Gewährleistungsausschluss nach § 442 I BGB wg.
Kenntnis des Mangels: Maßgeblicher Zeitpunkt bei heilbarem formnichtigen
Vertrag; keine Rückwirkung der Heilung nach § 311b I S. 2 BGB; Berechnung
der Minderung (§ 441 III BGB); Konkurrenz zwischen Minderung und (kleinem)
Schadensersatz statt der Leistung (im Anschluss an
BGH NJW 2011,
1217)
BGH, Urteil vom 27. Mai 2011 - V ZR
122/10
Fundstelle:
NJW 2011, 2953
Amtl. Leitsatz:
Hat der Käufer bei Abschluss eines formnichtigen, erst
durch Grundbucheintragung wirksam gewordenen Kaufvertrages keine Kenntnis
von dem Sachmangel, ist § 442 BGB nicht anwendbar, wenn er den Sachmangel im
Zeitpunkt der Eintragung kennt (Fortführung von Senat, Urteil vom 3. März
1989 - V ZR 212/87).
Zentrale Probleme:
Die wohlbegründete Entscheidung ist selbsterklärend, s.
insbesondere die fett markierten Passagen. Zur Frage der Konkurrenz von
Minderung und Schadensersatz statt der Leistung s. die Anm. zu
BGH NJW 2011,
1217: Richtigerweise steht einem Anspruch
auf Schadensersatz statt der Leistung eine Minderung keinesfalls entgegen:
Positiv-rechtlich ergibt sich das schon daraus, dass § 441 I BGB die
Minderung „statt“ des Rücktritts erlaubt, dieser aber wiederum gem. § 325
BGB mit Schadensersatz statt der Leistung kombiniert werden kann. Auch
schadensrechtlich ergeben sich keine Probleme: Soweit der Käufer im
Einzelfall den Kaufpreis gemindert hat, verringert dies selbstverständlich
den erlittenen Vermögensschaden (s. dazu bei Tz. 16).
Ausgeschlossen ist freilich ein Schadensersatz „statt der ganzen Leistung“,
d.h. hier also die Rückgabe der erhaltenen Sache unter Liquidation des
(hypothetischen) Wertes der Sache in mangelfreiem Zustand (s.
BGH v. 9.5.2018 - VIII ZR
26/17). Dies würde
nämlich wirtschaftlich eine Kombination von Rücktritt und Schadensersatz
darstellen, durch die Entscheidung für die Minderung ist dem Käufer aber ein
Wechsel zum Rücktritt verschlossen (s. § 411 Abs. 1 BGB: „statt“). Zu § 442
s. auch BGH v. 15.6.2012 - V ZR
198/11.
©sl 2011
Tatbestand:
1 Mit notariellem Vertrag vom 22.
November 2001 kauften die Kläger von dem Beklagten eine Eigentumswohnung
verbunden mit dem Sondernutzungsrecht an vier oberirdischen
PKW-Abstellplätzen sowie das Teileigentum an zwei Räumen im Souterrain zu
einem einheitlichen Kaufpreis von 359.300 DM (= 183.707,17 €). Von dem
fremdfinanzierten Kaufpreis erhielten sie einen Teil als sog. Mietzuschuss
von dem Beklagten zurück. Die Übergabe der Kaufsache erfolgte im Februar
2002, die Umschreibung des Eigentums auf die Kläger etwa ein halbes Jahr
später.
2 Die Kläger verlangen die Minderung des Kaufpreises, hilfsweise
Schadensersatz, weil das Teileigentum im Souterrain nicht zu Wohnzwecken
genutzt werden darf und die PKW-Abstellplätze bislang nicht geschaffen
worden sind. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 43.000 €
stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem
Senat zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des
erstinstanzlichen Urteils.
Entscheidungsgründe:
I.
