Voraussetzungen einer Anscheinsvollmacht;
Voraussetzung der Nichtigkeit des Vertretergeschäfts wegen Missbrauch der
Vollmacht (Kollusion); Abstraktionsprinzip: Voraussetzungen der Nichtigkeit
der Übereignung bei sittenwidrigem Grundgeschäft; verschärfte Haftung des
Bereicherungsschuldners nach § 819 I BGB: Schadensersatzpflicht nach §§ 819
I, 818 IV, 292 I, 989 BGB: Reichweite der Haftung, Anspruch auf Herausgabe
des Gewinns aus dem Weiterverkauf aus § 285 I BGB
BGH, Urteil vom 9. Mai 2014 - V ZR
305/12 - OLG Frankfurt am Main
Fundstelle:
NJW 2014, 2790 m. Anm. Fervers
Amtl. Leitsatz:
1. Die Schadensersatzpflicht
des Besitzers nach § 989 BGB ist nicht auf den Wert der herauszugebenden
Sache beschränkt, sondern bestimmt sich nach dem subjektiven Interesse des
Eigentümers an deren Wiedererlangung (Fortführung von BGH, Urteil vom 5. Mai
1982 - VIII ZR 162/81, NJW 1982, 1751; Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V
ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627).
2. Die verschärfte Haftung des Empfängers der Leistung entfällt, wenn der
Leistende den Mangel des Rechtsgrunds kennt oder der Empfänger eine solche
Kenntnis bei ihm annimmt. Hat der Empfänger einer Leistung mit einem
Vertreter des Leistenden in sittenwidriger Weise zusammengewirkt, haftet er
nur dann nicht verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB, wenn die Leistung auch in
Kenntnis des Vertretenen vom Mangel des Rechtsgrunds erfolgt ist und von
diesem deswegen nach § 814 BGB nicht kondiziert werden kann.
Zentrale Probleme:
Eine sehr komplexe, aber lehrreiche Entscheidung
insbesondere für die Reichweite der Haftung des bösgläubigen
Bereicherungsschuldners gem. §§ 819 I, 818 IV BGB nach den "allgemeinen
Vorschriften". Zur Herleitung des Bereicherungsanspruchs werden Grundfragen
des Stellvertretungsrechts (Anscheinsvollmacht) und des Abstraktionsprinzips
(Nichtigkeit von Verfügungsgeschäften bei Sittenwidrigkeit) angesprochen.
Sehr lesenswert!
©sl 2014
Tatbestand:
1 Die Klägerin ist Großhändlerin für
ausländische Presseerzeugnisse. Der Streithelfer des Beklagten war ihr
Vertriebsleiter. Er veräußerte im Namen der Klägerin in den Jahren 2005 bis
2009 etwa 294.300 Zeitschriften aus deren Beständen an den Beklagten zu
Preisen von zunächst 1 € und ab Mitte 2007 von 0,12 € je Zeitschrift. Einen
weiteren Betrag von 0,05 € je Heft zahlte der Beklagte auf ein Privatkonto
des Streithelfers. Der Beklagte bot diese Zeitschriften u.a. auf einer
Internetplattform zum Kauf an; er verkaufte auf diesem Weg 39.843
Zeitschriften und erzielte daraus einen Erlös von insgesamt 266.748,07 €.
2 Bei den an den Beklagten veräußerten Zeitschriften handelte es sich nach
dem Vortrag der Klägerin um sog. Remissionsware, also um Zeitschriften,
welche sie im normalen Vertrieb über den Zeitschriftenhandel nicht zu den
üblichen Preisen von 10 bis 18 € je Heft hatte veräußern können und für die
sie von den amerikanischen Lieferanten ihren Einkaufspreis von ca. 3,90 €
(nach ihrer Darstellung insgesamt 1.173.220 €) rückvergütet erhalten hatte.
Die Lieferungen an den Beklagten endeten Anfang 2010, nachdem die Klägerin
den - nach ihrem Vortrag - unrechtmäßigen Vertrieb durch den Streithelfer
festgestellt und das Angestelltenverhältnis mit diesem gekündigt hatte.
