Gefahrenübergang beim Unternehmenskauf; Verhältnis der §§ 459 ff zu §§ 320 ff


BGH, Urteil v. 25.03.1998  - VIII ZR 185-96


Amtliche Leitsätze:

1.  Wird bei einem formnichtigen Kaufvertrag über GmbH-Geschäftsanteile die dingliche Anteilsübertragung unter einer aufschiebenden Bedingung vorgenommen, so führt der spätere Verzicht des Begünstigten auf die Bedingung nicht zur rückwirkenden Heilung des Kaufvertrags gem. § 15 IV 2, III GmbHG (Ergänzung zu BGHZ 127, 129 = NJW 1994, 3227).
2.  Ist der Kauf von GmbH-Geschäftsanteilen als Unternehmenskauf zu behandeln, so tritt der Gefahrübergang (§ 446 BGB) erst mit der Übergabe des Unternehmens ein.
3.  Der Gefahrübergang durch Übergabe der Kaufsache (§ 446 BGB) setzt die Wirksamkeit des Kaufvertrags voraus.



Fundstellen:

BGHZ 138,  195
NJW 1998, 2360
MittBayNot 1998, 355
Wilhelm, LM H. 9 / 1998 § 15 GmbHG Nr. 30
DStR 1998, 1026
DB 1998, 1223
GmbHR 98, 635
WM 1998, 1192
ZIP 1998, 908



Zentralprobleme des Falles:

Vgl. Anmerkung zu BGHZ 127, 129.



Zum Sachverhalt:

Der Kl. war alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Firma F-GmbH (künftig: GmbH). Durch notariellen Vertrag vom 20. 7. 1990 verkaufte und übertrug er seinen Geschäftsanteil an den Bekl. Nach § 1 II des Vertrags stand "die dingliche Rechtsänderung . . . unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Bezahlung des Kaufpreises". Dieser sollte nach § 2 I, IV des Vertrages 2,2 Mio. DM betragen und in zwei gleichen Raten am 20. 9. und 20. 10. 1990 gezahlt werden. In § 3 II 2 des Vertrags versicherte der Kl., die Eröffnungsbilanz der GmbH zum 1. 2. 1989 und die vorläufige Bilanz zum 31. 12. 1989 mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung erstellt zu haben, so daß der Abschluß zu dem betreffenden Stichtag ein vollständiges, den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Ertrags-, Vermögens- und Finanzlage der GmbH abgebe. In § 34 V heißt es unter anderem: "Die Gewährleistungsrechte werden auf Minderung des Kaufpreises und auf Schadensersatzansprüche beschränkt." In § 5 wurde u. a. auch die "Überleitung des Unternehmens" geregelt. Dort heißt es unter Abs. 1, 3 S. 1:
§ 5. Der Verkäufer wird dem Käufer oder dessen Beauftragten mit Abschluß des Vertrags Gelegenheit geben, sich über alle geschäftlichen Vorgänge zu informieren und Einblick in alle Geschäftsbriefe, die Finanzbuchhaltung sowie die betriebliche Ablauforganisation zu nehmen. Der Verkäufer wird dem Käufer das Unternehmen ordnungsgemäß übergeben, ihn insbesondere über alle technischen und kaufmännischen Vorgänge des Unternehmens ausführlich informieren, einführen und beraten, ohne daß dem Käufer hieraus zusätzliche Kosten entstehen.
Der Geschäftsführervertrag des Kl. wurde in § 5 V Nr. 5  zum 31. 7. 1990 aufgehoben. Unmittelbar vor Vertragsbeurkundung übergab der Bekl. dem Kl. 250 000 DM in bar; den beurkundeten Kaufpreis von 2,2 Mio. DM zahlte er nicht. Diesen Kaufpreis nebst Zinsen verlangt der Kl. mit der Klage; der Bekl. beansprucht widerklagend die Rückzahlung der 250 000 DM, ebenfalls zuzüglich Zinsen. Er macht geltend, der Vertrag vom 20. 7. 1990 sei nichtig, weil die Parteien entgegen der beurkundeten Fassung tatsächlich einen Kaufpreis von 2 450 000 DM vereinbart hätten, der teilweise durch die von ihm vor dem Notartermin erbrachte Barzahlung von 250 000 DM beglichen worden sei. Ferner hat er am 30. 10. 1990 den Vertrag wegen arglistiger Täuschung angefochten und Minderung des Kaufpreises verlangt. Zur Begründung hat er unter anderem geltend gemacht, die im Vertrag vom 20. 7. 1990 genannten Bilanzen der GmbH seien vom Kl. entgegen seiner Versicherung in § 3 II des Vertrags fehlerhaft aufgestellt worden. Der Kl. hat die behauptete Schwarzgeldabrede und etwaige Bilanzfehler bestritten. Im September 1991 hat der Kl. im Hinblick auf die vom Bekl. geltend gemachte Nichtigkeit des notariellen Vertrags vom 20. 