BGHZ 109, 139
NJW 1990, 314
LM § 535 BGB Nr. 123
MDR 1990, 331
BB 1990, 18
DB 1990, 106
WM 1990, 25
ZIP 1990, 175

vgl. auch BGH NJW 1998, 1637 (Anwendbarkeit des VerbrKrG auf Leasingverträge)
Zur leasingtypischen Abtretungskonstruktion s. auch BGH NJW 2010, 2798.

1. Ist die Geschäftsgrundlage eines Leasingvertrages infolge der rechtskräftigen Wandelung des Kaufvertrages über die Leasingsache rückwirkend weggefallen, so hat der Leasinggeber die vom Leasingnehmer gezahlten Leasingraten nach Bereicherungsrecht herauszugeben (im Anschluß an BGHZ 81, 298 = NJW 1982, 105 = LM § 9 (B) AGBG Nr. 1 und BGH, NJW 1985, 796 = LM § 537 BGB Nr. 34 = WM 1985, 226). Seine Vertragskosten, insbesondere die Zahlung des Kaufpreises an den Lieferanten, kann er nicht bereicherungsmindernd geltend machen.
2. In den Bereicherungsausgleich sind die vom Leasingnehmer gezogenen Nutzungen einzubeziehen. Die Darlegungs- und Beweislast für solche Nutzungen trägt der Leasinggeber. Kann er ihr mangels eigener Wahrnehmungsmöglichkeit nicht entsprechen, muß der Leasingnehmer - soweit zumutbar - die nur pauschal behauptete Nutzung substantiiert bestreiten.

Die Parteien schlossen am 16. 7./31. 7. 1980 einen Leasingvertrag auf unbestimmte Dauer über eine EDV-Anlage. Die monatliche Leasingrate betrug zunächst 2371,89 DM und später 2392,88 DM. In den zum Vertragsbestandteil gewordenen, vorgedruckten Bedingungen der Kl. heißt es:
§ 4. (3) Der Mieter ist verpflichet, den Mietgegenstand bei Anlieferung für den Vermieter abzunehmen, ihn unverzüglich mit aller Sorgfalt auf Mangelhaftigkeit und Funktionsfähigkeit zu untersuchen, dem Vermieter die Übernahme schriftlich zu bestätigen und gegebenenfalls Mängel gegenüber dem Lieferanten fristgerecht zu rügen.
(4) Der Vermieter haftet dem Mieter für Ansprüche jeder Art (Sach- und Rechtsmängel, Verzugsschaden, sonstigen Schadensersatz usw.) nur in dem Umfang, in dem er seinerseits gegenüber dem Lieferanten oder Dritten Ansprüche stellen kann und Befriedigung erlangt.
(5) Nach Wahl des Vermieters ist der Mieter verpflichtet, derartige Ansprüche gegenüber Lieferanten und Dritten entweder im eigenen Namen oder im Namen des Vermieters zur Leistung an den Vermieter geltend zu machen. Der Vermieter kann die in dieser Wahl liegende Ermächtigung jederzeit widerrufen und die Ansprüche selbst verfolgen. In jedem Fall trägt die Kosten der Rechtsverfolgung der Mieter.
Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses befand sich die Anlage, die der Bekl. zur Verwendung in seiner Zahnarztpraxis bei der L-GmbH (künftig: Lieferantin) ausgesucht hatte, bereits beim Bekl. Schon am 18. 7. 1980 hatte der Bekl. eine vorgedruckte Übernahmebestätigung unterschrieben und der Kl. zugesandt, ihr jedoch noch am gleichen Tag mitgeteilt, das Gerät sei noch nicht funktionstüchtig. Am 15. 9. 1980 bestätigte der Bekl. der Kl. erneut, das Gerät sei "fabrikneu, ordnungsgemäß und funktionsfähig". Die Kl. bezahlte daraufhin den Kaufpreis, der einschließlich Mehrwertsteuer 116842 DM betrug, an die Lieferantin. Gleichzeitig nahm der Bekl. die Zahlung der vereinbarten Leasingraten auf. Da die Anlage nicht zur Zufriedenheit des Bekl. arbeitete, erklärte er der Lieferantin mit Schreiben vom 18. 3. 1981 die Wandelung des Kaufvertrages. Mit Telegramm vom 22. 5. 1981 kündigte die Lieferantin dem Bekl. den Austausch gegen ein anderes Gerät desselben Systems an und räumte in einem späteren Schreiben vom 18. 9. 1981 ein, es habe mit dem ausgetauschten Gerät "Schwierigkeiten" gegeben. Der Austausch erfolgte am 22. 6. 1981. Auch das Ersatzgerät veranlaßte Beanstandungen des Bekl. und Nachbesserungsversuche der Lieferantin, die auch noch fortgesetzt wurden, als zwischen dem Bekl. und der Lieferantin bereits ein Rechtsstreit anhängig war. Die Wandelungsklage gegen die Lieferantin hatte Erfolg.