3 Die Klägerin verlangt von dem Beklagten jetzt noch: 1. Auskunft über den
Verbleib der nach ihrer Aufstellung an den Beklagten gelieferten
Zeitschriften (Vernichtung oder Verkauf, insoweit unter Angabe des Erlöses),
2. die Feststellung der Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz aller Schäden
aus dem Vertrieb der Zeitschriften, 3. die Auszahlung des durch den Verkauf
erzielten Erlöses von 266.748,07 € zzgl. Zinsen und 4. die Feststellung der
Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe der durch den Vertrieb außerhalb
des Internet-Accounts von ihm erzielten Veräußerungserlöses. Das Landgericht
hat die Klage insoweit abgewiesen, die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg
geblieben. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin
ihre Anträge weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
4 Das Berufungsgericht meint, den geltend gemachten Ansprüchen stünde
entgegen, dass die Zeitschriften wirksam an den Beklagten übereignet worden
seien. Der Streithelfer habe mit Anscheinsvollmacht gehandelt. Ein
kollusives Zusammenwirken des Beklagten mit dem Streithelfer könne nicht
festgestellt werden. Die Verträge seien auch nicht wegen der Zahlungen an
den Streithelfer nichtig gewesen. Der Beklagte habe den subjektiven
Tatbestand einer Bestechung nicht erfüllt. Darüber hinaus sei nicht
ersichtlich, dass die Verträge über die Belieferung des Beklagten gegen ein
gesetzliches Verbot verstoßen hätten oder sittenwidrig gewesen seien.
II.
5 Die Entscheidung des Berufungsgerichts, das die Begründetheit der Klage
nicht anhand von Anspruchsgrundlagen geprüft hat, hält rechtlicher
Überprüfung nicht stand.
6 A. Der Antrag festzustellen, dass der Beklagte der Klägerin den Schaden zu
ersetzen hat, der ihr daraus entstanden ist oder noch entstehen wird, dass
sie - weil der Beklagte nicht mehr zum Verkauf bestimmte Zeitschriften (sog.
Remissionsware) wieder in den Verkehr gebracht hat - von ihren Lieferanten
wegen zu Unrecht erstatteter Einkaufspreise in Anspruch genommen worden ist
oder werden wird (im Folgenden als Vertriebsschaden bezeichnet), ist
rechtsfehlerhaft abgewiesen worden. Er kann mit der von dem Berufungsgericht
gegebenen Begründung nicht verneint werden.
7 1. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin ergibt sich allerdings
nicht aus § 990 Abs. 1, § 989 BGB; denn sie hat ihr Eigentum an den
Zeitschriften durch Übereignung an den Beklagten verloren (§ 929 Satz 1
BGB).
8 a) Die Revision stellt zu Unrecht eine Übergabe von der Klägerin an den
Beklagten in Frage. Die Übergabe nach § 929 Satz 1 BGB stellt einen
tatsächlichen Vorgang dar, nämlich die Erlangung der tatsächlichen Gewalt
über die Sache (BGH, Urteil vom 9. Februar 1955 - IV ZR 188/54,
BGHZ 16, 259, 263). Dieser muss ein Konsens über den Wechsel im
Eigenbesitz zugrunde liegen, um die Übergabe von einer Besitzverschaffung
durch verbotene Eigenmacht (§ 858 Abs. 2 BGB) abzugrenzen (vgl. RGZ
137, 23, 25). Ein solcher Konsens liegt nach den von dem
Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellungen im erstinstanzlichen
Urteil darin, dass die von dem Streithelfer im Namen der Klägerin verkauften
Zeitschriften dem Beklagten in Kartons mit dem Firmenstempel und mit
Lieferscheinen der Klägerin zugesandt wurden.
9 b) Die Parteien haben sich auch über den Übergang des Eigentums geeinigt.
Die Klägerin wurde bei dem Abschluss der dinglichen Verträge durch
den Streithelfer nach § 164 Abs. 1, 3 BGB vertreten.
10 aa) Der Streithelfer hatte als ihr Vertriebsleiter
Handlungsvollmacht nach § 54 Abs. 1 Fall 2 HGB. Diese wird nämlich
konkludent bereits dadurch erteilt, dass einem Angestellten Zuständigkeiten
und Aufgaben zur eigenverantwortlichen Erledigung in einem Unternehmen
übertragen werden (vgl. BGH, Urteile vom 25. Februar 1982 - VII ZR 268/81,
NJW 1982, 1389, 1390 und vom 16. Dezember 2010 - 4 StR 492/10, NStZ 2011,
280, 281.
11 bb) Zweifelhaft ist allerdings, ob die Veräußerung nicht aktueller,
sondern retournierter Zeitschriften noch von der Handlungsvollmacht des
Streithelfers gedeckt gewesen ist. Das bedarf hier jedoch keiner
Entscheidung. Die Frage, ob sich der Handlungsbevollmächtigte bei
dem Abschluss des Rechtsgeschäfts noch im Rahmen seiner Handlungsvollmacht
bewegt hat, kann nämlich dahinstehen, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts
sich das Rechtsgeschäft nach den Grundsätzen über die Duldungs- oder die
Anscheinsvollmacht zurechnen lassen muss (Preuß/Grooterhorst, aaO,
4. Kapitel Rn. 17; Roth in Koller/Roth/Morck, aaO, § 54 Rn. 20 f.;
Staub/Joost, HBG, 5. Aufl., § 54 Rn. 93). Die Grenzen zwischen
rechtsgeschäftlich erteilter Handlungsvollmacht mit einer gesetzlich
geregelten Rechtscheinhaftung nach § 54 HGB (Baumbach/Hopt, HGB,
36. Aufl., § 54 Rn. 9) und der allgemeinen Haftung des Vertretenen
aus veranlasstem Rechtsschein sind nicht immer trennscharf zu ziehen
(Roth in Koller/Roth/Morck, aaO, § 54 Rn. 20).
