Unwirksame Vertragsstrafenvereinbarung in AGB (§
309 Nr. 5a BGB); Unwirksamkeit der Vereinbarung einer
verschuldensunabhängigen Haftung durch AGB nach § 307 II Nr. 1 BGB:
Verschuldensprinzip als wesentlicher Grundgedanke des § 280 BGB
BGH, Urteil vom 18. Februar 2015 -
XII ZR 199/13 - OLG Brandenburg
Fundstelle:
noch nicht bekannt
Amtl. Leitsatz:
Zur Unwirksamkeit einer in
allgemeinen Geschäftsbedingungen des Betreibers eines Freizeitbades
enthaltenen Schadenspauschalierung für den Fall, dass ein dem Kunden zum
erleichterten Bezug von Leistungen übergebenes Armband mit Chip verloren
geht.
Zentrale Probleme:
Ein schöner Fall der AGB-Kontrolle: Ein Freizeitbad
enthält in seinen AGB eine Regelung, dass derjenige, der einen Chip
verliert, mit welchem man bis zu einem bestimmten Maximalbetrag Leistungen
in Anspruch nehmen darf (die beim Verlassen durch Auslesen des Chips bezahlt
werden), den Maximalbetrag zu zahlen hat. Das wird nicht als (nicht
kontrollfähige) Entgeltvereinbarung, sondern zu recht als Vertragsstrafe
angesehen. Sie übersteigt aber den "nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu
erwartenden Schaden" (§ 309 Nr. 5a BGB), weil erfahrungsgemäß nicht alle
Kunden die durch den Chip eröffnete "Kreditlinie" voll ausschöpfen. Weiter
ist der Schadensersatzanspruch verschuldensunabhängig, weil er dem Kunden
nicht die Möglichkeit des Nachweises einräumt, dass der Chip - z.B. durch
Diebstahl - ohne Verschulden abhanden gekommen ist. Wie schon in
BGHZ 164, 196 hebt der
Senat dabei die für das deutsche Recht hohe rechtsethische Bedeutung des
Verschuldensprinzips hervor.
©sl 2015
Tatbestand:
1 Der Kläger, ein in der vom Bundesamt
für Justiz gemäß § 4 Abs. 1 UKlaG geführten Liste qualifizierter
Einrichtungen eingetragener Verbraucherschutzverein, begehrt von der
Beklagten die Unterlassung der Verwendung bestimmter allgemeiner
Geschäftsbedingungen.
2 Die Beklagte betreibt ein überregional bekanntes Freizeitbad. Der Eintritt
für das Bad ist beim Betreten zu zahlen. Für weitere Leistungen stellt die
Beklagte den Kunden ein Armband mit einem Chip zur Verfügung, der auch zum
Öffnen und Verschließen eines Garderobenschranks dient. Kunden, die eine
Leistung (Getränke, Essen, Sonderleistungen) in Anspruch nehmen, müssen den
Chip scannen lassen, was im zentralen Computer der Beklagten erfasst und auf
einem entsprechend eingerichteten Kundenkonto verbucht wird. Bis zur Grenze
von 150 € für Erwachsene und 35 € für Kinder können die Kunden Leistungen in
Anspruch nehmen, die - unter Vorlage des Chips - erst beim Verlassen des
Bades zu bezahlen sind. Die Kunden können die Kreditlinie erhöhen oder
ermäßigen lassen.
3 Die Einzelheiten der vertraglichen Nutzung sind durch von der Beklagten
verwendete allgemeine Geschäftsbedingungen (im Folgenden: AGB) bestimmt. Der
Kläger beanstandet die darin enthaltene Regelung für einen Verlust des
Armbands. Die betreffende Klausel hat folgenden Wortlaut:
"3.8. Bei Verlust des [...] Armbandes mit
Chip hat der Besucher den jeweils [...] eingeräumten Kredit zu entrichten.
