Leasingtypische Abtretungskonstruktion: Voraussetzung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) des Leasingvertrages bei Rücktritt vom Kaufvertrag zwischen Leasinggeber und Verkäufer

BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 317/09

Fundstelle:

NJW 2010, 2798

Amtl. Leitsatz:

Auch unter der Geltung des modernisierten Schuldrechts ist der Leasingnehmer, der wegen eines Mangels der Leasingsache gegenüber dem Lieferanten den Rücktritt vom Kaufvertrag erklärt hat, erst dann zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten berechtigt, wenn er aus dem erklärten Rücktritt klageweise gegen den Lieferanten vorgeht, falls der Lieferant den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht akzeptiert (im Anschluss an BGHZ 97, 135).

Zentrale Probleme:

Eine hochinteressante Entscheidung zum Leasing, die mit der sog. "leasingtypischen Abtretungskonstruktion" zusammenhängt und deshalb von allgemeinem Interesse ist (s. dazu die Anm. zu BGH NJW 2006, 1066): Die Geschäftsgrundlage eines Leasingvertrages entfällt, wenn der Kaufvertrag zwischen dem Leasinggeber und dem Verkäufer aufgehoben wird (Rücktritt wegen Sachmangels, s. BGHZ 109, 139):

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Hier geht es jetzt um die Frage, ob dazu die Erklärung des Leasingnehmers genügt (diesem werden die Ansprüche abgetreten) oder ob dieser Rücktritt im Bestreitensfall auch gerichtlich durchgesetzt werden muß. Der Senat bejaht diese Frage. Der Leasingnehmer muß also (aus abgetretenem Recht) zunächst gegen den Verkäufer klagen (und dabei Leistung an den Käufer/Leasingnehmer verlangen). Der Fall ist eingekleidet in eine Bürgschaftsproblematik: Bekl. war ein Bürge, der nach § 768 I BGB eine Einrede des Hauptschuldners (Leasingnehmers) geltend machte.

©sl 2010

Tatbestand:

1 Die Klägerin verlangt von dem Beklagten aus einer von ihm übernommenen Bürgschaft Zahlung aus einem nach fristloser Kündigung abgerechneten Leasingvertrag.

2 Die Klägerin schloss am 30. Oktober/ 17. November 2003 mit der U. AG (im Folgenden: U. AG) einen Leasingvertrag über ein Fahrzeug Typ Land Rover. Der Vertrag sah eine Laufzeit von 36 Monaten und monatliche Leasingraten von 1329,96 € brutto vor. Die Klägerin erwarb das geleaste Fahrzeug von der A. GmbH (im Folgenden: Lieferantin). Der Beklagte übernahm die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Ansprüche, die der Klägerin aus dem Leasingvertrag gegen die U. AG zustehen.

3 Der formularmäßige Leasingvertrag enthält unter anderem folgende Regelungen:

"V. Zahlungsfälligkeiten und -modalitäten

3. Gegen die Ansprüche des LG [Leasinggeber] kann der LN [Leasingnehmer] nur dann aufrechnen, wenn die Gegenforderung des LN unbestritten ist oder ein rechtskräftiger Titel vorliegt; ein Zurückbehaltungsrecht kann der LN nur geltend machen, soweit es auf Ansprüchen aus dem Leasingvertrag beruht.

XIII. Ansprüche und Rechte bei Fahrzeugmängeln

1. Fahrzeugmängel: Gegen den LG stehen dem LN Ansprüche und Rechte wegen Fahrzeugmängeln nicht zu. An deren Stelle tritt der LG nachfolgend seine Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag wegen Fahrzeugmängeln einschließlich der Garantieansprüche gegen den Hersteller/Importeur/Dritte an den LN ab. Etwaige noch bestehende Garantieansprüche und Ansprüche und Rechte wegen Fahrzeugmängeln gegen den Hersteller/Importeur/Dritte oder den Verkäufer des Neufahrzeugs tritt der LG ebenfalls an den LN ab. Für Ansprüche aus dem Neuwagenkaufvertrag gelten die nachfolgenden Ziffern 2 bis 6 unter Ausschluss von Ziffer 7 entsprechend.