12 cc) Bei der Anscheinsvollmacht kann sich der Vertretene auf den
Mangel der Vertretungsmacht seines Vertreters nicht berufen, wenn er
schuldhaft den Rechtsschein einer Vollmacht veranlasst hat, so dass der
Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte
von einer Bevollmächtigung ausgehen darf und auch von ihr ausgegangen ist
(BGH, Urteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96, NJW 1998, 1854,
1855). Beides liegt hier vor.
13 (1) Die Würdigung der Umstände, aus denen das Berufungsgericht einen von
der Klägerin veranlassten Rechtsschein einer Vollmacht des Streithelfers zur
Veräußerung auch dieser Zeitschriften bejaht (die Dauer der
Geschäftsbeziehung, deren Volumen und die Art der Abwicklung der
Lieferungen), lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Es ist der Klägerin
zuzurechnen, dass die Veräußerungen den Anschein erweckt haben, von der
Handlungsvollmacht des Streithelfers als Vertriebsleiter umfasst zu sein.
14 Das Berufungsgericht ist zu Recht dem Vorbringen der Klägerin nicht
nachgegangen, dass der Streithelfer geschickt die internen Kontrollen
umgangen habe und allein deswegen die Geschäfte mit dem Beklagten ihrer
Geschäftsführung unbekannt geblieben seien. Die Klägerin hätte -
selbst wenn es sich so verhalten haben sollte - den Rechtsschein einer
Vollmacht des Streithelfers nicht unverschuldet veranlasst, weil die nach
außen in Erscheinung getretenen Umstände, die den Rechtsschein
ordnungsgemäßer Veräußerungen hervorriefen (Auslieferung vom Lager mit
Lieferscheinen und Rechnungen; Bezahlung durch Lastschrifteinzug unter
Erfassung durch die Buchhaltung der Klägerin), aus der Sphäre ihres
Unternehmens stammten. Der Geschäftsinhaber muss sich den Anschein einer
Vollmacht seines Angestellten zurechnen lassen, den er selbst hervorgerufen
hat (vgl. Hopt, AcP 183, 608, 697). Diese Verteilung der Risiken
beruht darauf, dass der kaufmännische Verkehr Rechtsicherheit sowie einfache
und klare Verhältnisse erfordert und dass es dem Geschäftspartner nicht
zugemutet werden kann, über die Ermächtigung des für den Geschäftsinhaber
Auftretenden genaue Ermittlungen anzustellen, solange er nach dem äußeren
Anschein anzunehmen berechtigt ist, dass der Geschäftsinhaber das Verhalten
des in seinem Namen handelnden Angestellten billigt (vgl. RGZ 100, 48, 49).
15 (2) Der Beklagte hat auf die Vertretungsmacht des Streithelfers
vertraut und durfte auf diese nach den Umständen gemäß dem Grundsatz von
Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auch vertrauen.
Die Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Beklagte den
Streithelfer auf Grund seiner Stellung als Vertriebsleiter im Unternehmen
der Klägerin als den für die Veräußerung von Zeitschriften zuständigen und
bevollmächtigten Mitarbeiter angesehen hat und dass er vor dem Hintergrund
der Abwicklung der Geschäfte (mit Lieferscheinen und Rechnungen) auch nicht
habe erkennen müssen, dass der Streithelfer zur Veräußerung dieser
Zeitschriften nicht berechtigt gewesen sei, sind rechtsfehlerfrei. Soweit
die Klägerin etwas anderes vorbringt, unterstellt sie Kenntnisse des
Beklagten von den Besonderheiten des Handels mit Zeitschriften, die dieser
nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hatte.
16 c) Die Übereignungen sind wirksam und für die Klägerin bindend.
17 aa) Die dinglichen Verträge sind nicht nach § 138 Abs. 1 BGB
nichtig. Anders verhielte es sich zwar, wenn der Beklagte mit dem
Streithelfer bewusst in arglistiger Weise zum Nachteil der Klägerin
zusammengewirkt hätte, um nicht mehr zum Verkauf bestimmte Remissionsware zu
erwerben. An einem solchen kollusiven Vorgehen fehlt es hier jedoch,
weil der Beklagte nicht erkannt hat, dass der Streithelfer nicht zum
Vertrieb bestimmte Ware an ihn veräußerte, sondern er von einem „regulären"
Verkauf von Restposten durch den für den Verkauf zuständigen Vertriebsleiter
der Klägerin ausging. Die gegen diese Feststellungen des
Berufungsgerichts erhobene Verfahrensrüge erachtet der Senat für nicht
durchgreifend; von einer Begründung wird gemäß § 564 Satz 1 ZPO abgesehen.