7. 1990 dem Bekl. die alsbald nach Vertragsabschluß übertragene Geschäftsführung der GmbH wieder entzogen, sich wieder in den Besitz des Unternehmens gesetzt, sich selbst zum Geschäftsführer der GmbH bestellt und das Unternehmen fortan allein geführt. Hieran hat sich bis zur Gegenwart nichts geändert. Das LG hat die Klage abgewiesen und der Widerklage  stattgegeben. Während der Berufungsinstanz hat der Kl. durch privatschriftliche Erklärung vom 4. 3. 1993 auf die aufschiebende Bedingung in § 1 II des notariellen Vertrags verzichtet. Der Bekl. hat ergänzend behauptet, der Kl. habe seit der Wiederübernahme der Geschäftsführung der GmbH im September 1991 eine grundlegende Veränderung und Verschlechterung des von der GmbH betriebenen Unternehmens herbeigeführt, unter anderem durch Verlegung des Firmensitzes und Gründung weiterer Tochtergesellschaften, so daß das Unternehmen jetzt praktisch wertlos sei. Das OLG hat durch Urteil vom 29. 7. 1993 die Berufung des Kl. zurückgewiesen. Es hat die vom Bekl. behauptete Schwarzgeldabrede für bewiesen erachtet und deshalb angenommen, daß der notarielle Kaufvertrag als Scheingeschäft (§ 117 I BGB) sowie die von den Parteien wirklich gewollte Vereinbarung (§ 117 II BGB), nämlich die Kaufpreisabrede über 2 450 000 DM, wegen Formmangels (§ 125 S. 1 BGB i. V. mit § 15 IV 1 GmbHG) nichtig seien. Die Nichtigkeit des Kaufvertrags sei auch nicht gem. § 15 IV 2, III GmbHG durch die in dem notariellen Vertrag ebenfalls vereinbarte Abtretung des Geschäftsanteils der GmbH geheilt worden. Diese mangels Eintritts der aufschiebenden Bedingung der vollen  Kaufpreiszahlung zunächst unwirksame Abtretung sei zwar durch den am 4. 3. 1993 erklärten Verzicht des Kl. auf die Bedingung wirksam geworden. Eine Heilung der unwirksamen Kaufpreisabrede habe dadurch aber nicht mehr eintreten können, weil die hierfür erforderliche weiterhin bestehende Willensübereinstimmung der Parteien hinsichtlich des Kausalgeschäftes infolge der zwischenzeitlich erklärten Täuschungsanfechtung des Bekl. entfallen sei. Diese Entscheidung wurde durch Urteil des erkennenden Senats vom 21. 9. 1994 (BGHZ 127, 129 = NJW 1994, 3227 = LM H. 2-1995 § 15 GmbHG Nr. 28 m. Anm. M. Wolf; Schnorbus, MDR 1995, 679; Pohlmann, GmbHR 1995, 412, und Glahs, WiB 1995, 22) aufgehoben. Zur Begründung hat der Senat unter anderem ausgeführt: Gegen die Feststellungen des OLG zur Schwarzgeldabrede und der daraus hergeleiteten Nichtigkeit des Kaufvertrags sei rechtlich nichts zu erinnern. Die Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils sei mit dem Verzicht auf die Bedingung voll wirksam geworden und habe entgegen der Auffassung des OLG auch zur Heilung der ursprünglichen Nichtigkeit des Kaufvertrags gem. § 15 IV 2, III GmbHG geführt. Die Heilungswirkung setze den Fortbestand der Willensübereinstimmung der Vertragsparteien  hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts lediglich bis zum Zeitpunkt ihrer Bindung an das Verfügungsgeschäft voraus; diese sei ungeachtet der aufschiebenden Bedingung bereits mit Abgabe der Angebots- und Annahmeerklärungen hinsichtlich der Abtretung des Geschäftsanteils eingetreten. Wegen der noch zu treffenden Feststellungen zur Arglistanfechtung und zu den Gewährleistungsansprüchen des Bekl. hat der Senat den Rechtsstreit an das BerGer. zurückverwiesen.
Durch das angefochtene Urteil hat das OLG unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Kl. nunmehr den Bekl. unter Klageabweisung im übrigen zur Zahlung von 2 164 312 DM nebst Zinsen verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Hiergegen hat der Bekl. Revision eingelegt, mit der er die Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des LG erstrebt.