Dem Besucher bleibt der Nachweis eines niedrigeren, [der Beklagten] der
Nachweis eines höheren Schadens vorbehalten. Der Besucher kann den Nachweis
insbesondere dadurch führen, dass er die ihm zugewiesene Nummer des
Garderobenschranks glaubhaft macht, mit der der Stand des Kontos [...]
ermittelt werden kann."
4 Der Kläger verlangt die Unterlassung der
Verwendung des Satzes 1 der vorstehenden Klausel. Er hat weitere Ansprüche
geltend gemacht, die sich unter anderem auf Kostenerstattung richten.
5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des
Klägers hat das Berufungsgericht dem Unterlassungsantrag stattgegeben.
Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten. Mit der
Anschlussrevision verfolgt der Kläger einen in den Vorinstanzen erfolglos
gebliebenen Antrag auf Feststellung eines Zinsanspruchs auf die von ihm
verauslagten Gerichtskosten weiter. In der mündlichen Verhandlung vor dem
Senat hat er hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 22,91
€ beantragt.
Aus den Gründen:
6 Revision und Anschlussrevision bleiben ohne Erfolg.
I.
7 Das Berufungsgericht hat seine in juris veröffentlichte Entscheidung damit
begründet, dass die Klausel gegen § 309 Nr. 5 lit. a BGB verstoße. Dadurch,
dass die Beklagte bei Verlust des Chips 150 € bzw. (bei Kindern) 35 €
fordere, beanspruche sie einen pauschalierten Schadensersatz, der den
gewöhnlichen Schaden übersteige.
8 Es handele sich nicht nur um eine pauschalierte Entgeltforderung. Bei
wirtschaftlicher Betrachtungsweise erfülle die umstrittene Regelung zwei
Funktionen: Zum einen solle sich der Kunde durch vorgetäuschten Verlust des
Chips nicht seiner Zahlungspflicht entziehen können. Zum anderen solle der
Beklagten ermöglicht werden, für nicht einbringliche Ansprüche gegen einen
unehrlichen Finder, der von dem Chip Gebrauch gemacht habe, vom Kunden
Schadensersatz zu verlangen.
9 Der Schaden betrage nicht durchschnittlich 150 € (bzw. 35 €), weil dies
voraussetze, dass der unredliche Finder den Chip in voller Höhe belaste.
Anhaltspunkte für ein solches Verhalten aller unredlichen Finder bestünden
nicht. Diese würden sich vielmehr mit einer oder wenigen Leistungen
begnügen, um das Risiko des Auffallens klein zu halten. Außerdem verblieben
auf dem Chip oft nicht verbrauchte Spitzenbeträge.
10 Unabhängig hiervon verstoße die Klausel auch gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
i.V.m. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die Klausel knüpfe die Schadensersatzpflicht
an die schlichte Tatsache des Verlusts, ohne dass ein Verschulden
erforderlich wäre. Zwar kämen nur wenige Fälle in Betracht, in denen der
Chip dem Kunden ohne Verschulden abhanden komme. Ein Verlust ohne
Verschulden sei aber nicht ausgeschlossen und auch nicht lebensfern.
11 Eine entsprechende Anwendung der Risikoverteilung bei
Kleinbetragsinstrumenten im Sinne von § 675 i BGB sei schließlich für die
Nutzer eines Freizeitbades nicht sachgerecht.
12 Wegen des geltend gemachten Feststellungsantrags auf Ersatz der vor der
gerichtlichen Kostenfestsetzung angefallenen Zinsen auf die verauslagten
Gerichtskosten hat es das Berufungsgericht bei der Klageabweisung belassen.
Der Anspruch auf Erstattung der Prozesskosten sei gemäß § 104 Abs. 1 Satz 2
ZPO grundsätzlich erst ab Eingang des Gesuchs beim Gericht des ersten
Rechtszugs zu verzinsen. Diese Regelung schließe den vom Kläger geltend
gemachten Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 256 Satz 1 BGB für die Zeit
davor aus.