2. Abtretung: Dem LG steht aus dem mit dem ausliefernden Händler geschlossenen Kaufvertrag bei Fahrzeugmängeln nach näherer Bestimmung der §§ 437 ff. BGB in Verbindung mit den im Anschluss an diese Leasingbedingungen wiedergegebenen Verkaufsbedingungen das Recht zu

a) Nacherfüllung zu verlangen (§ 439 BGB);

b) von dem Kaufvertrag zurückzutreten (§§ 440, 323 und 326 Abs. 5 BGB) oder den Kaufpreis zu mindern (§ 441 BGB), und

c) Schadensersatz (§§ 440, 280, 281, 283 und 331a BGB) oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 284 BGB) zu verlangen.

Dies vorausgeschickt tritt hiermit der LG - auflösend bedingt durch die Kündigung des Leasingvertrages gemäß Abschnitt XIV und Abschnitt X Ziffer 6 der Leasingbedingungen - seine Ansprüche aus dem Kaufvertrag einschließlich der Garantieansprüche gegen den Herstel-ler/lmporteur/Dritte wegen Fahrzeugmängeln an den LN ab. Der LN nimmt die Abtretung an. Er ist berechtigt und verpflichtet, die Ansprüche und Rechte im eigenen Namen mit der Maßgabe geltend zu machen, dass etwaige Ausgleichszahlungen des ausliefernden Händlers für den vom LG erbrachten Kaufpreis direkt an den LG zu leisten sind. ...

4. Rücktritt: Erklärt der LN aufgrund eines Fahrzeugmangels den Rücktritt und ist der ausliefernde Händler zur Rückabwicklung bereit oder wird er hierzu rechtskräftig verurteilt, wird der Leasingvertrag wie folgt abgerechnet: .

6. Zurückbehaltungsrecht: Lehnt der ausliefernde Händler einen vom LN geltend gemachten Anspruch auf Nacherfüllung, Minderung des Kaufpreises oder Rückabwicklung des Kaufvertrages ab, ist der LN zur Zurückbehaltung der nach dem Zeitpunkt der Ablehnung fälligen Leasingraten berechtigt, sofern er innerhalb von 6 Wochen nach der Ablehnung Klage erhebt. Bei nicht fristgerechter Klageerhebung greift das Zurückbehaltungsrecht ab dem Tag der Klageerhebung. Bei Erfolglosigkeit des Klagebegehrens entfällt das Zurückbehaltungsrecht rückwirkend. .

XIV. Kündigung

2. Jeder Vertragspartner kann den Vertrag aus wichtigem Grund fristlos kündigen. ... Der LG kann ... insbesondere dann fristlos kündigen, wenn der LN

- mit zwei Leasingraten in Verzug ist ."

4 Die U. AG übernahm das Leasingfahrzeug im November 2003. Die Klägerin erhielt die erste Leasingrate für November 2003 von der Lieferantin. Die U. AG zahlte für Dezember 2003 und März 2004 jeweils 500 € und im Februar 2004 1.332,96 €.

5 Mit Schreiben vom 6. April 2004 rügte die U. AG gegenüber der Lieferantin Mängel des Fahrzeugs und setzte eine Frist zu deren Beseitigung bis zum 13. April 2004 und an diesem Tage eine Nachfrist bis zum 16. April 2004. Mit Schreiben vom 19. April 2004 erklärte die U. AG gegenüber der Lieferantin den Rücktritt vom Kaufvertrag.

6 Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 28. April 2004 gegenüber der U. AG die fristlose Kündigung des Leasingvertrags wegen Zahlungsverzugs. Die Klägerin rechnete den Leasingvertrag ab und beanspruchte von der U. AG und vom Beklagten Zahlung von 21.323,17 €. Der Beklagte ist bereits gesondert zur Zahlung von 5.000 € verurteilt worden.

