ansprüche festgestellt. Mit
der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision begehren die Beklagten, das
landgerichtliche Urteil wiederherzustellen.
Entscheidungsgründe:
I.
4 Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
5 Die Behandlung der Mutter des Klägers sei jedenfalls ab dem 24. Mai 1993
wegen einer mangels ordnungsgemäßer Aufklärung unwirksamen Einwilligung in
die Fortsetzung der konservativen Behandlung rechtswidrig gewesen. Zwar sei
anfänglich eine Cerclage aufgrund der bei der Schwangeren aufgetretenen
Infektion kontraindiziert gewesen. Nach dem Abklingen der Infektion wäre
eine solche aber in Frage gekommen. Darüber hätte die Mutter des Klägers
aufgeklärt werden müssen. Die konservative Behandlung einerseits und die
Cerclage andererseits hätten unterschiedliche Chancen und Risiken mit sich
gebracht und seien beide als Mittel in Betracht gekommen, den
Frühgeburtsbestrebungen bei der Mutter des Klägers entgegenzuwirken. Die
Cerclage habe die Möglichkeit einer Stabilisierung mit der Folge der
Verlängerung der Tragezeit geboten. Allerdings hätten die Risiken einer
Verletzung der Fruchtblase und des Wiederaufflammens der Infektion
bestanden. Eine Tragezeitverlängerung sei bei der konservativen Behandlung,
die eine geringere mechanische Stabilisierung geboten habe, nicht
ausgeschlossen. Zwar habe der Sachverständige betont, dass er persönlich
eine Cerclage auch in der Zeit ab dem 24. Mai 1993 wegen des hohen Risikos
der Verletzung der Fruchtblase und der aus seiner Sicht fehlenden Vorteile
gegenüber der konservativen Behandlung nicht vorgenommen hätte. Doch hätte
die weitere Verfahrensweise unter Aufklärung über die zur Verfügung
stehenden Möglichkeiten mit der Patientin besprochen werden müssen. Die
insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten hätten nicht dargelegt
und bewiesen, dass die Mutter des Klägers sich bei ordnungsgemäßer
Aufklärung für die Fortsetzung der konservativen Behandlung entschieden
hätte. Aufgrund der persönlichen Anhörung der Mutter des Klägers sei
plausibel, dass diese im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung über die zur
Verfügung stehenden Behandlungsalternativen in einen Entscheidungskonflikt
geraten wäre. Die Behandlung der Mutter des Klägers sei dementsprechend
jedenfalls ab dem 24. Mai 1993 nicht mehr von ihrer Einwilligung gedeckt und
damit rechtswidrig.
6 Es sei auch davon auszugehen, dass die Frühgeburt des Klägers und die
damit verbundenen gravierenden gesundheitlichen Schäden zumindest mit auf
der rechtswidrigen Fortsetzung der konservativen Behandlung der Mutter
beruhen. Mit dem konservativen Behandlungsregime sollte zwar den
Frühgeburtsbestrebungen entgegengewirkt und erreicht werden, dass die
Tragezeit so lange wie möglich verlängert würde. Dazu sei dieses
Behandlungsregime allerdings letztlich nicht geeignet gewesen. Es sei
vielmehr trotz des konservativen Behandlungsregimes zu der Frühgeburt des
Klägers mit den damit verbundenen gravierenden Folgen gekommen. Der Annahme
der Kausalität der rechtswidrigen Behandlung für den eingetretenen Schaden
stehe nicht entgegen, dass die Geburt des Klägers auch bei Durchführung
einer Cerclage möglicherweise bereits am 30. Mai 1993 eingetreten wäre.
Insoweit liege die Annahme eines hypothetischen Kausalverlaufs im Falle des
rechtmäßigen Alternativverhaltens zugrunde, für den die Behandlerseite
beweispflichtig sei. Die Beklagten trügen das Beweisrisiko dafür,
dass es auch nach einer Cerclage in gleicher Weise zu der Frühgeburt des
Klägers gekommen wäre. Ein solcher Beweis sei nicht geführt. Der
Beklagte zu 2 hafte für die Behandlung der Mutter des Klägers als
verantwortlicher und an der Behandlung beteiligter Oberarzt. Die Beklagten
hätten ihren erstinstanzlichen Vortrag, dass der Beklagte zu 2 die Klägerin
ab dem 19. Mai 1993 nicht mehr persönlich untersucht und behandelt habe,
nicht aufrechterhalten und nicht mehr in Abrede gestellt, dass der Beklagte
zu 2 als zuständiger Oberarzt für die Behandlung der Mutter des Klägers auch
nach dem 19. Mai 1993 verantwortlich gewesen sei.
II.
7 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
8 1. Das Berufungsgericht hat den Ursachenzusammenhang zwischen der
infolge der unterlassenen Aufklärung rechtswidrigen, aber aus ärztlicher
Sicht vertretbaren Fortsetzung der konservativen Behandlung der Mutter des
Klägers und den geltend gemachten Schäden aufgrund einer unzutreffenden
Zuweisung der Darlegungs- und Beweislast bejaht. Das rügt die
Revision mit Recht.