3 Das Berufungsgericht hält die Kaufsache wegen fehlender Nutzbarkeit der
PKW-Stellplätze und der Souterrainräume als Wohnraum für mangelhaft und den
vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss für unwirksam. Eine
Minderung des Kaufpreises komme dennoch nicht in Betracht. Die Immobilie sei
im mangelhaften Zustand 151.000 € wert. Unter Berücksichtigung der
Kick-Back-Vereinbarung hätten die Kläger an den Beklagten aber lediglich
149.288,39 € als Kaufpreis und damit weniger als den Verkehrswert des
Objekts im mangelhaften Zustand gezahlt. Die Kläger könnten auch nicht
hilfsweise Schadensersatz wegen des Mietausfalls für die Parkplätze und die
Souterrainräume verlangen. Zwar werde die Geltendmachung eines
Schadensersatzanspruchs durch die von den Klägern erklärte Minderung nicht
ausgeschlossen. Jedoch könne ein solcher Anspruch nicht die Schäden
umfassen, die - wie hier - bereits durch die Herabsetzung des Kaufpreises
ausgeglichen seien.
II.
4 Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in einem
entscheidenden Punkt nicht stand.
5 1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass sich das
Rechtsverhältnis der Parteien nach dem am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen
Schuldrecht beurteilt. Das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner zuvor geltenden
Fassung ist nur auf Schuldverhältnisse anzuwenden, die vor dem 1. Januar
2002 entstanden sind (Art. 229 § 5 EGBGB); maßgeblich ist dabei der
Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit (vgl. MünchKomm-BGB/Krüger, 5. Aufl., Art. 229 §
5 Rn. 3 u. 7; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB, 12. Aufl., Anh Einl § 241 Art. 229
EGBGB § 5 Rn. 4).
6 Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist erst im Jahr 2002
wirksam geworden. Bei seinem Abschluss im November 2001 war er gemäß § 125
BGB Satz 1 BGB unwirksam, weil die von den Parteien getroffene
KickBack-Vereinbarung entgegen der Vorschrift des § 313 Satz 1 BGB aF (§
311b Abs. 1 Satz 1 BGB nF) nicht beurkundet worden war. Der
Beurkundungszwang für Verträge, durch den sich der eine Teil verpflichtet,
das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen oder zu erwerben, erstreckt
sich auf alle Vereinbarungen, aus denen sich das schuldrechtliche
Veräußerungsgeschäft nach dem Willen der Parteien zusammensetzt (st.
Rspr., vgl. Senat, Urteil vom 11. November 1983 - V ZR 211/82, BGHZ 89, 41,
43; Urteil vom 30. Juni 2006 - V ZR 148/05, WM 2006, 1827 f. mwN). Er
erfasste deshalb die Abrede über die Rückzahlung eines Teils des
Kaufpreises. Die Formunwirksamkeit des Kaufvertrages ist zwar durch die
Eintragung der Kläger in das Grundbuch im August 2002 geheilt worden (§ 311b
Abs. 1 Satz 2 BGB nF), jedoch nicht rückwirkend, sondern nur mit Wirkung ex
nunc (Senat, Urteil vom 15. Mai 1970 - V ZR 20/68, BGHZ 54, 56, 63;
Urteil vom 22. Dezember 1982 - V ZR 8/81, NJW 1983, 1543, 1545).
7 2. Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht ferner davon aus, dass die
Kaufsache wegen der fehlenden bzw. eingeschränkten Nutzbarkeit der
Parkplätze und der Souterrainräume zu dem nach dem Vertrag vorausgesetzten
Zweck mit Sachmängeln behaftet ist und dass den Klägern - nachdem sie den
Beklagten erfolglos zur Beseitigung der Mängel aufgefordert haben (§ 439
Abs. 1 BGB) - deshalb ein Anspruch auf Minderung des Kaufpreises (§§ 437 Nr.