18 bb) Die Berufung des Beklagten auf die Wirksamkeit der mit dem
Streithelfer vereinbarten Übereignungen stellt sich auch nicht als eine nach
Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzulässige Rechtsausübung dar. Der
Vertretene muss von seinem Vertreter abgeschlossene Rechtsgeschäfte
allerdings dann nicht gegen sich gelten lassen, wenn der andere Vertragsteil
den Missbrauch der Vertretungsmacht zwar nicht erkannt hat, aber nach den
Umständen hätte erkennen müssen (BGH, Urteil vom 28. Februar 1966 -
VII ZR 125/65, NJW 1966, 1911; Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ
50, 112, 114). Da jedoch grundsätzlich der
Vertretene das Risiko eines Vollmachtsmissbrauchs zu tragen hat
(BGH, Urteil vom 1.
Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718, 1719 Rn. 23 mwN),
setzt der Einwand einer unzulässigen Rechtsausübung gegenüber dem
Geschäftsgegner eine auf massiven Verdachtsmomenten beruhende Evidenz des
Missbrauchs der Vertretungsmacht voraus (BGH, Urteil vom 25. März
1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 114; Urteil vom 25. Oktober 1994 - XI ZR
239/93, BGHZ 127, 239, 241; Urteil vom 29. Juni 1999 - IX ZR 277/98, NJW
1999, 2883; Urteil vom 1.
Februar 2012 - VIII ZR 307/10, NJW 2012, 1718, 1719 Rn. 23).
19 Das verneint das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler. Diese
tatrichterliche Würdigung ist im Revisionsverfahren nur darauf überprüfbar,
ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde oder ob bei der
Beurteilung wesentliche Umstände außer Betracht gelassen wurden (BGH, Urteil
vom 29. Juni 1999 - IX ZR 277/98, aaO). Einer solchen Prüfung hält das
Berufungsurteil stand. Die tatrichterliche Würdigung, dass sich dem
Beklagten der Vollmachtmissbrauch des Streithelfers nicht habe aufdrängen
müssen, wenn selbst kaufmännische Mitarbeiter der Klägerin in dem Verkauf
von „alter Ware" oder von „Restbeständen" nichts Besonderes erkannten oder
sich mit einfachen Erklärungen des Streithelfers zufrieden gaben, lässt
keinen Rechtsfehler erkennen.
20 cc) Die Übereignungen der Zeitschriften waren auch nicht im
Hinblick auf die Vereinbarung über zusätzliche, an den Streithelfer zu
leistende Zahlungen nichtig. Aus diesem Grund sind zwar die Kaufverträge
(dazu unten 2. a) bb)), aber nicht die Übereignungen unwirksam. Die
Nichtigkeit des schuldrechtlichen Vertrags nach § 138 Abs. 1 BGB hat nicht
ohne weiteres auch die Nichtigkeit des Erfüllungsgeschäfts zur Folge. Dieses
ist nur dann ebenfalls nichtig, wenn die Unsittlichkeit gerade im Vollzug
der Leistung liegt, wenn also mit dem dinglichen Rechtsvorgang sittenwidrige
Zwecke verfolgt werden oder in ihm die Sittenwidrigkeit begründet ist
(Senat, Urteile vom 24. Mai 1985 - V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007
und vom 20. Januar 2006 - V ZR 214/04, NJW-RR 2004, 888, 889; BGH, Urteil
vom 22. Januar 1992 - VIII ZR 374/89, NJW-RR 1992, 593, 594). So
verhält es sich hier nicht. Die Abrede über die an den Streithelfer
zusätzlich zu leistenden Zahlungen betraf allein das schuldrechtliche
Geschäft; sie erhöhte die Summe des von dem Beklagten für den Erwerb der
Zeitschriften zu zahlenden Entgelts.
21 2. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auf Ersatz des
Vertriebsschadens kann sich jedoch aus der verschärften Haftung des
Bereicherungsschuldners nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819 Abs. 1, § 818
Abs. 4, § 292 Abs. 1, § 989 BGB ergeben.
22 a) Der Beklagte war der Klägerin nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1
BGB zur Herausgabe der Zeitschriften verpflichtet. Er hatte diese ohne
rechtlichen Grund erlangt, weil die von ihm mit der Klägerin geschlossenen
Kaufverträge nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sind.