Die Revision führte abermals zur Aufhebung und Zurückverweisung.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. geht nunmehr entsprechend dem ersten Senatsurteil vom 21. 9. 1994 (BGHZ 127, 129 = NJW 1994, 3227 = LM H. 2-1995 § 15 GmbHG Nr. 28) von einer Heilung des zunächst unwirksamen Kaufvertrags durch die mit dem Verzicht auf die aufschiebende Bedingung der Kaufpreiszahlung wirksam gewordene, gleichzeitig mit dem Kaufvertrag erklärte Abtretung des Geschäftsanteils gem. § 15 IV 2, III GmbHG aus. Es führt aus:
Der daraus folgende Kaufpreisanspruch des Kl. sei nicht durch die Arglistanfechtung des Bekl. entfallen. Trotz mehrerer durch die Beweisaufnahme festgestellter Bilanzierungsfehler sei Arglist des Kl. nicht bewiesen. Über einen aufgrund der Bilanzierungsfehler etwa bestehenden Anspruch auf sogenannten großen Schadensersatz gem. § 463 BGB könne der Bekl. die Rückabwicklung des Kaufvertrages nicht verlangen, denn durch die Beschränkung auf Minderung und Schadensersatz in § 3 V des notariellen Vertrages seien seine Gewährleistungsansprüche auf "einen Ausgleich finanzieller Natur" beschränkt worden. Dem Bekl. stehe jedoch wegen der Bilanzierungsfehler, die zu einer um 35 688 DM erhöhten Summe der Aktiva geführt hätten, ein Schadensersatzanspruch in entsprechender Höhe zu, um den sich der Kaufpreisanspruch des Kl. vermindere. Eine weitergehende Kaufpreisminderung sei wegen unzureichenden Vorbringens der Parteien über das Zustandekommen des Kaufpreises nicht möglich. Die vom Bekl. behaupteten zwischenzeitlichen Veränderungen und Verschlechterungen des Unternehmens lösten keine Gewährleistungsansprüche des Bekl. aus, da sie erst nach dem Übergang der Gefahr i. S. des § 446 BGB eingetreten seien. Ein Leistungsverweigerungs- bzw. Zurückbehaltungsrecht stehe dem Bekl. nicht zu.
II. Dies hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist freilich die Auffassung der Vorinstanz, der Kaufvertrag sei nicht als Folge der vom Bekl. erklärten Täuschungsanfechtung nichtig (§§ 123 I, 142 I BGB).
a) Allerdings stellt das BerGer. auf der Grundlage der Ausführungen in dem schriftlich und mündlich erläuterten Gutachten des von ihm beauftragten Buchsachverständigen Wirtschaftsprüfer Dr. L fest, daß die Eröffnungsbilanz der GmbH zum 1. 2. 1989 und die Bilanz zum 31. 12. 1989 mehrere Fehler enthalten. Da einige dieser Bilanzierungsfehler "letztlich nicht mehr völlig zu klären" seien, setzt es, dem Sachverständigen folgend, die Aktiva der Bilanz zum 31. 12. 1989 anstatt mit 2 047 905 DM nur mit 2 012 217 DM, also mit einem Minderbetrag von 35 688 DM an. Daß die Feststellungen des BerGer. insoweit zum Nachteil des Bekl. von Verfahrensfehlern beeinflußt sind, vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Sie geht - abgesehen von zwei Schreibfehlern (Forderung H 939,07 DM anstatt 989,07 DM und Honorar N 20 227,50 DM anstatt 20 727,50 DM) - ebenfalls von den vom OLG zugrunde gelegten Zahlen im Gutachten des Sachverständigen aus, zieht hieraus jedoch unzutreffende Schlüsse. Daß sie aufgrund der vom BerGer. festgestellten Bilanzierungsfehler zu einer Verminderung des mit 158 105 DM ausgewiesenen Jahres-Nettogewinns 1989 um 50 668,61 DM, also um 32% - anstatt der vom Sachverständigen ermittelten Gewinnminderung von (158 105 DM minus 124 645 DM [Anl. 1 zum Gutachten] =) 33 460 DM - kommt, beruht darauf, daß sie die vom Sachverständigen zutreffend berücksichtigten Gewerbe- und Körperschaftssteuerminderungen infolge des verringerten Gewinnes außer Betracht läßt.
b) Trotz der aufgezeigten Bilanzierungsfehler verneint das BerGer. eine arglistige Täuschung, weil sich ein Täuschungswille des Kl. nicht feststellen lasse, und führt hierzu aus:
Die Fehler bewegten sich in der üblichen Bandbreite nicht hinreichend sorgfältiger Bilanzierungen. Sie seien nicht von derart ausschlaggebender Bedeutung und stellten den Wert des Unternehmens nicht in einem solchen Maße zu günstig dar, daß sich hieraus ein Indiz für einen Täuschungswillen oder die bewußte, die wahren Umstände verschleiernde Beschönigungsabsicht des Kl. ergäbe. Vielmehr liege nichts dafür vor, daß der Kl. die Unrichtigkeiten der Bilanzen gekannt oder die Bilanzangaben auch nur mit bedingtem Vorsatz - ohne Einzelkenntnisse ins Blaue hinein - gemacht habe. Vor diesem Hintergrund sei ein arglistiges Verhalten des Kl. auch nicht aus seiner in § 3 II des notariellen Vertrags vom 20. 7. 1990 enthaltenen Erklärung zu entnehmen, daß er die Bilanzen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung aufgestellt habe. Demgegenüber stellt die Revision maßgeblich auf die letztgenannte Versicherung des Kl. ab und hält den Ausführungen des BerGer. entgegen, die ohne die erforderliche Sorgfalt und teilweise "über den Daumen gepeilten" Bilanzangaben seien ebenso wie die Erklärung in § 3 II des Kaufvertrags ohne tatsächliche Grundlage ins Blaue hinein erfolgt, was für bedingten Vorsatz i. S. von § 123 BGB genüge.