9 a) Das Berufungsgericht hätte dem Vortrag des Klägers nachgehen müssen,
dass bei Durchführung der Cerclage, in die seine Mutter bei pflichtgemäßer
Aufklärung eingewilligt hätte, die extreme Frühgeburt und die damit
verbundenen gravierenden Gesundheitsschäden mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit verhindert worden wären. Entgegen der Auffassung
des Berufungsgerichts handelt es sich dabei nicht um die Behauptung eines
hypothetischen Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten, sondern
um Darlegungen des Klägers zur Kausalität der infolge der unterbliebenen
Aufklärung rechtswidrigen Fortsetzung der konservativen Behandlung für den
geltend gemachten Schaden. Nach allgemeinen prozessrechtlichen
Grundsätzen trägt dafür der Kläger und nicht die Beklagtenseite die
Darlegungs- und Beweislast.
10 aa) Nach gefestigten Rechtsprechungsgrundsätzen trifft in den
Fällen, in denen aus einem Aufklärungsversäumnis des Arztes
Schadensersatzansprüche hergeleitet werden, die Behauptungs- und Beweislast
für die ordnungsgemäße Aufklärung den Arzt. Der Patient
trägt hingegen die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Schadensfolge,
für die er Ersatz verlangt, auch wirklich durch den eigenmächtigen Eingriff
des Arztes verursacht worden ist und nicht auf anderes zurückgeht
(vgl. Senatsurteil vom 1. Oktober 1985 - VI ZR 19/84, VersR 1986, 183 und
vom 13. Januar 1987 - VI ZR 82/86, VersR 1987, 667, 668; Geiß/Greiner,
Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Kap. C Rn. 147; Steffen/Pauge,
Arzthaftungsrecht, 11. Aufl., Rn. 702 mwN). Der Beweis, dass der
ohne rechtswirksame Einwilligung vorgenommene ärztliche Eingriff bei dem
Patienten auch zu einem Schaden geführt hat, ist ebenso wie im Fall des
Behandlungsfehlers Sache des Patienten. Es besteht kein Sachgrund,
bei Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht den Arzt insoweit
beweismäßig schlechter zu stellen. Dieser Grundsatz gilt sowohl bei
der Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht über die Risiken eines
Eingriffs wie auch über bestehende Behandlungsalternativen
(Selbstbestimmungsaufklärung). Der Patient hat nicht nur in den Fällen, in
denen die rechtswidrige Behandlung in einem Eingriff, beispielsweise in
einer Operation, liegt, sondern auch in den Fällen der rechtswidrigen
Fortsetzung konservativer Behandlungsmethoden trotz Bestehens gleichwertiger
Behandlungsalternativen zu beweisen, dass die bei ihm vorgenommene
Behandlung ursächlich für den geltend gemachten Schaden geworden ist. Dies
gilt auch dann, wenn - wie im Streitfall - Schadensersatzansprüche nicht aus
der konservativen Behandlung hergeleitet werden, sondern daraus, dass
weitergehende Behandlungsmaßnahmen unterblieben sind. Eine Unterlassung ist
für den Schaden nur dann kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt
des Schadens verhindert hätte (vgl. BGH, Urteile vom 30. Januar
1961 - III ZR 225/59, BGHZ 34, 206, 215; vom 5. Juli 1973 - VII ZR 12/73,
BGHZ 61, 118, 120 auch zur Umkehr der Beweislast im - hier nicht gegebenen
Fall - eines groben Behandlungsfehlers; vom 19. Februar 1975 - VIII ZR
144/73, BGHZ 64, 46, 51; vom 22. März 1990 - IX ZR 128/89, WM 1990, 1161,
1163 und vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, WM 2002, 2325, 2326 Rn. 11).
Die bloße Möglichkeit, ebenso eine gewisse Wahrscheinlichkeit genügt
nach § 286 ZPO nicht.
11 bb) Im Streitfall besteht die Pflichtverletzung in der Unterlassung der
Beklagten, die Mutter des Klägers nach dem Abklingen der Infektion über die
Behandlungsalternative einer Cerclage aufzuklären. Mithin hat der
Kläger darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, dass bei
pflichtgemäßer Aufklärung seiner Mutter mittels der Cerclage die Geburt in
einer für seine Entwicklung maßgeblichen Weise verzögert und der durch seine
frühe Geburt eingetretene Schaden vermieden worden wäre.
12 Hierzu hat der Kläger vorgetragen, dass seine Mutter bei
entsprechender Aufklärung sich ohne Zweifel für die Cerclage entschieden
hätte. Bei Durchführung der Cerclage hätten die extreme Frühgeburt des
Klägers und die damit verbundenen gravierenden Gesundheitsschäden mit an
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert werden können. Die
Beklagten haben dem entgegen gesetzt, eine Cerclage hätte die
Schwangerschaft nicht verlängert. Sie haben damit den Kausalzusammenhang
bestritten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, aaO
Rn. 12).