7 Die Klägerin hat den Beklagten auf Zahlung von 15.143,96 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 14.144,84 € nebst Zinsen stattgegeben. Das Kammergericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8 Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

9 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10 Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch aus §§ 765, 767 BGB in Verbindung mit Abschnitt XV des Leasingvertrages zwischen der U. AG und der Klägerin auf Zahlung des der Klägerin zuerkannten Betrags. Die Klägerin sei wegen Zahlungsverzugs berechtigt gewesen, vom Leasingvertrag zurückzutreten. Der Leasingnehmerin stünden - unterstellt, das gelieferte Fahrzeug sei mangelhaft - keine Rechte aus §§ 273, 320 BGB zu, die den Eintritt des Verzuges hindern könnten, da diese im Leasingvertrag in zulässiger Weise eingeschränkt seien. Maßgeblich für das Leistungsverweigerungsrecht nach erfolgtem Rücktritt sei nicht die Regelung in Abschnitt V Ziffer 3, sondern die Spezialregelung in Abschnitt XIII Ziffer 6 des Leasingvertrags. Die Bestimmungen des Leasingvertrags seien an §§ 305 ff. BGB zu messen, wobei es gemäß § 767 Abs. 1 Satz 1 BGB auf die Hauptverbindlichkeit ankomme, so dass die Verbrauchereigenschaft des Beklagten für § 310 BGB nicht erheblich sei. Die Bestimmung in Abschnitt XIII Ziffer 6 halte der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, 2 BGB stand. Unter Berücksichtigung der Interessenlage der Parteien eines Leasingvertrages sei nicht ersichtlich, warum die Zahlung der Leasingraten bereits ab Zugang der Rücktrittserklärung beim Lieferanten sollte verweigert werden können. Erforderlich sei vielmehr die Bereitschaft des Lieferanten zur Rückabwicklung oder die Klageerhebung des Leasingnehmers auf der Grundlage der ihm abgetretenen Rechte. Wegen der größeren Sachnähe des Leasingnehmers zum Lieferanten sei ihm die Auseinandersetzung um die Mängel aufzuerlegen. Konsequenzen im Verhältnis zum Leasinggeber könne er erst beanspruchen, wenn er sich hinreichend selbst um Klarheit wegen der Gewährleistungssituation bemüht habe.

11 Es sei auch zulässig, das Zurückbehaltungsrecht erst mit der Ablehnung der Nacherfüllung durch den Lieferanten beginnen zu lassen. Ein Mangel berühre den Leasingvertrag zunächst nicht. Die Wirksamkeit der Regelung in Abschnitt XIII Ziffer 6 des Leasingvertrags werde daher auch nicht dadurch beeinträchtigt, dass dem Lieferanten zur Prüfung des dem Rücktritt in aller Regel vorausgehenden Nacherfüllungsverlangens das Fahrzeug überlassen werden müsse, so dass es dem Leasingnehmer nicht mehr zur Verfügung stehe. Diese regelmäßig kurze, durch Fristsetzung vom Leasingnehmer ohnehin zu steuernde Prüfungszeit beim Lieferanten sei für das Leasingverhältnis insgesamt unerheblich und könne daher nicht als wesentliche Einschränkung der Rechte des Leasingnehmers angesehen werden. Daher sei es auch unerheblich, dass die U. AG das Fahrzeug, wie vom Beklagten vorgetragen, ab 2. April 2004 nicht mehr habe nutzen können.