Diese Angriffe bleiben ohne Erfolg. Daß für die Annahme der Arglist in § 123 BGB auch bedingter Vorsatz des Täuschenden ausreichen kann, was insbesondere dann der Fall ist, wenn er vertragswesentliche Erklärungen ohne hinreichende Erkenntnisgrundlage "ins Blaue hinein" abgibt (Senat, BGHZ 63, 382 = NJW 1975, 642 = LM § 276 [Fa] BGB Nr. 42 und st. Rspr., BGH, NJW 1977, 1055 = LM § 276 [Fb] BGB Nr. 11 = WM 1977, 584 [unter II 2 c]; BGH, NJW-RR 1987, 436 = WM 1987, 137 [unter II 2 a aa] m. w. Nachw.), hat das BerGer. nicht verkannt. Auch sonst sind seine Erwägungen von einem zutreffenden Verständnis des Rechtsbegriffs der arglistigen Täuschung getragen. Die Vertragserklärungen des Kl. unter § 3 II hat es berücksichtigt. Die vom BerGer. festgestellten Bilanzierungsfehler sind als solche - soweit eine Aufklärung überhaupt möglich war - nicht mehr im Streit. Die auf dieser Grundlage vorgenommene tatrichterliche Wertung des OLG, die Bilanzfehler hielten sich bei einer nicht sorgfältig erstellten Bilanz im Rahmen des Üblichen und seien nicht von ausschlaggebender wertbildender Bedeutung, folgt der Bewertung des gerichtlichen Sachverständigen und erscheint  jedenfalls vertretbar. Sie wird von der Revision auch nicht angegriffen. Unangegriffen ist auch die weitere Feststellung des BerGer., daß die Bilanzierungsfehler hinsichtlich der Gemeinden N und A nicht mehr völlig aufklärbar seien. Dann aber liegt die vom Tatrichter gezogene Schlußfolgerung nahe, dem Kl. sei bei der Aufstellung der Bilanzen lediglich mangelnde Sorgfalt, also Fahrlässigkeit (§ 276 I 2 BGB), nicht dagegen ein auch nur bedingter Vorsatz anzulasten. Der Vorwurf der Arglist würde darüber hinaus voraussetzen, daß dem Kl. seine mangelnde Sorgfalt bewußt war oder er sie jedenfalls für möglich hielt. Darauf hindeutende Tatsachen oder entsprechenden Sachvortrag vermag die Revision nicht aufzuzeigen. Vielmehr versucht sie mit ihrer vom BerGer. abweichenden Ansicht lediglich, ihre eigene Bewertung an die Stelle derjenigen des Tatrichters zu setzen, was im Revisionsrechtszug nicht zulässig ist (§ 561 ZPO).
2. Mit Recht beanstandet die Revision jedoch, daß die Vorinstanz dem Vorbringen des Bekl. zu den zwischenzeitlich eingetretenen Veränderungen und Verschlechterungen des verkauften Unternehmens nicht nachgegangen ist, weil sie es für rechtlich nicht erheblich gehalten hat. Die Revision verweist in diesem Zusammenhang auf folgenden Sachvortrag des Bekl.: Nachdem der Kl. dem Bekl., der das Unternehmen im Sommer 1990 übernommen hatte, im September 1991 die Geschäftsführung wieder entzogen und das Unternehmen fortan wieder selbst als Geschäftsführer geleitet habe, sei der Betrieb in einer Weise heruntergekommen, daß er nur noch "eine leere Hülle" darstelle. Der Kl. habe die Tätigkeit des Unternehmens auf andere Firmen verlagert und die Angestellten entlassen. Die GmbH betreibe jetzt ihre Geschäfte durch verschiedene vom Kl. mit früheren Mitarbeitern gegründete - im einzelnen bezeichnete - Tochtergesellschaften in K., U., WX., bei B. und R. In einem späteren, von der Revision ebenfalls bezeichneten Schriftsatz hat der Bekl. behauptet, der Kl. habe das Unternehmen alsbald nach Wiederübernahme der Geschäftsführung im Juli 1992 in die Nähe von Ü. verlegt und das bisherige Betriebsgelände in U. veräußert. Dieses jeweils unter Beweis gestellte - wenngleich bisher sehr knappe - Vorbringen läßt sich, insbesondere hinsichtlich der behaupteten Betriebsverlagerungen, rechtlich dahingehend werten, daß das von der gekauften GmbH betriebene Unternehmen seit der Wiederübernahme der Geschäftsführung durch den Kl. im September 1991 durch von diesem veranlaßte Maßnahmen entweder gar nicht mehr vorhanden oder jedenfalls nicht mehr in dem vertragsgemäßen Zustand, also mangelhaft ist.