II.
13 Das hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
14 1. Revision
15 Mit Recht verlangt der Kläger gemäß § 1 UKlaG von der Beklagten die
Unterlassung der Verwendung von Nr. 3.8 Satz 1 AGB. Dem Berufungsgericht ist
darin zuzustimmen, dass die Klausel sowohl nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB als
auch nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist.
16 a) Die Klausel ist nach § 309 Nr. 5 lit. a BGB unwirksam, weil
der auf die Höhe des vollen Kreditbetrages (150 € bzw. 35 €) pauschalierte
Schadensersatz nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen
Feststellungen den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden
Schaden übersteigt.
17 aa) Das Berufungsgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die in Nr.
3.8 AGB geregelte Zahlungspflicht des Kunden gegenüber der Beklagten als
Schadensersatzpflicht einzuordnen ist.
18 Entgegen ihrer - allerdings schon nicht eindeutigen -
Eingangsformulierung begründet die Klausel weder einen Anspruch auf
Rückzahlung ("Entrichtung") eines Kredits noch eine pauschalierte
Entgeltforderung. Denn durch die Aushändigung des Armbands räumt
die Beklagte dem Kunden noch keinen Kredit ein. Vielmehr bietet die Beklagte
nur die Möglichkeit einer Kreditierung an. Ob der Kunde von dem Angebot
Gebrauch macht, hängt davon ab, ob er mit Hilfe des betreffenden Chips auch
Leistungen (oder Waren) von der Beklagten bezieht. Eine Kreditierung findet
somit erst bei Inanspruchnahme von Leistungen statt und besteht darin, dass
die Beklagte dem Kunden das für die erbrachten Leistungen geschuldete
Entgelt bis zum Verlassen des Bades stundet. Dass es sich bei dem
Anspruch nach Nr. 3.8 AGB um einen Schadensersatzanspruch handelt, wird
dadurch bestätigt, dass die Klausel in Satz 2 ausdrücklich den Nachweis
eines abweichenden Schadens vorsieht. Der Schadensersatzanspruch ergibt sich
aus einer Verletzung der vertraglichen Nebenpflicht zur Rückgabe des
Armbands mit Chip und beruht mithin auf § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB.
19 Der Schadensersatzcharakter des mit der Klausel vereinbarten Anspruchs
wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen. Dem auf den
Verlustfall zugeschnittenen Anspruch kommt indessen - insoweit entgegen dem
Berufungsurteil - auch nicht teilweise Entgeltfunktion zu. Denn die vor dem
Verlust noch vom Kunden selbst in Anspruch genommenen Leistungen lassen sich
wegen des nicht vorliegenden Chips nicht ermitteln. Auch insoweit
handelt es sich demnach um einen - durch die Klausel pauschalierten -
Schadensersatz. Sind die in Anspruch genommenen Leistungen des
Kunden hingegen auf andere Weise als durch Vorlage des Chips zu ermitteln,
so mangelt es an einem Schaden der Beklagten, weil diese insoweit ihren
vertraglichen Entgeltanspruch geltend machen kann.