12 Der verzugsbedingten Kündigung des Leasingvertrags könne auch nicht entgegengehalten werden, dass zuvor bereits die U. AG von dem Vertrag mit der Lieferantin zurückgetreten sei. Denn auch die Klausel in Abschnitt XIII Ziffer 4 der Leasingbedingungen, dass der Leasingvertrag erst dann rückabgewickelt werde, wenn der Händler zur Rücknahme bereit oder hierzu rechtskräftig verurteilt sei, verstoße nicht gegen § 307 BGB. Ob der ausliefernde Händler zur Rückabwicklung bereit sei, könne ohne Schwierigkeiten festgestellt werden, der Leasingnehmer könne durch eine Fristsetzung auf eine Erklärung drängen und gegebenenfalls den Klageweg beschreiten. Diese Regelung sei daher interessengerecht und diene der Klarheit der Vertragsabwicklung. Die Voraussetzungen einer Abrechnung des Leasingvertrags nach Abschnitt XIII Ziffer 4 lägen nicht vor, denn es gebe keine Hinweise darauf, dass der Lieferant seine Bereitschaft zur Rückabwicklung gezeigt habe. Indem er das Fahrzeug zunächst behalten und dann an einen Dritten herausgegeben habe, habe er sich nur ohne jeden objektiven Erklärungswert passiv verhalten.

II.

13 Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand; die Revision ist daher zurückzuweisen.

14 Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin gegen die U. AG nach erfolgter fristloser Kündigung des Leasingvertrags durch die Klägerin (Abschnitt XV des Leasingvertrags) bejaht und damit eine Haftung des Beklagten aus der Bürgschaft (§§ 765, 767 BGB) angenommen. Die Anspruchshöhe wird von der Revision, die sich ausschließlich gegen den Anspruchsgrund wendet, nicht in Zweifel gezogen. Die Klägerin hat den Leasingvertrag aufgrund des Zahlungsverzuges der U. AG wirksam gekündigt (Abschnitt XIV der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, § 543 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 BGB). Zum Zeitpunkt der Kündigung bestand ein Zahlungsrückstand der U. AG mit einem Betrag, der zwei Leasingraten übersteigt.

15 1. Ein Leistungsverweigerungsrecht der U. AG, das der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Leasingvertrages durch die Klägerin entgegenstehen könnte, bestand nicht.

16 a) Für die Beurteilung dieser Frage ist allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die Klausel in Abschnitt XIII Ziffer 6 der Leasingbedingungen maßgeblich. Denn Regelungsgegenstand dieser Klausel ist die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Leasingnehmer im Falle der Ablehnung einer Rückabwicklung des Kaufvertrages durch den ausliefernden Händler zur Zurückbehaltung der nach dem Zeitpunkt der Ablehnung fälligen Leasingraten berechtigt ist. Darum geht es im Streitfall nicht. Die fristlose Kündigung der Klägerin stützt sich vielmehr auf Zahlungsrückstände der U. AG mit Leasingraten, die bereits vor deren Rücktrittserklärung fällig waren. Auch insoweit und unabhängig von der genannten Klausel stand der U. AG ein Leistungsverweigerungsrecht wegen der behaupteten Mängel des Leasingfahrzeugs indessen nicht zu.

17 b) Ein Zurückbehaltungsrecht der U. AG ergibt sich nicht aus Abschnitt V Ziffer 3 der Leasingbedingungen. Denn die Klausel statuiert kein Zu-rückbehaltungsrecht, sondern schränkt die Geltendmachung bestehender Zu-rückbehaltungsrechte auf Ansprüche aus dem Leasingvertrag ein.