2, 441 Abs. 1, Abs. 4 Satz 1 BGB) und auf Schadensersatz (§§ 437 Nr. 3, 440
BGB) zustehen kann. Nicht zu beanstanden ist auch die Annahme, dass der in
dem Vertrag enthaltene Ausschluss "jeglicher Gewährleistung für sichtbare
und unsichtbare Sachmängel", bei dem es sich um eine Allgemeine
Geschäftsbedingung handelt, im Hinblick auf die den Vertrag begleitenden
Umstände nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB unwirksam
ist; die Revisionserwiderung erhebt insoweit auch keine Einwendungen.
8 3. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die Annahme, ein Anspruch auf Minderung des
Kaufpreises scheide aus, weil die Kläger unter Berücksichtigung der
KickBack-Vereinbarung an den Beklagten nur 149.288,39 € und damit weniger
gezahlt hätten, als das Grundstück im mangelhaften Zustand wert sei.
9 Das Berufungsgericht geht zwar zutreffend davon aus, dass für die
Berechnung der Minderung nicht der beurkundete, sondern der nach Abzug der
Rückvergütung tatsächlich gewollte Kaufpreis von 149.288,39 € maßgeblich
ist. Es verkennt aber, dass der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen
ist, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in
mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde (§ 441
Abs. 3 Satz 1 BGB). Zweck dieser Vorschrift, die § 472 Abs. 1 BGB aF
entspricht, ist, das Äquivalenzverhältnis des Kaufvertrages
aufrechtzuerhalten. Dem widerspricht es, wenn einem Käufer, der die Sache -
wie hier - zu einem deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preis erworben
hat, die Minderung mit der Begründung versagt wird, er habe für sie nicht
mehr gezahlt, als sie im mangelhaften Zustand wert sei. Denn Ziel der
Minderung ist nicht, den Kaufpreis an den Verkehrswert der Sache anzupassen,
sondern dem Käufer einen Ausgleich für die Mängel unter Aufrechterhaltung
des vereinbarten Preis-/Leistungsverhältnisses zu gewähren.
10 Ausgehend von dem festgestellten Verkehrswert des Kaufgegenstands ohne
Mängel (183.000 €) und in mangelhaftem Zustand (151.000 €) sowie einem
Kaufpreis von 149.288,39 € ergibt sich folgende Berechnung des geminderten
Kaufpreises (siehe zur Formel: MünchKomm-BGB/Westermann, 5. Aufl., § 441 Rn.
12):
151.000 € x 149.288,39
€ 183.000 €
= 123.183,32 €
Damit beläuft sich der Minderungsbetrag
auf 26.105,07 € (149.288,39 € abzgl. 123.183,32 €).
11 4. Die Abweisung der Klage in Höhe von 26.105,07 € durch das
Berufungsgericht stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar
(§ 561 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht einem
Anspruch auf Minderung nicht entgegen, dass den Klägern die Sachmängel in
dem Zeitraum zwischen Vertragsschluss und ihrer Eintragung in das Grundbuch
- und damit vor dem Wirksamwerden des Kaufvertrages - bekannt geworden sind.
Die Voraussetzungen der Vorschrift des § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB, wonach die
Rechte des Käufers wegen eines Mangels ausgeschlossen sind, wenn er bei
Vertragsschluss den Mangel kennt, sind damit nicht erfüllt; das gilt
auch dann, wenn den Klägern, was nahe liegt, die Unwirksamkeit des Vertrages
infolge der unterbliebenen Beurkundung der Kick-Back-Vereinbarung bekannt
war.
