Kein Ausschluß des
Erfüllungsanspruchs des Mieters aus § 535 Abs. 1 S. 2 bei
Gewährleistungsausschluß wegen Kenntnis des Mangels; Zurückbehaltungsrecht
nach § 320 BGB (Einrede des nichterfüllten Vertrags) und § 242 BGB.
BGH, Urteil vom 18. April
2007 - XII ZR 139/05
Fundstelle:
JuS 2008, 86
Amtl. Leitsatz:
1. Der Mieter kann den
Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB auch dann noch geltend
machen, wenn eine Minderung nach § 536 b BGB ausgeschlossen ist.
2. Erfüllungsansprüche sind nur dann ausgeschlossen, wenn die
Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei Überlassung vorhandenen
(schlechten) Zustand der Mietsache als vertragsgemäß vereinbart haben.
Zentrale Probleme:
Die Entscheidung behandelt im Zusammenhang
mit einer Grundlagenfrage des Mietrechts grundsätzliche Fragen der Einrede
des nichterfüllten Vertrags aus § 320 BGB, s. dazu die fett markierten
Passagen. Zur Verjährung s. BGH v.
17.2.2010 - VIII ZR 104/09.
©sl 2007
Tatbestand:
1 Der Kläger verlangt Räumung von Geschäftsräumen nach außerordentlicher
Kündigung des Mietvertrages wegen Zahlungsverzuges.
2 Er vermietete mit schriftlichem Vertrag vom 20. Mai 2003 an die Beklagte
im Anwesen K. straße 22 in W. ein "Ladengeschäft im Erd-geschoss,
Gewölbekeller und Lagerraum im Untergeschoss" auf die Dauer von fünf Jahren
zu einem monatlichen Mietzins von 600 € zuzüglich 70 €
Nebenkostenvorauszahlung und Mehrwertsteuer.
3 In der "Anlage Nr. 1 zum Mietvertrag" heißt es: "Der Mieter hat das
Mietobjekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen Zustand. Er
anerkennt ausdrücklich, dass es für die von ihm vorgesehenen Vertragszwecke
in der vorliegenden Form geeignet ist."
4 Vor Abschluss des Mietvertrages hatte sich die Beklagte am 29. April 2003
nach Besichtigung des Mietobjektes in einem Schreiben an den Kläger mit der
Überschrift "Einrichtungsskizze Ladenobjekt" unter anderem wie folgt
geäußert: "Die gegebenen Örtlichkeiten entsprechen vom Boden, Kellerraum und
der Holzvertäfelung nebst Säulen und den Säulenaufsätzen bereits den
Vorgaben. …"
5 Beim Gewölbekeller handelt es sich um einen Kellerraum, dessen Wände und
Decke gemauert, aber nicht verputzt sind. Aus den Zwischenräumen rieselt
Sand.
6 Ab April 2004 zahlte die Beklagte anstelle von ursprünglich 777,20 € nur
noch 291,95 € Miete im Monat mit der Begründung, dass der Gewölbekeller
wegen Absandens nicht genutzt werden könne, und der Lastenaufzug defekt sei.
Dies rechtfertige einen Mietabzug von 62,5 %. Der Kläger erklärte daraufhin
wiederholt die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses wegen
Zahlungsverzuges, zuletzt mit Schreiben vom 9. August 2004, 8. Oktober 2004
und 5. März 2005.
7 Das Amtsgericht hat die Beklagte zur Räumung und Herausgabe verurteilt.
Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen wendet sich
die Beklagte mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision.
Entscheidungsgründe:
8 Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des
Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das
Berufungsgericht.
9 1. Das Landgericht hat ausgeführt: Das Amtsgericht habe festgestellt, die
Beklagte habe bei Vertragsschluss um das Absanden des Gewölbekellers
gewusst. Die Beweiswürdigung des Amtsgerichts, die dieser Feststellung
zugrunde liege, lasse keinen Fehler erkennen. Sie sei nicht widersprüchlich,
laufe nicht den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider und
lasse auch nicht Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt. Deshalb sei die
Kammer an die Feststellungen des Amtsgerichts gebunden (§ 529 Abs. 1 Nr. 1
ZPO).