23 aa) Die Abrede zwischen dem Beklagten und dem Streithelfer über
ein zusätzlich an diesen zu zahlendes Entgelt ist unwirksam. Derartige
Vereinbarungen eines Angestellten, Bevollmächtigten oder sonstigen
Vertreters einer Partei mit dem Geschäftsgegner zum eigenen Vorteil hinter
dem Rücken und zum Schaden des Geschäftsherren verstoßen gegen die guten
Sitten und sind daher nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGH, Urteil
vom 17. Mai 1988 - VI ZR 223/87, NJW 1989, 26, 27; Urteil vom 18. Februar
2003 - X ZR 245/00, BauR 2004, 337, 340). Sie widersprechen
einfachsten und grundlegenden Regeln geschäftlichen Anstandes und
kaufmännischer guter Sitte (BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR
223/87, aaO).
24 An der Sittenwidrigkeit der Abrede änderte es nichts, wenn der Beklagte
davon ausgegangen ist, dass die Zahlungen auf das Konto des Streithelfers in
eine „Teamkasse" erfolgten und somit teilweise auch anderen Mitarbeitern der
Klägerin zugutekommen sollten. Für die unter § 299 StGB fallenden
Schmiergeldzahlungen hat der Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt, dass es
für eine Bestechung unerheblich ist, ob der Vorteil dem Angestellten oder
Beauftragten selbst oder einem Dritten zugutekommt (BT-Drucks. 13/5584, S.
15). Für „belohnende" Zahlungen an den Vertreter hinter dem Rücken und zum
Nachteil des Geschäftsherrn gilt nichts anderes.
25 bb) Die Vereinbarung über die zusätzlichen Zahlungen an den
Streithelfer hat die Nichtigkeit der abgeschlossenen Kaufverträge zur Folge.
Zwar führen sittenwidrige Abreden über an den Vertreter zu leistende
Zahlungen nur dann zur Nichtigkeit des Hauptvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB,
wenn sie auch zu einer für den Geschäftsherren nachteiligen Gestaltung
geführt haben (BGH, Urteil vom 1. Januar 1990 - VIII ZR 337/88,
NJW-RR 1990, 442, 443; Urteil vom 6. Mai 1999 - VII ZR 132/97, BGHZ 141,
357, 361). Bei den sittenwidrigen Absprachen über besondere
Zuwendungen an den Vertreter ist das jedoch zu vermuten (BGH,
Urteil vom 17. Mai 1989 - VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27). Diese Vermutung
ist insbesondere dann begründet, wenn die Zahlungen an den Vertreter dem
Vertretenen als (zusätzlicher) Kaufpreis hätten gewährt werden können und
der Vertreter dadurch - für den Vertragspartner erkennbar - seiner Pflicht
zuwiderhandelt, Verträge zu den für den Vertretenen günstigsten Preisen
abzuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt
50, 299, 315).
26 b) Der Beklagte haftet verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB.
27 aa) Die verschärfte Haftung setzt allerdings voraus, dass der
Bereicherungsschuldner sowohl die die Sittenwidrigkeit begründenden
Tatsachen als auch die sich daraus ergebende Rechtsfolge der Nichtigkeit des
Rechtsgeschäfts kennt (Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR
117/95, BGHZ 133, 246, 250). Kennenmüssen und Zweifel des Schuldners genügen
nicht. Den Mangel des Rechtsgrunds kennt aber auch derjenige, der,
um sich die Vorteile aus dem Geschäft zu sichern, sich bewusst der Einsicht
verschließt, dass das Verpflichtungsgeschäft nichtig ist. Der sittenwidrig
handelnde Bereicherungsschuldner, der die Tatsachen kennt, aufgrund derer
sich die Rechtsgrundlosigkeit seines Erwerbs aufdrängt, verdient keinen
Schutz (Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 - V ZR 117/95, aaO, S.
251).
28 bb) Davon ist hier nach dem eigenen Vortrag des Beklagten auszugehen, auf
den die Revision zutreffend verweist. Dieser hat in der Klageerwiderung
eingeräumt, ihm sei bekannt gewesen, dass der Streithelfer eine Nebenkasse
für private Rechnung führte, von der er vermutet habe, dass es sich um eine
„Schwarzkasse" gehandelt habe. Diese Vorgehensweise sei ungewöhnlich und für
ihn insofern nachteilig gewesen, als er diese Zahlungen mangels Rechnung
nicht habe steuerlich nutzbar machen können. Auf die Lieferungen der
Klägerin, die jedenfalls beim Aufbau seines Geschäfts eine tragende Säule
dargestellt hätten, sei er jedoch angewiesen gewesen. Daher habe er
versucht, sich in jeder Hinsicht mit dem Streithelfer gut zu stellen, um die
Geschäftsbeziehung ungestört fortsetzen zu können.