18 c) Die von dem Beklagten behauptete, mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu unterstellende Mangelhaftigkeit des Leasingfahrzeugs begründet als solche noch kein Leistungsverweigerungsrecht der U. AG gegenüber der Klägerin. Denn für die Mangelfreiheit des Leasingfahrzeugs hat die Klägerin nicht einzustehen, da die Leasingvertragsparteien in Abschnitt XIII Ziffer 1 und 2 der Leasingbedingungen - leasingtypisch - Ansprüche und Rechte der Leasingnehmerin U. AG gegen die Klägerin wegen Fahrzeugmängeln ausgeschlossen und an deren Stelle die Abtretung der Ansprüche und Rechte vereinbart haben, die der Klägerin wegen Fahrzeugmängeln aus dem Kaufvertrag gegen den Lieferanten des Leasingfahrzeugs zustehen. Aus dieser Regelung, deren Wirksamkeit auch die Revision nicht in Frage stellt, folgt, dass durch Mängel des Leasingfahrzeugs die Verpflichtung der Leasingnehmerin zur Zahlung der Leasingraten nicht berührt wird. Wegen eines Mangels des Leasingobjekts kann der Leasingnehmer vielmehr nur die ihm abgetretenen Gewährleistungsrechte gegen den Lieferanten geltend machen, während er zunächst weiterhin zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet bleibt.

19 d) Nach der Rechtsprechung des Senats ist der Leasingnehmer allerdings berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er die ihm übertragenen Ansprüche und Rechte gegen den Lieferanten klageweise geltend macht (BGHZ 97, 135, 141 ff.).

20 aa) Nach dem dieser Rechtsprechung zugrunde liegenden, bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Recht konnte der Leasingnehmer aus abgetretenem Recht des Leasinggebers wegen eines vom Lieferanten zu vertretenden Mangels des Leasingobjekts Wandelung oder Minderung verlangen (§ 462 BGB aF). Vollzogen (zustande gekommen) war die Wandelung oder Minderung erst, wenn sich der Lieferant mit ihr einverstanden erklärte (§ 465 BGB aF). Erklärte sich der Lieferant mit der vom Leasingnehmer verlangten Wandelung des Kaufvertrages über das Leasingobjekt nicht einverstanden, so kam die Wandelung erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Gewährleistungsprozess des Leasingnehmers gegen den Lieferanten zustande. Nach der Rechtsprechung des Senats war der Leasingnehmer indessen schon dann berechtigt, die Zahlung der Leasingraten vorläufig einzustellen, wenn er aus den ihm vom Leasinggeber abgetretenen Gewährleistungsrechten klageweise gegen den Lieferanten vorging (BGHZ aaO).

21 bb) Ob an dieser Rechtsprechung unter der Geltung des - hier maßgeblichen - modernisierten Schuldrechts festzuhalten ist, ist im Schrifttum umstritten. Anlass zu dahin gehenden Zweifeln ist der Umstand, dass mit der Schuldrechtsmodernisierung an die Stelle der Wandelung der - vom Einverständnis des Lieferanten unabhängige - Rücktritt (§ 437 Nr. 2, §§ 323, 326 Abs. 5 BGB) getreten (und auch die Minderung gemäß § 441 BGB in ein Gestaltungsrecht umgewandelt worden) ist. Unter der Voraussetzung, dass der Leasingnehmer gegenüber dem Lieferanten gemäß § 437 Nr. 2, §§ 440, 323, 326 Abs. 5 BGB zum Rücktritt berechtigt ist, wird der Kaufvertrag über das Leasingobjekt bereits mit dem Zugang der rechtsgestaltenden Rücktrittserklärung des Leasingnehmers beim Lieferanten in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt mit der Folge, dass zugleich rückwirkend die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags entfällt.

22 Daraus wird zum Teil gefolgert, dass dem Leasingnehmer bereits nach erklärtem Rücktritt ein Zurückbehaltungsrecht an den Leasingraten gemäß § 320 BGB zustehe (v. Westphalen, ZIP 2001, 2258, 2261; ders., Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. H Rdnr. 123 ff.; ders., DAR 2006, 620, 626 f.; ders., Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Leasing (Stand 2003) Rdnr. 144 ff.; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 10. Aufl., Rdnr. L 365; Reinking/Kessler/Sprenger, Autoleasing und Autofinanzierung, 4. Aufl., § 8 Rdnr. 47; Löbbe, BB-Beilage 6/2003, 7, 11 f.; vgl. auch Mankowski/Knöfel in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 21 Rdnr. 88).