Da der Bekl. ab Mai 1983 keine Leasingraten mehr zahlte, nahm ihn die Kl. im vorliegenden Rechtsstreit auf Zahlung rückständiger und zukünftiger - abgezinster - Leasingraten in Höhe von 38914,89 DM nebst Zinsen in Anspruch. Hilfsweise stützte sie ihre Forderung auf einen Schadensersatzanspruch, den sie damit begründete, daß der Bekl. am 15. 9. 1980 eine unrichtige Übernahmebestätigung abgegeben habe; dadurch sei ihr ein Schaden in Höhe des an die Lieferantin gezahlten Kaufpreises zuzüglich weiterer 39051,43 DM für Vertragsanlaufs-, Verwaltungs- und Versicherungskosten entstanden. Der Bekl. hat nach seinem Erfolg im Prozeß gegen die Lieferantin Widerklage erhoben und die Zahlung von 95719,07 DM begehrt. Er hat die Rückzahlung seiner bis April 1983 geleisteten Leasingraten, die er mit 79963, 82 DM bezifferte, sowie die Erstattung seiner für den Prozeß mit der Lieferantin aufgewandten Kosten in Höhe von 10923,70 DM und von Reparaturkosten für die Anlage in Höhe von 4831,55 DM verlangt. Die Kl. hat gegenüber der Widerklage hilfsweise mit ihrem Schadensersatzanspruch wegen der unrichtigen Übernahmebestätigung insoweit aufgerechnet, als er betragsmäßig die Klagforderung übersteigt.
Das LG hat die Klage abgewiesen und die Kl. auf die Widerklage - unter deren Abweisung im übrigen - zur Zahlung von 75900,80 DM nebst Zinsen wegen rechtsgrundlos erhaltener Leasingraten verurteilt. Das OLG hat die Berufung der Kl. mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Kl. den der Bekl. auf die Widerklage zugesprochenen Betrag nur Zug um Zug gegen Abtretung der zur Konkurstabelle der Lieferantin festgestellten Forderungen aus der Wandelungsklage über 103400 DM, 11487,03 DM und 1368,48 DM zu leisten hat. Auf die Berufung des Bekl. wurde die Kl. weiter verurteilt, 10923,70 DM (Kosten des Wandelungsprozesses) Zug um Zug gegen Abtretung des in der Konkurstabelle festgestellten Betrages von 6800 DM zu zahlen. Die weitergehende Berufung des Bekl. (Reparaturkosten) hatte keinen Erfolg. Mit der Revision, die der BGH nur insoweit angenommen hat, als sie sich gegen die Verurteilung auf die Widerklage wendet, erstrebt die Kl. die vollständige Abweisung der Widerklage. Die Revision blieb erfolglos.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. billigt dem Bekl. einen Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Leasingraten aus ungerechtfertigter Bereicherung zu. Nach seiner Auffassung wird dieser Anspruch nicht durch anzurechnende Gebrauchsvorteile gemindert, weil die zeitweilige Benutzung der Anlage für den Bekl. keinen nennenswerten wirtschaftlichen Wert gehabt habe. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.
1. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des BGH, daß im Fall einer auf einem rechtskräftigen Urteil beruhenden  Wandelung des Kaufvertrages über den Leasinggegenstand die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages rückwirkend wegfällt (BGHZ 68, 118 (126) = NJW 1977, 848 = LM § 6 AbzG Nr. 22; BGHZ 81, 298 (306, 307) = NJW 1982, 105 = LM § 9 AGBG Nr.  1; BGHZ 94, 44 (48, 49) = NJW 1985, 1535 = LM § 242 (Bb) BGB Nr. 115 a; BGHZ 94, 180 (185) = NJW 1985, 1547 = LM § 11 Ziff. 10 a AGBG Nr. 1; BGHZ 97, 135 (140) = NJW 1986, 1744 = LM § 535 BGB Nr. 104; BGH, NJW 1985, 129 = LM § 535 BGB Nr. 89 = WM 1984, 1089 unter I 2 b dd). Den Einwand der Revision, das widerspreche der für den Leasingvertrag maßgebenden Risikoverteilung, hat der Senat bereits in seinen  Urteilen vom 27. 2. 1985 (BGHZ 94, 44 = NJW 1985, 1535 = LM § 242 (Bb) BGB Nr. 115a) und vom 19. 2. 1986 (BGHZ 97, 135 = NJW 1985, 1547 = LM § 11 Ziff. 10a AGBG Nr. 1) erörtert und zurückgewiesen. Die Geschäftsgrundlage fällt auch dann rückwirkend weg, wenn wie hier der Leasingnehmer die Sache zeitweise benutzt hat (BGH, NJW 1985, 796 = LM § 537 BGB Nr. 34 = WM 1985, 226 unter II 2 c). Unerheblich ist, daß es im vorliegenden Fall anstelle eines rechtskräftigen Wandelungsurteils zu einer in ihren Auswirkungen einem solchen Urteil nach § 145 II, § 165 II und III KO gleichstehenden Feststellung der sich aus der vollzogenen Wandelung ergebenden Forderung zur Konkurstabelle gekommen ist. Daß in einem solchen Fall der Anspruch des Leasinggebers gegen den Lieferanten auf Rückzahlung des Kaufpreises nicht verwirklicht werden kann, ist gleichfalls ohne Bedeutung, weil das Risiko der Insolvenz des Lieferanten vom Leasinggeber getragen werden muß (BGH, unter I 2 b dd). Unerheblich ist ferner, daß die Haftungsfreizeichnung der Kl. mangels vorbehaltloser Abtretung  kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche unwirksam ist und die Kl. infolgedessen zur mietrechtlichen Gewährleistung verpflichet war (BGH, NJW 1987, 1072 = LM § 9 (Bb) AGBG Nr. 15 = WM 1987, 349 unter II 2), denn die Kl. hat den Bekl. formularvertraglich zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen gegen die Lieferantin veranlaßt und muß das Ergebnis eines solchen Vorgehens hinnehmen (BGH, NJW 1988, 2465 = WM 1988, 979 unter III 3). Schließlich wird die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht durch die möglicherweise falsche Übernahmebestätigung vom 15. 9. 1980 gehindert, weil die Bestätigung entgegen der Ansicht der Revision nicht schuldhaft unrichtig abgegeben wurde (vgl. unten III).
2. Der von Anfang an seiner Geschäftsgrundlage beraubte Leasingsvertrag kann als Grundlage für zukünftige oder bereits erbrachte Vertragsleistungen nicht mehr herangezogen werden. Er ist deshalb rückabzuwickeln. Dem läßt sich nicht entgegenhalten, daß nach der Rechtsprechung des BGH zum Wegfall der Geschäftsgrundlage ein Vertrag in aller Regel der veränderten Sachlage anzupassen ist und nur ausnahmsweise eine völlige Beseitigung des Vertragsverhältnisses eintritt (BGHZ 47, 48 (51, 52) = NJW 1967, 721 = LM § 306 BGB Nr. 5) und daß deshalb hier eine Anpassung - insbesondere unter Berücksichtigung der Aufwendungen des Leasinggebers - erfolgen müsse (vgl. zuletzt Lieb, Betr 1988, 2495 , 2496 unter III; Schröder, JZ 1989, 717). Der erkennende Senat hat bereits in seinem Urteil vom 5. 12. 1984 (NJW 1985, 796 = LM § 537 BGB Nr. 34 unter II 2c) hervorgehoben, daß die vollzogene Wandelung des Kaufvertrages nicht nur zu einer Änderung, sondern zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages führt mit der Folge des Wegfalls aller vertraglichen Verpflichtungen. Damit sollte betont werden, daß nicht nur einzelne, für die Geschäftsgrundlage bedeutsame Faktoren, sondern die gesamten Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrages entfallen sind, weil endgültig feststeht, daß der Leasinggeber die zur Erfüllung seiner Verpflichtung  notwendige mangelfreie Sache nicht beschafft hat. In einem solchen Fall kommt eine Anpassung, die die Vertragspflichten auch nur teilweise bestehen ließe, nicht in Betracht.
Die somit gebotene Rückabwicklung des Leasingvertrages erfolgt nach Bereicherungsrecht (Wolf-Eckert, Hdb. d. gewerblichen Miet-, Pacht- und LeasingR, 5. Aufl., Rdnrn. 488, 489; v. Westphalen, Der Leasingvertrag, 3. Aufl., Rdnr. 285). Der BGH hat dies im Urteil NJW 1985, 796 (= LM § 537 BGB Nr.  34 = WM 1985, 226 unter II 2c und unter II 5) für die vom Leasinggeber an den Lieferanten aufgrund der Wandelung des Kaufvertrages zu zahlende Nutzungsentschädigung (§§ 346, 467 BGB) und für die vom Leasingnehmer gezogenen Nutzungen bereits ausgesprochen. Nichts anderes gilt für die Herausgabe von Leasingraten, die der Leasingnehmer gezahlt hat, obwohl seine Verpflichtung hierzu rückwirkend entfallen ist.