10 Selbst wenn die Beklagte über das Absanden des Gewölbekellers nicht
unterrichtet gewesen sein sollte, so sei ihr dieser Umstand jedenfalls
infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben mit der Folge des
Gewährleistungsausschlusses. Der Augenschein habe ergeben, dass Wände und
Decken dieses alten Kellerraumes grob gemauert seien und die Fugen mit
Mörtel und Sand und nur zum kleinen Teil mit Beton ausgefüllt seien. Das
Fugenbild sei auffällig uneben, ungleichmäßig, porös und lückenhaft. Es
springe ins Auge, dass sich immer wieder Fugenmaterial aus dem alten Gemäuer
löse.
11 Im Übrigen sei dieser Punkt nicht geeignet, eine Minderung von mehr als
10 % zu rechtfertigen. Der Keller habe nicht als Verkaufsraum dienen sollen.
Eine Kürzung der Miete um nahezu 2/3 lasse sich unter keinem Gesichtspunkt
rechtfertigen. Von einem entschuldbaren Irrtum könne keine Rede sein. Die
Kürzung um ein Vielfaches dessen, was sich bestenfalls rechtfertigen lasse,
sei in augenfälliger Weise unverhältnismäßig und willkürlich. Mit der
konkreten Nutzungsbeeinträchtigung, die mit dem Versanden des Gewölbekellers
einhergehe, habe eine solche Kürzung der Miete nichts mehr zu tun. Deshalb sei die
Beklagte mit der Zahlung schuldhaft in Verzug geraten. Ein
Zurückbehaltungs-recht der Beklagten wegen des entgegen § 6 des
Mietvertrages nicht auf ihren Namen angelegten Kautionsbetrages lasse sich
nicht erkennen. Der Kläger habe durch Bankbestätigung nachgewiesen, dass er
den Betrag auf einem gesonderten Sparkonto angelegt habe.
12 2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht Stand.
13 a) Entgegen seiner Auffassung war das Berufungsgericht an die vom
Amtsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht gebunden. Denn
nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 162, 313, 315 ff.) hat
das Berufungsgericht auch nach der zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen
Reform des Rechtsmittelrechts die erstinstanzliche Beweiswürdigung darauf zu
überprüfen, ob konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die
Feststellungen unvollständig oder unrichtig sind. Anders als im
Revisionsverfahren (§ 559 Abs. 2 ZPO) ist es dabei nicht auf
Verfahrensfehler und Verstöße gegen die Denkgesetze oder allgemeine
Erfahrungssätze beschränkt.
14 Mit Erfolg macht die Revision geltend, dass die Beweiswürdigung des
Amtsgerichts an Mängeln leide, die Zweifel an der Richtigkeit der
getroffenen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung
gebieten (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
15 aa) Das Amtsgericht hat ausgeführt: "Wenn die Beklagte mit Schreiben vom
29. April 2003 erklärte, die gegebenen Örtlichkeiten würden vom Boden,
Kellerraum und Holzvertäfelung der Vorgabe entsprechen, kann dies zumindest
ein Indiz dafür sein, dass das Versanden der Beklagten bei Besichtigung der
Räumlichkeiten auffallen musste und von ihr nicht als störend empfunden
wurde."
16 Die vom Amtsgericht angenommene Indizwirkung kommt dem Schreiben aber
nicht zu. Aus ihm ergibt sich nämlich weder, dass zum Zeitpunkt der
Besichtigung Sand auf dem Boden lag, noch dass die Beklagte erkannt hat,
dass Sand aus den Wänden rieselte. Das erkennt auch das Amtsgericht, wenn es
im nächsten Satz ausführt: "Zuzugeben ist allerdings, dass der Kläger auch
durch Säuberung des Kellerraumes, vor einer Besichtigung, die Möglichkeit
gehabt hätte, den Keller in einen sandfreien Zustand zu bringen." Dennoch
wertet das Amtsgericht das Schreiben der Beklagten vom 29. April 2003 als
Indiz für die Kenntnis der Beklagten vom Absanden des Gewölbekellers.
17 bb) Das Amtsgericht hat den Satz in der Anlage 1 zum Mietvertrag: "Der
Mieter hat das Objekt besichtigt und übernimmt es im derzeit vorhandenen
Zustand" wegen der Wortwahl "derzeit vorhandenen Zustand" als Indiz dafür
angesehen, dass der Beklagten das Versanden des Kellers bei Vertragsschluss
bekannt war. Der Ausdruck "im derzeit vorhandenen Zustand" deute darauf hin,
dass irgendein Mangel vorgelegen haben müsse; nachdem das Versanden der
einzige gerügte Mangel des Mietobjektes sei, deute auch dies darauf hin,
dass das Versanden bereits bei Vertragsabschluss bekannt gewesen sei.