23 Nach anderer Auffassung ist an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten, weil sich die Interessenlage der am Finanzierungsleasing Beteiligten durch die Schuldrechtsreform nicht geändert habe (Erman/Jendrek, BGB, 12. Aufl., Anh. zu § 535 Rdnr. 32; Beckmann, Finanzierungsleasing, 3. Aufl., S. 219; ders., WM 2006, 952, 958; MünchKommBGB/Koch, 5. Aufl., Leasing Rdnr. 104; Staudinger/Stoffels, BGB (2004), Leasing Rdnr. 244; Palandt/ Weidenkaff, BGB, 69. Aufl., Einf v § 535 Rdnr. 58; Frensch in: Prütting/ Wegen/Weinreich, BGB, 5. Aufl., Anhang zu §§ 488 - 515 Rdnr. 148).

24 cc) Die zuletzt genannte Auffassung verdient den Vorzug. Die Ersetzung der Wandelung durch den Rücktritt im Gewährleistungsverhältnis Leasingnehmer/Lieferant hat keine Auswirkungen auf die Interessenlage im Verhältnis Leasinggeber/Leasingnehmer. Denn ob die Rücktrittserklärung des Leasingnehmers die Umgestaltung des Kaufvertrags über das Leasingobjekt in ein Rückgewährschuldverhältnis und damit zugleich den Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags bewirkt, muss, wenn der Lieferant den Rücktritt nicht akzeptiert, gerichtlich geklärt werden und steht daher - ebenso wie der Vollzug der Wandelung nach altem Recht - erst mit dem Eintritt der Rechtskraft des Urteils im Gewährleistungsprozess gegen den Lieferanten fest.

25 Diesen Prozess zu führen, ist nach der leasingtypischen Interessenlage, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der Leasinggeber sich von der mietrechtlichen Sachmängelhaftung vollständig freizeichnet und dem Leasingnehmer die Gewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag mit dem Lieferanten abtritt, Sache des Leasingnehmers.

26 Es ist daher auch unter der Geltung des modernisierten Schuldrechts interessengerecht, dem Leasingnehmer für den Fall, dass der Lieferant den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht akzeptiert, ein Recht zur vorläufigen Einstellung der Zahlung der Leasingraten schon, aber auch erst dann zuzugestehen, wenn er aus dem erklärten Rücktritt klageweise gegen den Lieferanten vorgeht.

27 Daraus folgt, dass der U. AG für den Zeitraum bis zur fristlosen Kündigung des Leasingvertrags durch die Klägerin gegenüber deren Anspruch auf Zahlung der Leasingraten kein den Verzugseintritt hinderndes Zurückbehaltungsrecht zustand.

28 2. Der Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten als Bürgen der U. AG ist auch nicht nachträglich durch rückwirkenden Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags entfallen. Zu einer Einigung zwischen der U. AG und der Lieferantin des Leasingfahrzeugs über die Rückabwicklung des Kaufvertrags mit der Folge der Abrechnung des Leasingvertrags nach Abschnitt XIII Ziffer 4 der Leasingbedingungen ist es nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die keinen Rechtsfehler erkennen lassen und von der Revision nicht angegriffen werden, nicht gekommen. Ob mit der revisionsrechtlich zu unterstellenden Mangelhaftigkeit des Leasingfahrzeugs zugleich auch die Wirksamkeit des hierauf gestützten Rücktritts der U. AG vom Kaufvertrag zu unterstellen ist, wie die Revision geltend macht, bedarf keiner Entscheidung. Denn der Zahlungsklage des Leasinggebers kann der Leasingnehmer den durch Rücktritt bewirkten Wegfall der Geschäftsgrundlage des Leasingvertrags mit Erfolg nur entgegenhalten, wenn er gegen den Lieferanten, der den Rücktritt nicht akzeptiert, Klage erhebt (vgl. für die Wandelung BGHZ 97, aaO, 144 f.). Daran fehlt es.