20 Aufgrund der Qualifikation von Nr. 3.8 Satz 1 AGB als
Schadensersatzanspruch verbietet sich entgegen der Ansicht der Revision aber
auch eine Gleichsetzung mit einem Kleinbetragsinstrument nach § 675 i BGB
(etwa einer Geldkarte), bei dem das Verlustrisiko bis zu
dem vom Zahlungsdienstleister eingeräumten Betrag (bis zu 200 €) dem
Zahlungsdienstnutzer (Kunden) auferlegt werden kann (§ 675 i Abs. 2
Nr. 3 BGB; vgl. Staudinger/Omlor BGB [2012] § 675 i Rn. 8 f.). Dies ergibt
sich - abgesehen von der nicht vergleichbaren Vertragsgrundlage (vgl. § 675
c Abs. 1 BGB) - bereits daraus, dass die streitgegenständliche Klausel das
Risiko eines Verlusts gerade nicht vollständig auf den Kunden verlagert. Der
Chip hat dementsprechend nicht die Funktion eines Bargeldersatzes, bei dem
der Verlust des Chips dem Verlust einer entsprechenden Bargeldmenge
gleichkäme. Durch den Chip wird vielmehr dem Kunden lediglich ermöglicht,
auf bequeme Weise die Leistungen der Beklagten in Anspruch zu nehmen. Der
Chip dient sodann als Hilfsmittel zur Feststellung des angefallenen
Entgelts. Nicht schon bei Übergabe des mit dem Chip versehenen Armbands,
sondern erst mit der Inanspruchnahme von Leistungen (oder Bezug von Waren)
erlangt der Kunde eine (entgeltliche) Leistung der Beklagten. Da die
beanstandete Klausel dementsprechend keine mit der Übergabe des Armbands
verbundene vollständige Risikoverlagerung auf den Kunden, sondern (nur)
dessen Schadensersatzpflicht für den Fall des Verlusts vorsieht, muss sie
den Anforderungen des § 309 Nr. 5 BGB genügen.
21 bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass der von der
Klausel vorgesehene Schadensersatz den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge
zu erwartenden Schaden übersteigt. Das hält den Angriffen der Revision
stand.
22 Die Beweislast für einen dem pauschalierten Betrag nach dem
gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden trägt der
Klauselverwender (BGHZ 67, 312, 319 = NJW 1977, 381, 382;
Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 29 mwN; Erman/Roloff BGB 14. Aufl.
§ 309 Rn. 48; Staudinger/ Coester-Waltjen BGB [2013] § 309 Nr. 5 Rn. 18 mwN
auch zur aA). Zwar ist die Regelung in § 309 Abs. 1 Nr. 5 lit. a BGB an §
252 Satz 2 BGB orientiert und eröffnet dem Klauselverwender eine
entsprechende Beweiserleichterung dahingehend, dass der Schaden nicht in
jedem konkreten Fall erreicht werden muss. Der Verwender muss aber
nachweisen, dass der vereinbarte Betrag dem typischen Schadensumfang
entspricht (Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 26, 29 mwN).
Auch gemessen an diesem erleichterten Maßstab hat das Berufungsgericht nicht
feststellen können, dass der pauschalierte Schaden dem typischen
Schadensumfang entspricht.
23 Die Revision rügt insoweit, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der
Beklagten übergangen, in der Saison Oktober 2010 bis März 2011 sei das
pauschalierte Entgelt nur von vier der insgesamt 475.228 Besucher (rund
0,001 %) erhoben worden. Dieses Vorbringen stellt die angefochtene
Entscheidung aber nicht in Frage.
24 Ein der Beklagten aus dem Verlust des Chips entstehender Schaden
folgt daraus, dass sie die Entgeltforderungen für die von ihr erbrachten
Leistungen nicht ermitteln und geltend machen kann. Ohne den Chip ist die
Beklagte nicht ohne weiteres in der Lage, die unter Verwendung des Chips in
Anspruch genommenen Leistungen festzustellen. Dabei kann es sich um
Leistungen an den Kunden oder einen Dritten handeln, der von dem Chip -
befugt oder unbefugt - Gebrauch gemacht hat.
25 Der von der Beklagten geltend gemachte Betrag in Höhe der
jeweiligen Kreditlinie entspricht hingegen dem maximal denkbaren Schaden und
würde daher voraussetzen, dass im Fall des Verlusts regelmäßig Leistungen im
Umfang des gesamten mit dem Chip eingeräumten Höchstbetrags in Anspruch
genommen wurden. Das mag zwar im von der Beklagten angeführten
Einzelfall nahe liegen. In die Betrachtung sind aber nicht nur die Fälle
einzubeziehen, in denen die Beklagte ihren Kunden den Höchstbetrag berechnet
hat. Vielmehr sind - entsprechend dem Geltungsbereich der
Schadenspauschalierung - sämtliche Verlustfälle in den Blick zu nehmen.