3. Gegenüber dem Rückzahlungsanspruch des Bekl. kann sich die Kl. nicht auf einen Wegfall ihrer Bereicherung durch Vertragskosten berufen.
a) Der Senat hat bereits in seinem Urteil BGHZ 81, 298 (309) (= NJW 1982, 105 = LM § 9 AGBG Nr. 1) entschieden, daß dem Leasinggeber nach Wandelung des Kaufvertrages ein Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises und der Unkosten, die mit dem Abschluß des Leasingsvertrages verbunden waren, weder unter dem Gesichtspunkt des Aufwendungsersatzes (§§ 670, 683 BGB) noch aus Treu und Glauben zusteht. Auch sonstige Vertragskosten des Leasinggebes sind nicht zu berücksichtigen, weil das den Leasingvertrag beherrschende Äquivalenzprinzip gestört wäre, wenn der Leasingnehmer Aufwendungen des Leasinggebers ersetzen müßte, obwohl er eine mangelfreie Gegenleistung nicht erhalten hat (BGHZ 96, 103 (109) = NJW 1985, 2326 = LM § 665 BGB Nr.  15).
b) Die Kl. kann deshalb auch eine Entreicherung nicht damit begründen, sie habe ihre Vertragsaufwendungen, insbesondere die Zahlung des Kaufpreises an die Lieferantin, im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Leasingvertrages und damit auf regelmäßig eingehende Leasingraten gemacht.
aa) Die Frage, inwieweit der Bereicherungsschuldner Aufwendungen, die ihm im Zusammenhang mit der Erlangung des Bereicherungsgegenstandes entstanden sind, bereicherungsmindernd geltend machen kann, kann nicht für alle Fälle einheitlich beantwortet werden. Hier besteht die möglicherweise in den Bereicherungsausgleich einzubeziehende Vermögensminderung der Kl. darin, daß sie ihren Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung gegenüber der Lieferantin nicht realisieren kann. Ob dieser Umstand zu berücksichtigen ist, hängt maßgeblich davon ab, welche der Parteien des Bereicherungsverhältnisses das Risiko der Rückerlangung der an einen Dritten geleisteten Zahlung tragen muß (so auch Schröder, JZ 1989, 717 (722)). Im vorliegenden Fall ist dieses Risiko dem Leasinggeber zuzuweisen. Das ergibt sich aus dem bereits genannten Urteil vom 20. 6. 1984 (Senat, NJW 1985, 129 = LM § 535 BGB Nr. 879). Was für den Fall gilt, daß keine Leasingraten gezahlt worden sind, kann im Fall der Rückforderung teilweise gezahlter Raten nicht anders sein. Auch kann die Frage der Risikozuweisung beim Bereicherungsausgleich nicht anders beantwortet werden als für den Wegfall der Geschäftsgrundlage (so aber Schröder, JZ 1989, 717); andernfalls wäre die für den Wegfall der Geschäftsgrundlage maßgebende Risikoverteilung ohne praktische Bedeutung.
bb) Entgegen der Ansicht von Schröder (JZ 1989, 717 (723)) läßt sich aus der Rechtslage beim finanzierten Abzahlungskauf (vgl. BGH, NJW 1980, 1155 = LM § 138 (Bc) BGB Nr. 26 = WM 1980, 327 unter 7) nichts für die bereicherungsrechtliche Abwicklung eines Finanzierungsleasingvertrages herleiten, weil die Rechtsstellungen des Leasingnehmers und des Abzahlungskäufers nicht vergleichbar sind. Eine Gleichbehandlung würde nicht berücksichtigen, daß der Leasingnehmer, anders als der Abzahlungskäufer im Finanzierungsfall, nur eine vertragliche Beziehung - diejenige zum Leasinggeber - hat, und auch außer acht lassen, daß es die vertragstypische Verpflichtung des Leasinggebers zur Gebrauchsüberlassung verbietet, ihn zum Nachteil des Leasingnehmers als reine "Finanzierungsstelle" zu behandeln (BGHZ 97, 135 (142, 143) = NJW 1986, 1744 = LM § 535 BGB Nr. 104; BGHZ 94, 44 (48) = NJW 1985, 1535 = LM § 242 (Bb) BGB Nr. 115 a; BGHZ 94, 180 (188) = NJW 1985, 1547 = LM § 11 Ziff. 10a AGBG Nr. 1).