a) Das BerGer. hält dies Vorbringen aus folgenden Gründen für unbeachtlich:
Es komme zwar Sachmängelrecht zur Anwendung, weil sämtliche Geschäftsanteile der GmbH veräußert worden seien und damit von einem Unternehmenskauf auszugehen sei. Gleichwohl stehe der Einwand des Bekl., der Kl. könne das veräußerte Unternehmen gar nicht mehr übergeben, seiner Zahlungsverpflichtung nicht entgegen. Nach Abtretung des Geschäftsanteils in der notariellen Urkunde sei der Übergang der GmbH auf den Bekl. bewirkt worden, und zwar nach dem Verzicht auf die aufschiebende Bedingung "rückwirkend zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (vgl. das erste Senatsurteil im vorliegenden Rechtsstreit, BGHZ 127, 129 [136 f.] = NJW 1994, 3227 = LM H. 2-1995 § 15 GmbHG Nr. 28)". Etwas anderes ergebe sich auch nicht nach Sachmängelgewährleistungsrecht. Soweit ersichtlich, hätten die Parteien in Ausführung des die Überleitung des Unternehmens regelnden § 5 des notariellen Kaufvertrages den Bekl. im Sommer 1990 zum alleinigen Geschäftsführer bestellt. Damit sei das Unternehmen schon vor Eintritt der aufschiebenden Bedingung - gemeint ist offensichtlich: vor dem Verzicht auf die aufschiebende Bedingung - übergeben worden, wobei eine Rückbeziehung der Wirkungen des § 446 BGB, also auch des Gefahrüberganges, als vereinbart anzunehmen sei.
Dem Bekl. stehe auch kein Leistungsverweigerungsrecht aufgrund des Umstandes zu, daß ihm der Kl. im September 1991 die Geschäftsführungsbefugnis wieder entzogen habe und das Unternehmen fortan selbst weiterbetreibe. Dieser Entzug sei zwar wegen des nach dem Bedingungsverzicht eingetretenen Geschäftsanteilsübergangs rückwirkend zum 20. 7. 1990 (dem Datum des notariellen Kaufvertrags) rechtlich unwirksam, eröffne aber dem Bekl. unter den gegebenen Umständen gleichwohl keine zusätzlichen Rechte, weil er selbst sich nicht vertragstreu verhalten habe. Er habe entgegen § 2 des Kaufvertrags die beiden am 20. 9. und 20. 10. 1990 fälligen Kaufpreisraten von je 1,1 Mio. DM nicht entrichtet und bereits am 30. 10. 1990 die Anfechtung des Vertrags erklärt. Hiermit habe er zum Ausdruck gebracht, daß er an dem Vertrag nicht festhalten wolle. Zur Anfechtung sei er, wie ausgeführt, nicht berechtigt gewesen. Die allein gerechtfertigten, vergleichsweise geringen Gewährleistungsansprüche in Höhe von 35 688 DM hätten ihn nicht berechtigt, den Kaufpreis insgesamt zurückzuhalten. Wenn es ihm mit der Übernahme des Unternehmens weiterhin ernst gewesen wäre, hätte er sich außerdem gegen den Entzug der Geschäftsführungsbefugnis zur Wehr gesetzt. Wer, wie der Bekl., einerseits einen rechtsverbindlich geschlossenen und auch nicht anfechtbaren Unternehmenskaufvertrag zu Fall bringen wolle, könne nicht andererseits aus den möglicherweise (teilweise) fehlgeschlagenen Bemühungen seines Vertragspartners, das Unternehmen und damit die Kaufsache zu retten, Ersatzansprüche herleiten. Dies folge aus dem Grundsatz, daß Ersatz nur derjenige beanspruchen könne, der sich selbst vertragstreu verhalte. Das vertragswidrige  Verhalten des Bekl. wäre nur dann als unschädlich anzusehen, wenn es durch eine Vertragsuntreue des Kl. hervorgerufen worden wäre, wozu die Bilanzmängel nicht ausreichten, oder wenn sich der Kl. unabhängig vom Verhalten des Bekl. vom Vertrage losgesagt hätte, was ebenfalls nicht der Fall sei.
Der Bekl. sei daher zur Zahlung des restlichen Kaufpreises abzüglich des ihm zustehenden Schadensersatzbetrages von 35 688 DM verpflichtet; die bereits geleistete Kaufpreisanzahlung könne er nicht zurückverlangen. Eine Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Übergabe des Unternehmens komme ebenfalls nicht in Betracht. Zwar befinde sich der Bekl. derzeit nicht im Besitze des Unternehmens, sondern verfüge nur über den einzigen Geschäftsanteil der GmbH. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe ihm deswegen aber nicht zu, weil etwaige Ansprüche auf Herausgabe des Firmenvermögens nicht ihm persönlich als bloßem Anteilskäufer, sondern der GmbH (vertreten gegebenenfalls durch den Bekl. als von dieser bestelltem Geschäftsführer) zustünden, falls der Kl. die Herausgabe des Firmenvermögens nach Zahlung des Kaufpreises überhaupt verweigern sollte.
b) Diese Ausführungen sind in mehrfacher Hinsicht nicht frei von Rechtsfehlern.
aa) Grundlage der Erwägungen des BerGer. ist die Annahme, die in dem notariellen Vertrag vom 20. 7. 1990 vorgenommene Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils sei mit dem im Schreiben des Kl. an den Bekl. vom 4. 3. 1993 erklärten Verzicht auf die aufschiebende Bedingung der Kaufpreiszahlung "rückwirkend zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses" (20. 7. 1990) wirksam geworden und habe nach § 15 IV 2 GmbHG für den gleichen Zeitpunkt auch zur Wirksamkeit des Kaufvertrags geführt. Diese Auffassung beruht auf einem Mißverständnis des ersten in dieser Sache ergangenen Senatsurteils vom 21. 9. 1994 (BGHZ 127, 129 = NJW 1994, 3227 = LM H. 2-1995 § 15 GmbHG Nr. 28) und ist unabhängig davon auch nicht richtig. An der Stelle des Senatsurteils, auf die sich das BerGer. stützt (BGHZ 127, 129 [136-137] = NJW 1994, 3227 = LM H. 2-1995 § 15 GmbHG Nr. 28), ging es - im Rahmen der Erörterung der Heilung des Verpflichtungs- durch das Wirksamwerden des Verfügungsgeschäfts - nicht um eine Rückwirkung der Verzichtserklärung des Kl., sondern allein darum, wie lange die Willensübereinstimmung der Parteien hinsichtlich des Verpflichtungsgeschäfts bestanden haben mußte und von welchem Zeitpunkt an sie an das Verfügungsgeschäft gebunden waren.