13 cc) Dieser Vortrag kann nicht als Einwand eines hypothetischen
Kausalverlaufs bei rechtmäßigem Alternativverhalten verstanden werden, was
das Berufungsgericht irrigerweise angenommen hat. Ein solcher Einwand setzt
die Feststellung voraus, dass das vom Schädiger zu verantwortende Verhalten
für den Schaden kausal geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 24.
Oktober 1995 - KZR 3/95, NJW 1996, 311, 312; Urteil vom 17. Oktober 2002 -
IX ZR 3/01 aaO; Larenz, Schuldrecht Bd. I, 14. Aufl., S. 527;
Staudinger/Schiemann (2005) BGB, § 249 Rn. 102, 107). Danach erst
betrifft er die unter Umständen auftretende Frage, ob die auf der
Pflichtverletzung beruhenden Folgen dem Schädiger billigerweise auch
zugerechnet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1992 - IX
ZR 256/91, NJW 1992, 2694, 2695; vom 24. Oktober 1995 - KZR 3/95, aaO und
vom 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01 aaO).
14 Darum handelt es sich hier nicht. Der Vortrag des Klägers bezieht
sich auf die den Anspruchsgrund betreffende Frage der Kausalität. Dafür ist
der Kläger nach allgemeinen Grundsätzen beweispflichtig, abgesehen von den
Fällen der Beweislastumkehr wie beispielsweise bei einem groben
Behandlungsfehler. Den Beklagten fällt hingegen die
Beweislast für entlastenden Vortrag - wie etwa zum Einwand des rechtmäßigen
Alternativverhaltens - erst dann zu, wenn der Ursachenzusammenhang zwischen
Pflichtwidrigkeit und eingetretenem Schaden feststeht (vgl.
Baumgärtel, Handbuch der Beweislast Bd. I, 2. Aufl., Anh. § 282 BGB Rn. 30).
15 b) Das Urteil beruht mithin auf einer unzutreffenden Zuweisung der
Darlegungs- und Beweislast. Richtigerweise obliegt es dem Kläger,
darzulegen und zu beweisen, dass - nachdem das Berufungsgericht die
hypothetische Einwilligung der Mutter in die Cerclage angenommen hat - nach
der Cerclage die Geburt in einer für seine Entwicklung maßgeblichen Weise
verzögert worden wäre. Für eine Verlagerung der Beweislast für den
Ursachenzusammenhang auf die Beklagten ist insoweit kein Raum. Mit seiner
Auffassung kann sich das Berufungsgericht auch nicht auf das Urteil des
erkennenden Senats vom 15. März 2005 (VI ZR 313/03, VersR 2005, 836 f.)
stützen. Dort wurde aus prozessrechtlichen Gründen für das
Revisionsverfahren unterstellt, dass die geklagten Beschwerden (entsprechend
dem tatsächlichen Verlauf der Behandlung) zumindest mit auf der Fortsetzung
der konservativen Behandlung beruhten (Senatsurteil vom 15. März 2005 - VI
ZR 313/03, aaO unter 3. b aa). In dem von der Revisionserwiderung
herangezogenen Senatsurteil vom 6. Dezember 1998 (VI ZR 132/88, BGHZ 106,
153 ff.) stand der Kausalzusammenhang im Revisionsverfahren nicht in Frage.
16 2. Das Berufungsurteil begegnet außerdem hinsichtlich der Verurteilung
des Beklagten zu 2 durchgreifenden Bedenken. Die Auffassung des
Berufungsgerichts, dass der Beklagte zu 2 seine Verantwortlichkeit in der
zweiten Instanz nicht mehr in Abrede gestellt habe, steht in Widerspruch zur
Feststellung im Tatbestand des Berufungsurteils, dass die Beklagten ihren
Vortrag in erster Instanz wiederholt und vertieft haben. Der Beklagte zu 2
hat im Schriftsatz vom 28. September 2009 vorgetragen, dass er die Mutter
des Klägers nach dem 19. Mai 1993 nicht mehr behandelt habe. Am 19. Mai 1993
war jedenfalls die Cerclage medizinisch nicht indiziert, weil die Schwangere
an einer Infektion litt. Somit traf den Beklagten zu 2 auch keine
Aufklärungspflicht. Umstände, aus denen sich eine persönliche Haftung des
Beklagten zu 2 im Übrigen ergibt, sind nicht festgestellt. Über den Vortrag
des Beklagten zu 2, dass er zum maßgeblichen Zeitpunkt am 24. Mai 1993 nicht
mit der Betreuung der Schwangeren befasst war, durfte das Berufungsgericht
danach nicht hinweggehen.
III.
17 Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das
Berufungsgericht zur weiteren Sachaufklärung und erneuter Entscheidung
zurückzuverweisen.
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