4. Dem BerGer. ist auch darin beizupflichten, daß im Rahmen des Bereicherungsausgleichs die vom Bekl. gezogenen Nutzungen zu berücksichtigen sind. Das entspricht der Rechtsprechung des BGH für einen Fall, in dem der Leasingnehmer Gebrauchsvorteile tatsächlich erlangt hat (BGH, NJW 1985, 796 = LM § 537 BGB Nr. 34 unter II 5).
Das BerGer. meint jedoch, aus dem Vortrag der Parteien ergebe sich, daß die aufgrund der Mängel der beiden EDV-Anlagen verbleibende Nutzungsmöglichkeit für den Bekl. keinen wirtschaftlichen Wert gehabt habe; insoweit noch bestehende Unklarheiten gingen zu Lasten der Kl. Es hat dazu ausgeführt: Zunächst habe der Bekl. dadurch, daß er im Rechtsstreit gegen die Lieferantin ursprünglich die von ihm bis dahin gezahlten Leasingraten nur zur Hälfte als Schadensersatz verlangt habe, nicht in einer für den vorliegenden Rechtsstreit bedeutsamen Weise einen entsprechenden Nutzungsvorteil in Höhe der anderen Hälfte eingeräumt. Das am 22. 6. 1981 ausgetauschte Gerät sei bis Anfang September 1981 mehrfach von der Lieferantin überprüft und repariert worden. Schon am 8. 7. 1981 hätten die Anlage umgestellt und zwei Lüfter eingebaut werden müssen. Anschließend habe es Ausfälle des Bildschirms und des Plattenlaufwerks gegeben. Danach hätten sich Fehler beim Kontoeinzug gezeigt. Außerdem sei das Schriftbild zu schwach gewesen, was zu einer Werkstattüberprüfung und einem Test des Anwendungsprogramms geführt habe. Es sei deshalb nicht dargetan, daß eine Nutzung des Gerätes bis Anfang September 1981 in nennenswertem Umfang möglich gewesen sei. Bis Anfang Oktober 1981 hätten sich weitere Schwierigkeiten ergeben, die dazu geführt hätten, daß der Bekl. das Gerät durch einen von ihm beauftragten Fachmann am 7. 10. 1981 habe untersuchen lassen. Auch danach, bis Januar 1983, sei das Gerät trotz mehrfacher Nachbesserungsversuche wiederholt funktionsuntüchtig und reparaturbedürftig gewesen. Das gehe aus einer Rechnung über am 4. 1. 1982 durchgeführte Reparaturarbeiten und aus einem Schreiben vom 2. 2. 1982 hervor, in dem der Bekl. geäußert habe, eine bestimmte  Schriftart habe sich wiederholt als unlesbar erwiesen, bei normaler Schrift weise das Papier Streifen des Farbbandes auf, der Papiertransport verliere dauernd die Spannung und der Bildschirm flackere bei jeder Druckerbewegung. Zwar habe der Bekl. im Prozeß gegen die Lieferantin vorgebracht, zwischen dem 7. 10. 1981 und dem 21. 1. 1983 sei das Gerät bei ihm 647 Stunden in Betrieb gewesen. Das ergebe umgerechnet eine tägliche Benutzung von knapp 2 Stunden bei einer fünftägigen Arbeitswoche. Diese Betriebsstunden schlössen aber auch solche Zeiten ein, in denen die Anlage keine brauchbaren Arbeitsergebnisse geliefert habe. Wegen dieser erheblichen Einschränkungen, unter denen die Anlage aufgrund ihrer Mängel allenfalls habe in Betrieb genommen werden können, komme der Möglichkeit eines zeitweiligen Gebrauchs ein Nutzungswert nicht zu. Daß eine weitergehende Benutzung durch den Bekl. möglich gewesen wäre, habe die Kl. nicht dargelegt.
Das gleiche gelte für das zuerst gelieferte Gerät. Dessen Fehlerhaftigkeit habe die Kl. eingeräumt, da sie dem Bekl. insoweit vorwerfe, eine falsche Übernahmebestätigung abgegeben zu haben. Für die Mangelhaftigkeit der ursprünglichen Anlage spreche überdies, daß die Lieferantin Schwierigkeiten mit ihr zugestanden und sie schließlich ausgetauscht habe. Der Bekl. habe in dem Rechtstreit gegen die Lieferantin schon in der Klagschrift hinsichtlich des Erstgeräts auf eine "endlose Kette von Schwierigkeiten, Mühen und Beanstandungen infolge von Mängeln der Anlage" hingewiesen.