Der Verzicht des Kl. auf die aufschiebende Bedingung hatte keine rückwirkende Kraft. Die Rechtsfolgen des einseitigen Verzichts auf die einem Verfügungsgeschäft beigefügte aufschiebende Bedingung durch den Begünstigten können nicht anders beurteilt werden als diejenigen des Eintrittes der Bedingung. Die Wirkungen eines aufschiebend bedingten Rechtsgeschäfts treten aber erst im Zeitpunkt des Eintrittes der Bedingung ein. Dies ergibt sich aus dem eindeutigen Wortlaut von § 158 I BGB und ist, soweit ersichtlich, auch unbestritten (BGHZ 10, 69 [72] = NJW 1953, 1099 = LM § 932 BGB Nr. 4). Entsprechendes gilt für den nachträglichen Verzicht auf eine aufschiebende Bedingung (vgl. Senat, NJW 1958, 1231 = LM § 127 BGB Nr. 1; Soergel-M. Wolf, BGB, 12. Aufl., § 158 Rdnr. 33). Durch Vereinbarung einer aufschiebenden Bedingung machen die Parteien die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts von dem Eintritt eines künftigen ungewissen Ereignisses abhängig. Diese zusätzliche Vereinbarung hemmt also zunächst die sofortige Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts. Mit Blick auf das Wirksamwerden eines derartigen Rechtsgeschäfts besteht aber zwischen dem Eintritt der vereinbarten zusätzlichen Wirksamkeitsvoraussetzung und der nachträglichen Beseitigung des entsprechenden Wirksamkeitshemmnisses kein entscheidender  Unterschied. Die Abtretung des GmbH-Geschäftsanteils wurde somit durch den Verzicht auf die aufschiebende Bedingung seitens des Kl., d. h. mit Zugang seines Schreibens vom 4. 3. 1993 beim Bekl. wirksam.
Zum gleichen Zeitpunkt wurden auch der Kaufvertrag als Verpflichtungsgeschäft und damit die Kaufpreisabrede wirksam, denn die Heilung eines wegen Formmangels unwirksamen Verpflichtungsgeschäfts gem. § 15 III, IV GmbHG setzt die Wirksamkeit des Verfügungsgeschäftes, also der Anteilsübertragung, voraus; eine rückwirkende Heilung erfolgt also nicht (Baumbach-Hueck, GmbHG, 16. Aufl., § 15 Rdnr. 35; Lutter-Hommelhoff, GmbHG, 14. Aufl., § 15 Rdnr. 20; Scholz-Winter, GmbHG, 8. Aufl., § 15 Rdnr. 78; Rowedder, GmbHG, 3. Aufl., § 15 Rdnr. 16; Hachenburg-Zutt, GmbHG, 8. Aufl., § 15 Rdnr. 71). Nach der Rechtsprechung des Senats gilt dies auch bei aufschiebend bedingten Abtretungen von GmbH-Geschäftsanteilen, so daß hier die Heilung des formunwirksamen Verpflichtungsgeschäfts erst mit dem Eintritt der Bedingung oder dem Verzicht auf sie stattfindet (BGH, NJW-RR 1989, 291 = WM 1989, 256 [unter A II 1 b aa]; BGHZ 127, 129 [133] = NJW 1994, 3227 = LM H. 2-1995 § 15 GmbHG Nr. 28). Hieran hält der Senat auch gegenüber den in der Literatur vorgebrachten Bedenken (Anm. zu BGHZ 127, 129 von M. Wolf, in: LM H. 2-1995 § 15 GmbHG Nr. 28 [Bl. 373 u. 373 Rücks.]; Schnorbus, MDR 1995, 679 [681]) fest.
bb) Aufgrund des Vorbringens des Bekl. über die zwischenzeitlichen Veränderungen und Verschlechterungen des Unternehmens hält das BerGer. Gewährleistungsansprüche des Bekl. für an sich möglich, verneint sie aber im Streitfalle, weil die behaupteten Veränderungen und Verschlechterungen nach Gefahrübergang eingetreten seien. Dadurch, daß der Bekl. alsbald nach Abschluß des Kaufvertrags anstelle des Kl. zum alleinigen Geschäftsführer bestellt worden sei, sei das von der GmbH betriebene Unternehmen an ihn übergeben worden; wenn auch zu diesem Zeitpunkt noch der Kaufvertrag und die Anteilsübertragung unwirksam gewesen seien, sei dem Verhalten der Parteien die Vereinbarung einer Rückbeziehung des Gefahrübergangs i. S. von § 446 BGB zu entnehmen.