18 Damit hat das Amtsgericht die Grenzen zulässiger Auslegung überschritten.
Der gewählten Formulierung kommt die vom Amtsgericht angenommene
Indizwirkung nicht zu. Die Formulierung findet sich in vielen Mietverträgen
und dient der Beschreibung des Mietobjektes. Ein Hinweis auf verborgene
Mängel oder gar darauf, dass dem Mieter solche bekannt gewesen seien, kann
ihr nicht entnommen werden.
19 cc) Das Amtsgericht hat die Aussage des Zeugen B. , "nicht als glaubhaft"
beurteilt, weil der Zeuge lediglich von einem Gespräch zwischen ihm und dem
Kläger, nicht aber von sich aus von einem weiteren Gespräch zwischen den Parteien berichtet habe; danach habe er, auf das weitere Gespräch
angesprochen, erklärt, die behauptete Äußerung sei nicht gefallen, ohne dass
er über weitere Einzelheiten des Gesprächs berichtet habe.
20 Zu Recht rügt die Revision, dass dieses weitere Gespräch nicht Gegenstand
des Beweisthemas war und nicht ersichtlich ist, dass das Gericht den Zeugen
B. überhaupt nach weiteren Einzelheiten dieses Gesprächs gefragt hat. Wenn
der Zeuge - ungefragt - zusätzliche, nicht zum Beweisthema gehörende Angaben
unterlassen hat, dann spricht das allein nicht gegen die Glaubhaftigkeit
seiner Aussage. Es kommt hinzu, dass das Amtsgericht ein wesentliches Indiz
für die Glaubhaftigkeit der Aussage übersehen hat. Nach der Rüge der
Beklagten, dass der Keller absande, kam es zu einer umfangreichen
Korrespondenz zwischen den Parteien. Dabei hat der Kläger in keinem
Schreiben erwähnt, dass er die Beklagte vor Vertragsschluss auf diesen
Mangel hingewiesen habe. Erstmals in der Klageschrift macht der Kläger
geltend, er habe die Beklagte im Rahmen der Vertragsverhandlungen auf die
Absandung hingewiesen. Im Übrigen widerspricht es jeglicher Lebenserfahrung,
dass ein Mieter Räume anmietet, in denen Sand von Wänden und Decken rieselt,
ohne auf der Beseitigung dieses Mangels zu bestehen oder sich seine Rechte
vorzubehalten.
21 b) Mit Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Hilfsbegründung des
Landgerichts, dass der Beklagten, wenn sie nicht über das Absanden des
Gewölbekellers unterrichtet worden sei, dieser Mangel infolge grober
Fahrlässigkeit unbekannt geblieben sei. In der Regel trifft den Mieter keine
Erkun-dungs- und Untersuchungspflicht (BGH, Urteil vom 4. April 1977 - VIII
ZR 143/75 - NJW 1977, 1236). Grob fahrlässig handelt er, wenn er die
erforderliche Sorgfalt bei Vertragsschluss in ungewöhnlich hohem Maße
verletzt und dasjenige unbeachtet lässt, was im gegebenen Fall jedem hätte
einleuchten müsse
(BGH, Urteil vom 28. November 1979 - VIII ZR 302/78 - NJW 1980, 777). Grob
fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 536b Satz 2 BGB ist anzunehmen, wenn
die Umstände, die auf bestimmte Unzulänglichkeiten hindeuten, den Verdacht
eines dadurch begründeten Mangels besonders nahelegen, der Mieter aber
gleichwohl weitere zumutbare Nachforschungen unterlassen hat
(Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 9. Aufl. § 536b Rdn. 16). Dass bei
der Besichtigung des Gewölbekellers Sand auf dem Boden lag, hat die Klägerin
nicht behauptet und das Berufungsgericht nicht festgestellt. Dann bestand
aber für die Beklagte kein Anlass, das Gewölbe daraufhin zu untersuchen, ob
Sand aus Mauern und Decken rieseln könnte.