Das hält einer rechtlichen Nachprüfung und den Angriffen der Revision stand.
a) Dem BerGer. ist darin beizupflichten, daß die Kl. grundsätzlich die Beweis- und damit auch die Darlegungslast für Nutzungen des Bekl. trägt. Das folgt zunächst aus der allgemeinen Regel des Beweisrechts, daß jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen einer für sie günstigen Rechtsfolge beweisen muß. Geht es wie hier um einen Bereicherungsanspruch im Zusammenhang mit der Rückabwicklung eines gegenseitigen Vertrages, besteht allerdings dieser Anspruch von vornherein nur zugunsten einer Partei in Höhe des Saldos der beiderseits erbrachten Leistungen ("Saldotheorie"). Der Bereicherungsgläubiger muß deshalb selbst eine ungleichartige Gegenleistung seines Vertragspartners bereits im Klageantrag berücksichtigen (BGH, NJW 1988, 3011 unter II 3 und NJW-RR 1989, 1298 = WM 1989, 256 unter A II 2 b). Daraus kann indessen nicht gefolgert werden, daß er die Berechtigung des geforderten Saldos unter Darlegung nicht nur der positiven, sondern auch denkbarer negativer Rechnungsposten beweisen muß. Denn die Saldotheorie ist nur die folgerichtige Anwendung des in § 818 III BGB zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedankens auf gegenseitige Verträge (BGHZ 57, 137 (150) = NJW 1972, 36 = LM § 812 BGB Nr. 97). Für die Voraussetzungen einer Entreicherung trägt jedoch derjenige die Beweislast, der sie geltend  macht (zuletzt BGH, NJW-RR 1989, 1298 = VersR 1989, 943). Deshalb besteht kein Anlaß, dem Bereicherungsschuldner die Beweislast für eine von ihm geltend gemachte Minderung des Saldos abzunehmen (vgl. BGH, WM 1955, 256 unter 7; Urt. v. 6. 5. 1968 - VII ZR 165/65 unter III; Heimann-Trosien, in: RGRK, 12. Aufl., § 812 Rdnr. 120 und § 818 Rdnr. 51; im Ergebnis auch Reuter-Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, S. 761).
b) Die Kl. hat lediglich pauschal und ohne Beweisantritt vorgebracht, der Bekl. habe zunächst das Erstgerät und später das Austauschgerät jedenfalls bis April 1983 genutzt; Indiz dafür sei die Tatsache, daß er bis dahin Leasingraten gezahlt habe. Daß das BerGer. diesen Umstand nicht als hinreichendes Indiz gewertet hat, ist als tatrichterliche Würdigung nicht zu beanstanden. Allerdings konnte die Kl. Einzelheiten über den Umfang der Benutzung aus eigener Kenntnis nicht vortragen. Das führt jedoch nicht zu einer vollständigen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast. Vielmehr mußte der Bekl., dem eine nähere Darlegung möglich und zumutbar war, die notwendigerweise pauschale Behauptung der Kl. substantiiert bestreiten (BGHZ 86, 23 (29) = NJW 1983, 678 = LM § 840 ZPO Nr. 10a m. w. Nachw.; BGH, NJW 1987, 1201 = § 323 ZPO Nr. 53 unter A I 1, insoweit in BGHZ 98, 353 nicht abgedr.).
Das hat auch das BerGer. nicht verkannt. Es hat unter Verwendung der Angaben des Bekl. erörtert, daß das Erstgerät nicht nutzbar war. Angriffe hiergegen hat die Revision nicht erhoben. Das BerGer. hat weiter geprüft, ob sich daraus etwas zugunsten der Kl. herleiten läßt, daß der Bekl. im Wandelungsprozeß eingeräumt hatte, das Zweitgerät sei zwischen Anfang Oktober 1981 und Januar 1983 insgesamt 647 Stunden in Betrieb gewesen. Es hat dies mit der Begründung verneint, angesichts der zahlreichen Störungen habe kein Nutzungswert bestanden. Diese Schlußfolgerung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, denn es ist offensichtlich, daß der Praxisbetrieb des Bekl. erheblich beeinträchtigt wurde, wenn die Anlage häufiger in einzelnen Funktionen gestört war und deshalb unbrauchbare Ergebnisse lieferte. Zu dieser Feststellung bedurfte es entgegen der Auffassung der Revision keiner Zuziehung eines Sachverständigen. Daß die Angaben des Bekl. über die Störungen unrichtig gewesen seien, hat die Kl. nicht behauptet. Sie hat auch nicht geltend gemacht, daß trotz dieser Störungen eine sinnvolle Benutzung des Gerätes möglich gewesen wäre. Die Revision rügt nicht, daß das BerGer. insoweit einer Beweiserhebung zugänglichen Sachvortrag oder Beweisangebote der Kl. übergangen habe. Auf ihren weiteren Einwand, daß eine Anlage der hier geleasten Art in einer Zahnarztpraxis nicht länger als täglich zwei Stunden benötigt werde und daß das BerGer. auch hierüber einen Sachverständigen hätte hören müssen, kommt es unter diesen Umständen nicht an.