Diese Erwägung des BerGer. ist nicht tragfähig. Allerdings war der Vertrag vom 20. 7. 1990, durch den der Kl. als alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH den einzigen Geschäftsanteil an den Bekl. verkaufte und abtrat, auf den Erwerb des von der GmbH betriebenen Unternehmens gerichtet, wie sich aus dem Gesamtinhalt des Vertrages, insbesondere der detaillierten Überleitungs- und Übergaberegelung in § 5 eindeutig ergibt. Er stellt sich daher, wie das BerGer. im Ausgangspunkt zutreffend annimmt, als Unternehmenskaufvertrag dar, auf welchen nach ständiger Rechtsprechung grundsätzlich die Gewährleistungsregelung der §§ 459 f. BGB anzuwenden ist (vgl. z. B. RGZ 98, 289 [292]; RGZ 120, 283 [287]; BGH, NJW 1969, 184 = LM § 433 BGB Nr. 31 = WM 1969, 67 [unter II 3 a]; BGH, WM 1970, 819 [unter II]; BGH, WM 1975, 230 [unter I]; BGHZ 65, 246 [248 f.] = NJW 1976, 236 = LM § 459 BGB Nr. 38; BGHZ 85, 367 [370] = NJW 1983, 390 = LM § 465 BGB Nr. 5; BGH, LM § 346 BGB Nr. 13 = WM 1984, 936 [unter II 1 b cc]; BGH, NJW 1991, 1223 = LM H. 5-1992 § 459 BGB Nr. 104= WM 1991, 589 [unter II 1]; Hiddemann, ZGR 1982, 435 [440]). Hiernach haftet der Verkäufer eines Unternehmens für Fehler desselben, die bei Gefahrübergang vorhanden sind. Beim Kauf beweglicher Sachen geht die Gefahr mit der Übergabe an den Käufer über (§ 446 I BGB). Dies gilt, wie das BerGer. ebenfalls zutreffend annimmt, auch beim Unternehmenskauf, soweit das bewegliche Firmenvermögen in Rede steht, und zwar auch dann, wenn sich, wie hier, der Unternehmensübergang im Wege des Verkaufs und der Abtretung sämtlicher Geschäftsanteile  einer GmbH vollzieht (vgl. für die Ablieferung i. S. von § 477 BGB; RGZ 98, 289 [293]; Hiddemann, ZGR 1982, 435 [449]; Soergel-Huber, BGB, 12. Aufl., § 459 Rdnr. 242 Fußn. 9). Zu dieser Übergabe des Unternehmens ist dessen Verkäufer nach § 433 I 1 BGB verpflichtet; dies gilt auch, wenn sich der Unternehmensverkauf durch Erwerb der Geschäftsanteile einer GmbH vollzieht.
Daß in diesem Falle Rechtsträger aller Vermögensbestandteile nicht der veräußernde Alleingesellschafter in Person, sondern die GmbH als juristische Person ist (vgl. insoweit RGZ 120, 283 [287]; Soergel-Huber, § 459 Rdnr. 289), bietet gewisse äußere Schwierigkeiten nur dann, wenn die GmbH einen Fremdgeschäftsführer hat; sie lassen sich aber auch in diesen Fällen dadurch lösen, daß der Alleingesellschafter als Verkäufer den Geschäftsführer - gegebenenfalls über eine Gesellschafterversammlung - anweist, das bewegliche Firmenvermögen an den Käufer zu übergeben. Hier dagegen war der Kl. Alleingesellschafter und Geschäftsführer und daher auch zur Übergabe ohne weiteres imstande. Dementsprechend haben auch die Parteien in § 5 des notariellen Vertrags vom 20. 7. 1990 eine detailliert geregelte Verpflichtung des Kl. zur Übergabe des Unternehmens an den Bekl. vereinbart. Mit der Ausgestaltung dieser Verpflichtung wurden sie den Besonderheiten eines Unternehmenskaufs gerecht. Hierbei sind nicht nur die sächlichen Vermögensgegenstände zu übertragen. Zur Einräumung der Inhaberschaft über das Unternehmen gehört es, daß der Veräußerer sich zurückzieht und dem Erwerber die tatsächliche und rechtliche Möglichkeit einräumt, sich über sämtliche Geschäftsvorgänge zu unterrichten und die Geschicke des Unternehmens in die Hand zu nehmen. Damit erlangt er die Herrschaft über das Unternehmen als den erworbenen  Gegenstand i. S. des § 446 BGB, so daß es gerechtfertigt ist, ihm die Gefahr seines zufälligen Untergangs oder seiner zufälligen Verschlechterung aufzuerlegen.