22 Zutreffend weist die Revision darauf hin, dass Gewährleistungsansprüche
der Beklagten selbst dann nicht ausgeschlossen wären, wenn der Beklagten die
Absandung infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben wäre, nämlich
dann nicht, wenn der Kläger sie arglistig verschwiegen haben sollte. Denn
unstreitig hatte der Kläger von dem Mangel Kenntnis. Das Verschweigen des
die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume beeinträchtigenden Absandens könnte
arglistig sein (vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 1993 - III ZR 156/92 -NJW
1994, 253 f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536d Rdn. 4) und würde dann
entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts Gewährleistungsrechte der
Beklagten nicht ausschließen (§ 536b Satz 2, 2. Halbs. BGB).
23 c) Zu Recht wendet sich die Revision auch gegen die weitere
Hilfsbegründung des Landgerichts, ein Einbehalt von nahezu 2/3 der Miete
lasse sich unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen; schon deshalb sei die
Beklagte mit einem die fristlose Kündigung rechtfertigenden Teil der Miete
in Verzug. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, dass sich die
Beklagte wegen der Mängel neben der Minderung auch auf ein
Leistungsverweigerungsrecht berufen hat. Sie hat vorgetragen, dass die Beseitigung der bestehenden Mängel
einen Aufwand von mehr als 10.000 € erfordere.
24 Der Anspruch des Mieters auf Erfüllung (§ 535 Abs. 1 Satz 2 BGB) besteht
neben der Minderung und kann dem Vermieter nach § 320 BGB entgegengehalten
werden (Senatsurteil vom 26. Februar 2003 - XII ZR 66/01 -NJW-RR 2003, 727
f.; Schmidt-Futterer/Eisenschmid aaO § 536b Rdn. 53, 54). Die Einrede des
nicht erfüllten Vertrages hindert den Eintritt des Verzugs mit der Folge,
dass eine außerordentliche Kündigung wegen Verzugs nicht möglich ist (BGHZ
84, 42, 44).
25 d) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Beklagte auch
nicht wegen § 12 des Mietvertrages gehindert, sich gegenüber dem
Mietzinsanspruch auf ein Zurückbehaltungsrecht zu berufen. Nach § 12 Abs. 1
des Mietvertrages war die Beklagte nur verpflichtet, die Absicht der
Zurückbehaltung einen Monat vor Fälligkeit des Mietzinses anzuzeigen, wenn
sie ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Schadenersatzanspruchs nach §
536a BGB geltend macht. Das ist hier nicht der Fall.
26 3. Der Senat ist nicht in der Lage abschließend zu entscheiden. Der
Rechtsstreit muss an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden, damit es
die erforderlichen Feststellungen verfahrensfehlerfrei nachholt.
27 Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
28 Sollte die Beweisaufnahme ergeben, dass die Beklagte den Mangel bei
Abschluss des Vertrages gekannt hat, so wäre sie dadurch nicht gehindert,
die Einrede des nicht erfüllten Vertrages zu erheben. Der Mieter kann den
Erfüllungsanspruch aus § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB nämlich auch dann noch
geltend machen, wenn die Minderung nach § 536b BGB ausgeschlossen ist
(Emmerich/Sonnenschein Miete 8. Aufl. § 536b Rdn. 2). Erfüllungsansprüche sind
nur dann ausgeschlossen, wenn die Mietvertragsparteien einen bestimmten, bei
Überlassung vorhandenen (schlechten) Zustand der Mietsache konkret als
vertragsgemäß vereinbart haben (BGH, Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR
22/92 - NJW-RR 1993, 522 f.; Blank/Börstinghaus Miete 2. Aufl. § 536b BGB
Rdn. 10). Dieser Schluss wird allerdings häufig gerechtfertigt sein, wenn
der Mieter den Mietvertrag in positiver Kenntnis eines bestimmten Mangels
abschließt, d.h. die Mietsache so, wie sie ist, akzeptiert
(Emmerich/Sonnenschein aaO).
29 Grundsätzlich gewährt § 320 BGB ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber
dem gesamten Mietzinsanspruch. Allerdings kann der Mieter gegen Treu und
Glauben verstoßen (§ 242 BGB), wenn er einen unangemessen hohen Teil der
Miete einbehält. Was als angemessen zu gelten hat, ist in erster Linie eine
Frage des tatrichterlichen Ermessens und hängt von den Umständen des
Einzelfalles ab (BGH, Senatsurteil vom 26. März 2003 - XII ZR 167/01 - NZM
2003, 437). Dabei kann der Rechtsgedanke des § 536b BGB (§ 539 BGB a.F.) bei
der
Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB herangezogen werden (BGH, Urteil vom 5. Juli
1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222). |