II. Vergebens wendet sich die Revision auch dagegen, daß das BerGer. dem Bekl. die der Höhe nach unstreitigen Kosten seines gegen die Lieferantin geführten Prozesses zugesprochen hat.
1. Das BerGer. meint, für den Wandelungsprozeß habe ein Auftragsverhältnis zwischen den Parteien bestanden, zumal der Bekl. von der Lieferantin Leistung an die Kl. verlangt habe. Der Bekl. könne seinen Kostenerstattungsanspruch gegen die Lieferantin nicht durchsetzen, so daß die Kl. für seine Aufwendungen aufkommen müsse. Die Kl. trage, soweit es um die Gewährleistung selbst gehe, das Risiko der Insolvenz der Lieferantin; dieses Risiko könne sie nicht hinsichtlich der Prozeßkosten dadurch dem Leasingnehmer aufbürden, daß sie ihn zur Führung des Gewährleistungsrechtsstreits ermächtige. Der Ersatzanspruch des Bekl. sei durch die Regelung in § 4 V 3 der AGB der Kl., die die Kosten der Rechtsverfolgung in jedem Fall dem Leasingnehmer anlasteten, nicht ausgeschlossen. Diese Formularklausel sei nur unselbständiger Teil der umfassenden Haftungsfreizeichnung durch die Kl., die indessen unwirksam sei. Aber auch isoliert betrachet verstoße die Regelung über die Rechtsverfolgungskosten gegen § 9 II Nr. 1 AGB-Gesetz.
2. Dem BerGer. ist darin beizupflichten, daß weder § 4 V 3 der AGB der Kl. noch deren Schreiben vom 19. 1. 1982 einen Ersatzanspruch des Bekl. auschließen.
a) § 4 V 3 der AGB ist unwirksam. Diese Regelung ist Bestandteil einer umfassenden Gewährleistungsfreizeichnung, die ihrerseits gegen das AGB-Gesetz verstößt (vgl. oben I 1). Das hat zur Folge, daß an die Stelle der unwirksamen Freizeichnung die §§ 536 ff. BGB treten. Hieraus hat das BerGer. zutreffend gefolgert, daß unter diesen Umständen eine Kostenregelung keine selbständige Bedeutung mehr hat, da die dem Leasingnehmer zur Führung des Gewährleistungsprozesses erteilte Ermächtigung weggefallen ist und er bei direktem Gewährleistungsanspruch gegen die Leasinggeberin keinen Anlaß hat, einen Prozeß gegen die Lieferantin selbst und auf eigene Kosten zu führen.
b) Auch das Schreiben der Kl. vom 19. 1. 1982 enthält keinen Ausschluß der Ersatzansprüche des Beklagten. Eine solche Wirkung könnte diesem Schreiben beigemessen werden, wenn die Revision mit ihrer Ansicht recht hätte, dieses Schreiben enthalte eine individual-vertragliche Gewährleistungsvereinbarung der Parteien, die im Ergebnis mit der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kl. getroffenen Regelung übereinstimme. Gegen diese Auslegung, auf die sich in den Tatsacheninstanzen keine der Parteien berufen hat, spricht, daß die Kl. nach dem Wortlaut des Schreibens nur die in den nach ihrer Ansicht wirksamen AGB bereits erteilte Ermächtigung zur Führung des Wandelungsprozesses wiederholt und daß damit auch die Formulierung "auf eigene Rechnung" nur eine Bekräftigung der bereits in den AGB enthaltenen Kostenregelung darstellt. Da im übrigen nicht nur die Kl., sondern auch der Bekl. damals die AGB ersichtlich für wirksam hielt, kann nicht angenommen werden, daß sie eine - nach beiderseitiger Auffassung gar nicht erforderliche - Gewährleistungsvereinbarung schließen wollten.