12 Allerdings ist umstritten, auf welchen Zeitpunkt es für die Kenntnis
des Käufers ankommt, wenn ein formunwirksamer Grundstückskaufvertrag erst
mit seiner Eintragung in das Grundbuch nach § 311b Abs. 1 Satz 2 BGB wirksam
wird. Der Senat hat bislang nur entschieden, dass es jedenfalls dann auf den
Zeitpunkt der Abgabe der Willenserklärung ankommt, wenn der Käufer die
Unwirksamkeit des Vertrages nicht kennt (Urteil vom 3. März 1989 - V ZR
212/87, NJW 1989, 2050). Demgegenüber wird zum Teil angenommen, dass
stets der Kenntnisstand des Käufers im Zeitpunkt seiner Eintragung in das
Grundbuch maßgeblich sei (OLG Hamm, NJW 1986, 136; Soergel/Huber, BGB,
12. Aufl., § 460 aF Rn. 18; MünchKomm-BGB/Westermann, aaO, § 442 Rn. 6;
Palandt/Grüneberg, BGB, 70. Aufl., § 311b Rn. 56). Nach anderer
Auffassung schadet eine zwischen Vertragsschluss und Eintragung in das
Grundbuch erlangte Kenntnis von Mängeln grundsätzlich nicht
(Bamberger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 442 Rn. 10; Erman/Grunewald, BGB,
12. Aufl., § 442 Rn. 8; Palandt/Weidenkaff, BGB, 70. Aufl., § 442 Rn. 8; PWW/Schmidt,
BGB, 6. Aufl., § 442 Rn. 8; Köhler JZ 1989, 761, 767; Tiedtke, JZ 1990, 75,
80; im Grundsatz auch: Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 442 Rn.
15; differenzierend: Kanzleiter, DNotZ 1986, 747, 749).
13 Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Der Vorschrift
des § 442 Abs. 1 BGB liegt der Gedanke zugrunde, dass der Käufer nicht in
seinen berechtigten Erwartungen enttäuscht wird, wenn er den Kauf trotz des
Mangels gewollt hat (Senat, Urteil vom 3. März 1989 - V ZR 212/87, aaO,
zu § 460 BGB aF). Kennt er bei Abgabe seiner Willenserklärung einen
Mangel der Kaufsache, kann insbesondere angenommen werden, dass er den
vereinbarten Kaufpreis auch in Ansehung des Mangels für angemessen hielt
oder aus sonstigen Gründen bereit war, diesen aufzuwenden.
14 Ein solcher Schluss ist nicht gerechtfertigt, wenn ein Käufer, der
erst nach Abgabe der beiderseitigen auf den Vertragsschluss gerichteten
Willenserklärungen von Mängeln der Kaufsache erfährt, die Heilung des
Vertrages fördert oder jedenfalls nicht verhindert. Er bringt damit nicht
konkludent zum Ausdruck, auf Rechte wegen dieser Mängel zu verzichten,
sondern gibt lediglich zu erkennen, dass er sich nicht auf den Formmangel
berufen möchte, also an den getroffenen Vereinbarungen festhalten und diesen
- mit allen sich daraus ergebenden Rechten und Pflichten - zur Wirksamkeit
verhelfen will. Da ebenso wie im Fall der Heilung nach § 311b Abs. 1
Satz 2 BGB die tatsächliche Vermutung gerechtfertigt ist, dass die
Vertragspartner einander das Gleiche wie bei Abschluss des Vertrages
gewähren wollen (Senat, Urteil vom 13. Januar 1960 - V ZR 135/58, BGHZ 32,
11, 13; vgl. auch Krüger/Hertel, Der Grundstückskauf, 9. Aufl., Rn. 178
ff.), ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Vertragspartei, die die
Eigentumsumschreibung fördert bzw. nicht verhindert, von dem Willen geleitet
ist, den Vertrag so zu behandeln, als wäre er von Anfang an wirksam
(vgl. Tiedtke, JZ 1990, 75, 80). Dazu gehört, dass der Verkäufer gemäß
den getroffenen Vereinbarungen für Mängel haftet, die bei den
Vertragsverhandlungen keine Berücksichtigung gefunden haben, weil sie dem
Käufer erst nach Abschluss des (noch unwirksamen) Vertrages bekannt geworden
sind.
15 Auch die Interessen des Verkäufers rechtfertigen es nicht, auf die
Heilung als maßgeblichen Zeitpunkt der Kenntniserlangung im Sinne von § 442
Abs. 1 BGB abzustellen. Kennt er den Formmangel nicht, muss er ohnehin mit
der Haftung für Mängel rechnen, die dem Käufer bei Abschluss des Vertrages
unbekannt waren. Es ist auch nicht treuwidrig, wenn der Käufer ihn nicht auf
die Möglichkeit hinweist, den noch unwirksamen Vertrag nach den §§ 812 ff.