29 Der Beklagte kannte danach alle den Treubruch des Streithelfers
begründenden und zur Nichtigkeit der Verträge führenden Tatsachen. Ein
redlich Denkender, der nicht vom Gedanken an den eigenen Vorteil beeinflusst
gewesen ist (zu diesem Maßstab: Senat, Urteil vom 12. Juli 1996 - V
ZR 117/95, aaO, S. 250 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 25. Februar 1960
- II ZR 125/58, BGHZ 32, 76, 92), wäre vor diesem Hintergrund zu der
Überzeugung gelangt, dass die für die Klägerin nachteiligen Kaufverträge
nichtig sind. Wenn der Beklagte das nicht erkannt haben will, kann
das nur darauf beruhen, dass er - um sich die Vorteile aus den Lieferungen
zu sichern -sich bewusst dieser Einsicht versperrt hat.
30 c) Der Beklagte hat gemäß § 819 Abs. 1, § 818 Abs. 4 BGB, § 292
Abs. 1, § 989 BGB der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch
entsteht, dass infolge seines Verschuldens die Sache verschlechtert wird,
untergeht oder aus einem anderen Grunde nicht herausgegeben werden kann.
31 aa) Der Beklagte hat es zu vertreten, dass er die Zeitschriften infolge
der Veräußerungen an Dritte nicht an die Klägerin herausgeben kann.
Die freiwillige Veräußerung der Sache durch den verschärft haftenden
Bereicherungsschuldner, der nach § 292 Abs. 1 BGB einem auf Herausgabe der
Sache verklagten Besitzer gleichgestellt ist, stellt eine schuldhafte
Verletzung seiner Herausgabepflicht dar (zu § 989 BGB: RGZ 56, 313,
326; NK-BGB/Schanbacher, 3. Aufl., § 989 Rn. 13; Staudinger/Gursky, BGB
[2013], § 989 Rn. 18; Soergel/Stadler, BGB, 13. Aufl., § 989 Rn. 12; zu der
Verweisung in § 347 Satz 1 BGB a.F. auf § 989 BGB: Senat, Urteil vom 29.
Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626, 627).
32 bb) Der Beklagte schuldet nach § 989 BGB der Klägerin den Ersatz
des Vertriebsschadens, obwohl die zu ersetzende Vermögenseinbuße nicht in
dem Verlust des Werts der herauszugebenden Sache besteht.
33 (1) Nach der früher im Schrifttum herrschenden Auffassung haftete
der Besitzer nach § 989 BGB allerdings nicht auf den Ersatz des subjektiven
Interesses des Eigentümers, sondern - anstelle der ihm nicht möglichen
Herausgabe - allein auf den objektiven Verkehrswert der Sache (Crome,
System des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 3, S. 410 Fn. 25; Hedemann,
Sachenrecht, 3. Aufl., S. 193; Kaehler, Bereicherungsrecht und Vindikation,
5. 147 Fn. 506; Planck/Brodmann, BGB, 5. Aufl., § 989 Anm. 3). Der
Besitzer sollte aus dem Eigentümer-Besitzerverhältnis nicht zum Ersatz
weitergehender Schäden - wie eines dem Eigentümer entgangenen Gewinns -
verpflichtet sein (Westermann, Sachenrecht, 5. Aufl., S. 152;
Westermann/Pinger, Sachenrecht, 6. Aufl., S. 217; Wieling, MDR 1972, 645,
646 f.).
34 (2) Nach heutiger Auslegung der Vorschrift hat der auf Herausgabe
verklagte Besitzer dem Eigentümer jedoch sämtliche Vermögensschäden zu
ersetzen, die diesem daraus entstehen, dass er die Sache nicht herausgeben
kann. Der Eigentümer kann den vollen Ersatz seines Schadens einschließlich
eines entgangenen Gewinns verlangen (BGH, Urteil vom 5. Mai 1982 -
VIII ZR 162/81, NJW 1982, 1751; Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR
160/91, NJW-RR 1993, 626, 627; Bamberger-Roth/Fritzsche, 3. Aufl., § 989 Rn.
14; NK-BGB/Schanbacher, 3. Aufl., § 989 Rn. 18; Soergel/Stadler, BGB, 13.
Aufl., § 989 Rn. 16; Staudinger/Löwisch/Feldmann, BGB [2009], § 292 Rn. 10;
Stau-dinger/Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 24). Dem verklagten Besitzer ist
die Pflicht auferlegt, sich als Verwalter einer fremden Sache zu betrachten
und dafür zu sorgen, dass sie an den Eigentümer herausgegeben werden kann
(Motive III, 3. 408 und Denkschrift zum Sachenrecht, S. 132 = Mugdan,
Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. III S. 227 und S. 978).