3. Nicht gefolgt werden kann dem BerGer. indessen darin, daß der Bekl. seine Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Wandelungsrechtsstreit im Auftrag der Kl. gemacht habe. Das Berufungsurteil läßt nicht eindeutig erkennen, ob es den Auftrag aus den AGB der Kl. oder aus deren Schreiben vom 19. 1. 1982 herleitet. Die auch nach Ansicht des BerGer. unwirksame Gewährleistungsregelung in den AGB scheidet jedoch als Grundlage eines Auftrages aus. Dem Schreiben der Kl. vom 19. 1. 1982 ist ein Auftrag aus den im vorstehenden Abschnitt erörterten Gründen gleichfalls nicht zu entnehmen. Das Schreiben enthält zwar das Einverständnis mit der Prozeßführung des Bekl., geht aber davon aus, daß eine derartige Ermächtigung bereits erteilt sei und wiederholt diese nur. Darin kann der Wille, eine Verpflichtung des Bekl. zur Führung des Prozesses erst zu begründen, nicht gesehen werden.
4. Einer teilweisen Aufhebung des Berufungsurteils bedurfte es gleichwohl nicht, weil sich die Entscheidung aus anderen Gründen als richtig darstellt (§ 563 ZPO). Der Bekl. hat als Geschäftsführer ohne Auftrag gehandelt, weshalb sich sein Ersatzanspruch aus § 683 S. 1 BGB ergibt.
a) Die Führung des Wandelungsprozesses gegen die Lieferantin war - objektiv betrachtet - infolge der unwirksamen Haftungsfreizeichnung ein Geschäft der Kl. Der Bekl. hat ferner, wie dargelegt und von § 677 BGB vorausgesetzt, das Geschäft geführt, ohne von der Kl. beauftragt zu sein. Daß er irrig von einem wirksamen Auftrag ausging und deshalb mit der Führung des Wandelungsprozesses eine eigene Verpflichtung zu erfüllen meinte, schließt die Anwendung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht aus (BGHZ 37, 258 (263) = NJW 1962, 2010 = LM § 1 RechtsberatG Nr. 10; BGHZ 39, 87 (90) = NJW 1963, 950 = LM § 817 BGB Nr. 18/19; BGH, NJW 1971, 609 = LM § 819 BGB Nr. 3 unter III 2 a - insoweit in BGHZ 55, 128 nicht abgedruckt; BGH, 1988, 132 = LM § 313 BGB Nr. 117 = WM 1987, 1369 unter II 1).
b) Die Kl. könnte auch nicht geltend machen, sie habe der Übernahme der Geschäftsführung widersprochen (§ 678 BGB). Sowohl in § 4 V 3 ihrer AGB als auch in ihrem Schreiben vom 19. 1. 1982 kommt lediglich zum Ausdruck, der Bekl. habe die Kosten eines Gewährleistungsrechtsstreits zu tragen. Gegen die Prozeßführung selbst hat die Kl. keine Einwendungen erhoben.
III. Gegenüber den begründeten Ansprüchen des Bekl. bleibt die Aufrechnung der Kl. mit Schadensersatzforderungen aus der nach ihrer Behauptung unrichtigen Übernahmebestätigung vom 19. 9. 1980 ohne Erfolg. Das BerGer. meint, die Kl. habe nicht dargelegt, daß der Bekl. eine falsche Bestätigung für das Erstgerät schuldhaft abgegeben habe. Dem hält die Revision vergebens entgegen, daß ein objektiver Sorgfaltsverstoß des Bekl. feststehe und er sich deshalb entlasten müsse (§ 282 BGB). Weder dem Vortrag der Kl. noch den Beiakten ist zu entnehmen, daß zu dem maßgebenden Zeitpunkt für den Bekl. erkennbare Mängel bestanden. Entgegen der Ansicht der Revision rechtfertigen es die der zweiten, endgültigen Übernahmebestätigung vorhergegangenen Beanstandungen auch nicht, von dem Bekl. vor Abgbe der erneuten Bestätigung eine eingehende Untersuchung zu fordern und ihn nur im Falle selbst für einen Sachverständigen nicht erkennbarer Mängel zu entlasten. Bei der Abgabe der Bestätigung hatte der Bekl. die im Verkehr objektiv erforderliche Sorgfalt eines Leasingnehmers zu wahren (§ 276 I 2 BGB), die auch nach einer zweimonatigen Betriebszeit immer noch diejenige eines Laien war. Da für den hier in Betracht kommenden Zeitpunkt das Vorliegen von Mängeln, die auch der Bekl. hätte erkennen müssen, nicht dargetan ist, stehen der Kl. Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Übernahmebestätigung nicht zu.