BGB rückabzuwickeln, um auf diese Weise der Haftung zu entgehen. Denn
hierdurch handelte der Käufer, weil er dann das Risiko zwischenzeitlicher
Dispositionen und vor allem das Insolvenzrisiko hinsichtlich des gezahlten
Kaufpreises trüge, gegen seine eigenen Interessen (so zutreffend Köhler,
JZ 1989, 761, 767 Fn. 50). Weiß der Verkäufer hingegen um die
Formunwirksamkeit und verhindert er seinerseits nicht die Eintragung seines
Vertragspartners in das Grundbuch, gibt auch er zu erkennen, dass er an dem
Vertrag festhalten möchte und damit bereit ist, für etwaige Sachmängel so
einzustehen, als wäre der Vertrag von Anfang an wirksam gewesen. Dass
der Käufer auf diese Weise, z.B. über eine Minderung, eine
Kaufpreisreduzierung durchsetzen kann, über die die Parteien nicht
verhandelt haben, ist nicht unbillig (a.A. OLG Hamm, NJW 1986, 136). Denn
auch insoweit steht der Verkäufer nicht anders als er stünde, wenn der
Vertrag von Anfang an wirksam gewesen wäre.
16 5. Soweit die Kläger ihren über 26.105,07 €
hinausgehenden Klageantrag hilfsweise auf einen Schadensersatzanspruch
gestützt haben, ist ein solcher von dem Berufungsgericht zu Recht verneint
worden. Zwar ist umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen der
Käufer gleichzeitig Minderung und sog. kleinen Schadensersatz geltend machen
kann (vgl. Senat, Urteil vom 5. November 2011 -
V ZR 228/09, NJW 2011, 1217, 1219 Rn. 34 f.). Gedacht ist dabei aber
stets an Schäden, die der Käufer zusätzlich zu dem mangelbedingten
Minderwert der Sache erlitten hat. Hinsichtlich derselben Vermögenseinbuße
schließen sich Minderung und Schadensersatz statt der Leistung aus. So
ist es hier. Dass sich die Stellplätze gar nicht und die Souterrainräume nur
beschränkt vermieten lassen und den Klägern dadurch Mieteinnahmen entgehen,
ist bei der Ermittlung des Verkehrswerts des Objekts in mangelhaftem Zustand
und damit bei der Minderung berücksichtigt worden. Dasselbe Interesse,
nämlich einen Ausgleich für fehlende bzw. schlechtere Vermietbarkeit,
verfolgen die Kläger mit ihrem hilfsweise geltend gemachten, auf der
Grundlage der üblicherweise zu erwartenden Mieteinnahmen berechneten
Schadensersatzanspruch. Dass dieser Anspruch nach Vorstellung der Kläger zu
einem die Minderung übersteigenden Betrag führt, hat seinen Grund nicht
darin, dass der Anspruch in Wahrheit auf Ersatz eines durch die Minderung
nicht erfassten Vermögensnachteils gerichtet ist. Die Differenz erklärt sich
vielmehr daraus, dass die Kläger die erzielbaren Mieten, von denen das zur
Berechnung der Minderung eingeholte Verkehrswertgutachten ausgeht, für zu
niedrig halten, und in ihre Berechnung höhere fiktive Mieten eingestellt
haben.
III.
17 Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben, soweit die Klage
in Höhe von 26.105,07 € abgewiesen worden ist; in diesem Umfang ist es
aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat ist in der Lage, abschließend zu
entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung
bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und
nach letzterem die Sache zur Endentscheidung im Sinne der Zuerkennung des
unter II. 3. errechneten Minderungsbetrags von 26.105,07 € reif ist (§ 563
Abs. 3 ZPO). |