Diese belaufen sich nach dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag
der Beklagten nicht nur auf vier Personen (rund 0,001 %), sondern auf 0,1 %
der Kunden, also jedenfalls über 400 Personen pro Saison. Die
Revisionserwiderung macht zu Recht geltend, dass der diesbezügliche Vortrag
der Beklagten, die allermeisten Kunden hätten (über die zugewiesene
Schranknummer) einen niedrigeren Schaden nachweisen können, demnach sogar
das Gegenteil belegt, dass namentlich der Maximalschaden im Regelfall gerade
nicht erreicht wird. Dass die Beklagte bemüht ist, die Anwendung der
Klausel auf naheliegende Betrugsversuche zu beschränken (vgl.
Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. § 309 Rn. 27 mwN) und es redlichen
Kunden in der Regel möglich ist, einen geringeren Schaden nachzuweisen,
ändert indessen nichts an dem aufgrund der weiten Fassung der Klausel
wesentlich weitergehenden Anwendungsbereich. Ob die vom
Berufungsgericht angeführten Möglichkeiten der Entstehung eines geringeren
Schadens erschöpfend sind und jede für sich genommen die Entstehung des
Maximalschadens überzeugend ausschließt, kann demnach offenbleiben. Denn die
Klausel erfasst sämtliche Verlustfälle. Der vereinbarte Ersatz des
Maximalschadens übersteigt auch nach dem Vorbringen der Beklagten den nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entstehenden Schaden deutlich (vgl.
auch LG Mainz NJW-RR 2011, 1553 und LG Köln NJW-RR 2013, 250).
26 b) Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die Annahme des
Berufungsgerichts, die Klausel begründe eine Haftung auch für einen
unverschuldeten Verlust und sei damit auch wegen Verstoßes gegen wesentliche
Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
unwirksam.
27 Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Klausel, dass der
durch diese begründete Schadensersatzanspruch nicht verschuldensabhängig
ist, wird von der Revision nicht in Zweifel gezogen.
28 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist es ein
wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung im Sinne von § 307 Abs.
2 Nr. 1 BGB, dass eine Verpflichtung zum Schadensersatz regelmäßig nur bei
schuldhaftem Verhalten besteht. Dieser allgemeine Grundsatz des
Haftungsrechts gilt als Ausdruck des Gerechtigkeitsgebots gleichermaßen für
vertragliche wie für gesetzliche Ansprüche (BGHZ 164, 196, 210 f. =
NJW 2006, 47, 49 f. mwN; BGHZ 135, 116, 121 f. = NJW 1997, 1700, 1702; BGHZ
114, 238, 240 f. = NJW 1991, 1886, 1887; Palandt/Grüneberg BGB 74. Aufl. §
307 Rn. 32), mithin auch für den hier berührten Anspruch aus
Pflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB. Wie die
Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, vermag die Revision auch
keinen vergleichbaren verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch
aufzuzeigen, wobei insbesondere die angestellten Vergleiche mit einer
Inhaberschuldverschreibung oder einem Kleinbetragsinstrument nicht tragfähig
sind.
29 Ob der Beklagten eine andere rechtliche Gestaltung möglich gewesen wäre,
die eine Abwälzung des Verlustrisikos auf ihre Kunden erlauben würde, ist
hier nicht zu entscheiden. Denn der in der beanstandeten Klausel vereinbarte
Anspruch ist - wie ausgeführt - als Schadensersatzanspruch einzuordnen und
muss sich demzufolge an den hierfür geltenden Regeln messen lassen.
30 2. Anschlussrevision ... (wird ausgeführt)
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