Verletzt der Besitzer diese Pflicht, haftet er - wie bei der Verletzung
anderer schuldrechtlicher Pflichten - dem Eigentümer auf den Ersatz der
diesem daraus entstandenen Vermögensschäden. Der Besitzer hat
danach beispielsweise auch Ersatz für eine dem Eigentümer entgangene
staatliche Subvention (Milchprämie) zu leisten, die der Eigentümer erhalten
hätte, wenn der Besitzer ihm die Sache (Viehbestand) hätte herausgeben
können (Senat, Urteil vom 29. Januar 1993 - V ZR 160/91, NJW-RR 1993, 626,
627). Gemessen daran hat der Beklagte der Klägerin nach § 989 BGB
auch den auf den besonderen Verhältnissen des Zeitschriftenvertriebs
beruhenden Vertriebsschaden zu ersetzen, welcher daraus entsteht, dass die
Klägerin - weil der Beklagte die von ihm verkauften Zeitschriften nicht
herausgeben kann - von ihren Lieferanten auf Rückvergütung der erstatteten
Einkaufspreise wegen erneuten Vertriebs dieser Zeitschriften in Anspruch
genommen wird.
35 cc) Die Schadensersatzpflicht des Beklagten ist schließlich nicht deshalb
ausgeschlossen, weil die Klägerin von ihm den Ausgleich der Vermögenseinbuße
verlangt, die auf dem Missbrauch der Handlungsvollmacht des Streithelfers
durch die Veräußerung nicht mehr zum Verkehr bestimmter Zeitschriften
beruhte, von dem der Beklagte nichts wusste. Der Umstand, dass die
Verhältnisse im Unternehmen der Klägerin die Entstehung des
Vertriebsschadens erst ermöglicht haben, ist allerdings nicht unbeachtlich,
sondern kann gegenüber dem Schadensersatzanspruch nach § 989 BGB den Einwand
unzulässiger Rechtsausübung (§ 242 BGB) sowie des Mitverschuldens an der
Schadensentstehung (§ 254 Abs. 1 Satz 1 BGB) begründen (dazu
unten).
36 B. Ebenfalls rechtsfehlerhaft ist die Abweisung der Klageanträge zu 3 und
zu 4, mit denen die Klägerin von dem Beklagten die Herausgabe des Erlöses
aus dem Verkauf dieser Zeitschriften verlangt.
37 1. Ein Anspruch der Klägerin aus § 816 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht
allerdings nicht, weil der Beklagte das Eigentum an den Zeitschriften
erworben hatte (siehe oben A. 1) und daher als Berechtigter verfügte.
38 2. Ein Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten erzielten
Erlöses aus der Veräußerung der Zeitschriften kann sich jedoch ebenfalls aus
der verschärften Bereicherungshaftung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1, § 819
Abs. 1, § 818 Abs. 4, § 285 Abs. 1 BGB ergeben. Der
verschärft haftende Bereicherungsschuldner hat, wenn ihm die Herausgabe des
Empfangenen infolge einer Veräußerung an einen Dritten nach § 275 Abs. 1 BGB
unmöglich geworden ist, dem Gläubiger auf dessen Verlangen das
rechtsgeschäftlich erlangte Surrogat herauszugeben (BGH, Urteil vom
11. Oktober 1979 - VII ZR 285/78, BGHZ 75, 203, 205 ff. und Urteil vom 25.
März 1982 - VII ZR 60/81, BGHZ 83, 293, 300 beide zu § 281 BGB a.F.).
III.
39 Die Sache ist nicht entscheidungsreif und deshalb an das Berufungsgericht
zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz
1 ZPO), weil das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig -
keine Feststellungen zu den Einwendungen des Beklagten getroffen hat.
40 1. Zum Schadensersatzanspruch:
41 a) Ein Anspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens bestünde nicht, wenn die
Geschäftsführer der Klägerin über die Veräußerungen der Remissionsware durch
den Streithelfer - wie von dem Beklagten und von dem Streithelfer behauptet
- informiert gewesen wären und diese gebilligt hätten. Das Verlangen der
Klägerin auf Ersatz dieses Schadens stellte sich dann als ein mit dem Gebot
von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unvereinbarer Rechtsmissbrauch dar. Eine
Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn sich objektiv das Gesamtbild eines
widersprüchlichen Verhaltens ergibt, weil das frühere Verhalten mit dem
späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im
Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig sind (BGH, Urteil vom 12. November
2008 - XII ZR 134/04, NJW 2009, 1343 Rn. 41; Urteil vom 15. November 2012 -
IX ZR 103/11, NJW-RR 2013, 757 Rn. 12).
42 b) Der Anspruch auf Ersatz des Vertriebsschadens nach § 989 BGB
kann auch nach § 254 Abs. 1 BGB gänzlich wegfallen oder zu mindern sein.
§ 254 BGB ist auf den Schadensersatzanspruch nach § 989 BGB
anzuwenden (BGH, Urteil vom 8. Juli 1954 - IV ZR 31/54, LM Nr. 4 zu § 366
HGB; Urteil vom 21. Februar 1962 - VIII ZR 190/60, WM 1962, 507, 509;
Staudinger/Gursky, BGB [2013], § 989 Rn. 34 mwN). Nach dem
Grundgedanken dieser Vorschrift ist es nicht statthaft dass der Geschädigte
den Schädiger zur Rechenschaft zieht, ohne dabei zu berücksichtigen, dass er
selbst die gefährliche Lage geschaffen oder mitgeschaffen hat, in der sich
der von dem Schädiger zu vertretende Beitrag zur Schadensentstehung
auswirken konnte (BGH, Urteil vom 21. Februar 1962 - VIII ZR
190/60, aaO). Insoweit wird unter Abwägung der von den Parteien dazu
vorgetragenen Umstände zu berücksichtigen sein, ob der Schaden, der der
Klägerin durch das unerlaubte Inverkehrbringen von Remissionsware entstanden
ist oder noch entstehen wird, ganz oder zu einem erheblichen Teil auf
Organisationsmängel im Haus der Klägerin zurückzuführen und daher von ihr zu
verantworten ist.
43 2. Zum Anspruch auf Herausgabe des Erlöses:
44 a) Dieser Anspruch setzt die verschärfte Haftung des
Bereicherungsschuldners nach § 819 Abs. 1 BGB voraus. Sie entfällt
grundsätzlich, wenn der Leistende den Mangel des Rechtsgrunds kennt oder der
Empfänger eine solche Kenntnis bei ihm annimmt (RGZ 137, 171, 179;
151, 361, 376; jurisPK-BGB/Martinek, § 819 Rn. 5; MünchKomm-BGB/Schwab, 6.
Aufl., § 819 Rn. 5; aA Bamberger-Roth/Wendehorst, 3. Auflage, § 819 Rn. 4).
Beruht die Nichtigkeit des Vertrags aber auf einem kollusiven Zusammenwirken
mit dem Vertreter des Leistenden, ist das Vertrauen des Empfängers, die
Leistung behalten zu dürfen, nicht schutzwürdig. Hat der Empfänger einer
Leistung mit einem Vertreter des Leistenden in sittenwidriger Weise
zusammengewirkt, haftet er nur dann nicht verschärft nach § 819 Abs. 1 BGB,
wenn die Leistung auch in Kenntnis des Vertretenen vom Mangel des
Rechtsgrunds erfolgt ist und von diesem deswegen nach § 814 BGB nicht
kondiziert werden kann. Hierfür wäre von dem Beklagten die Kenntnis der
Geschäftsführer von seinen Zahlungen an den Streithelfer nachzuweisen (vgl.
BGH, Urteil vom 22. September 1980 - II ZR 271/79, WM 1980, 1451, 1452).
45 b) Auch dieser Anspruch der Klägerin kann nach dem Rechtsgedanken des §
254 Abs. 1 BGB begrenzt sein, wenn ihre Geschäftsführer - obwohl sie Anlass
dazu gehabt hätten, gegen den Streithelfer einzuschreiten - fünf Jahre lang
nichts gegen die von diesem vorgenommenen Verkäufe unternommen haben (vgl.
BGH, Urteil vom 25. März 1968 - II ZR 208/64, BGHZ 50, 112, 115).
Der in § 254 BGB enthaltene Ausgleichsgedanke ist auf andere als
Schadensersatzansprüche anzuwenden, wenn sich das Verlangen eines vollen
Ausgleichs angesichts der eigenen Verantwortung des Gläubigers als
unzulässige Rechtsausübung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 14.
Oktober 1971 - VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 152). So verhielte es sich, wenn
die Geschäftsführer der Klägerin - wie von dem Beklagten und dem
Streithelfer unter Beweisantritt vorgetragen - über die Veräußerungen
unterrichtet waren oder aber diese bei der gebotenen Kontrolle des
Streithelfers hätten erkennen müssen.
46 3. Die Klägerin kann den Anspruch auf Schadensersatz nach § 989 BGB neben
dem Anspruch auf Herausgabe des von dem Beklagten erzielten
Veräußerungserlöses nach § 285 BGB geltend machen. Allerdings mindert sich
ihr Schadensersatzanspruch nach § 285 Abs. 2 BGB um den Wert des von dem
Beklagten erlangten Ersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1958 - II ZR
355/56, NJW 1958, 1040, 1041). Das ist bei der beantragten Feststellung der
Verpflichtung des Beklagten zum Ersatz des Vertriebsschadens auszusprechen.
47 4. Zum Auskunftsanspruch:
48 Dem Klageantrag zu 1 auf Auskunft ist - weil dem Auskunftsanspruch
lediglich eine Hilfsfunktion für die Durchsetzung des Leistungsanspruchs
zukommt (BGH, Beschluss vom 16. Juni 2000 - BLw 30/99, WM 2000, 2555) -
stattzugeben, wenn nach dem Ergebnis der noch durchzuführenden
Beweisaufnahme einer der beiden geltend gemachten Ansprüche (ggf. nur in
Höhe eines Anteils) dem Grunde nach besteht.
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