Eine zum Gefahrübergang führende Übergabe des Unternehmens an den Bekl. ist aber bisher nicht erfolgt. Mit Recht beanstandet die Revision die Annahme des BerGer., mit der alsbald nach Abschluß des Kaufvertrages im Sommer 1990 vorgenommenen Ablösung des Kl. durch den Bekl. als Geschäftsführer der GmbH und der darin liegenden Übergabe des Unternehmens sei auch die Gefahr auf den Bekl. übergegangen. Der Gefahrübergang i. S. des § 446 BGB setzt nach allgemeiner Meinung einen wirksamen Kaufvertrag voraus (Westermann, in: MünchKomm, 3. Aufl., § 446 Rdnr. 5; Palandt-Putzo, BGB, 57. Aufl., § 446 Rdnr. 6; Soergel-Huber, § 446 Rdnr. 63; Mezger, in: RGRK, 12. Aufl., § 446 Rdnr. 4; Erman-Grunewald, BGB, 9. Aufl., § 446 Rdnr. 4). Ein wirksamer Kaufvertrag hat aber im Zeitpunkt der vom BerGer. angenommenen Übergabe des Unternehmens an den Bekl. (Sommer 1990) nicht vorgelegen. Wie ausgeführt, war der Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen das Beurkundungsgebot des § 15 IV 1 GmbHG nichtig; auch war eine Heilung durch die gleichzeitig erklärte Abtretung des Geschäftsanteils nicht erfolgt, weil auch die Abtretung wegen Nichteintritts der ihr beigefügten aufschiebenden Bedingung zunächst nicht wirksam war und der Verzicht des Kl. auf die aufschiebende Bedingung keine rückwirkende Kraft entfaltete.
Die vom BerGer. zitierte Kommentarstelle (Palandt-Putzo, BGB, 57. Aufl., § 446 Rdnr. 8) ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Sie betrifft den Fall, daß der Kaufvertrag unter einer aufschiebenden Bedingung geschlossen worden ist und die Kaufsache schon vor Eintritt der Bedingung übergeben wurde. Bei einer solchen Fallgestaltung kommt eine mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbarte Rückbeziehung nach § 159 BGB in Betracht, so daß unter der Voraussetzung des Bedingungseintritts (Senat, LM § 446 BGB Nr. 2 = WM 1975, 370 [unter II 3]) im Zeitpunkt der Übergabe aufgrund des - noch - unwirksamen Vertrages auch ein Gefahrübergang rückwirkend als erfolgt angenommen werden könnte. Hier aber ist die Anteilskaufvertrag formnichtig und tritt die Heilungswirkung erst im Zeitpunkt des (einseitigen) Verzichts des Kl. auf die aufschiebende Bedingung für die Abtretung als Verfügungsgeschäft ein. Die Übergabe des Unternehmens ist daher auch nicht aus dem Gesichtspunkt des § 159 BGB rückwirkend als aufgrund eines wirksamen Kaufvertrages vollzogen anzusehen. Nach den Feststellungen des BerGer. ist der Kl., der dem Bekl. im September 1991 aufgrund seiner damals noch bestehenden Stellung als Alleingesellschafter die Befugnis zur Geschäftsführung der GmbH wieder entzogen hat und sie seither wieder selbst ausübt, nach wie vor im Besitz des Unternehmens. Eine Übergabe an den Bekl. hat also bisher nicht stattgefunden; die Gefahr ist daher noch nicht übergegangen.
Daß der Bekl. zwischenzeitlich als Folge des Verzichts des Kl. auf die aufschiebende Bedingung im Juli 1993 Inhaber des einzigen Geschäftsanteils der GmbH ist, ändert daran nichts. Die Übergabe i. S. des § 446 BGB hat mit der dinglichen Rechtsänderung nichts zu tun (RGZ 93, 330 [331]; BGH, NJW 1968, 1929 = LM § 447 BGB Nr. 7 = WM 1968, 1302 [unter III 1]; Soergel-Huber, Vorb. § 446 Rdnr. 18 u. § 446 Rdnrn. 17, 25; Mezger in: RGRK, § 446 Rdnr. 5).
cc) Nach ständiger Rechtsprechung der für das Immobilien- und das Mobiliarkaufrecht zuständigen Senate des BGH (BGHZ 34, 32 [37] = NJW 1961, 772 = LM § 459 BGB Nr. 9; BGHZ 129, 103 [106] = NJW 1995, 1737 = LM H. 9-1995 § 323 BGB Nr. 11; vgl. ferner BGHZ 10, 242 [249] = NJW 1953, 1505 = LM § 459 BGB Nr. 1; BGHZ 60, 319 [320] = NJW 1973, 1234 = LM § 459 BGB Nr. 33; BGH, LM § 346 BGB Nr. 13 = WM 1984, 936 [unten II 2 b cc]; BGH, WM 1991, 545 [unter II 1]), die von dem überwiegenden Teil der Literatur  geteilt wird (Mezger, in: RGRK, § 459 Rdnr. 29; Ballhaus, in: RGRK, § 320 Rdnr. 19; Soergel-Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 320 Rdnr. 51; Erman-Grunewald, Vorb. § 459 Rdnr. 12; Jauernig-Vollkommer, BGB, 7. Aufl., § 459 Anm. IV 1; Palandt-Putzo, Vorb. § 459 Rdnr. 3, § 459 Rdnr. 7), kann der Käufer bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache Gewährleistungsansprüche (§ 459 ff. BGB) grundsätzlich erst nach Gefahrübergang geltend machen; vor Gefahrübergang bestimmen sich seine Rechte nach den allgemeinen Vorschriften insbesondere der §§ 320 ff. BGB. Nur ausnahmsweise, wenn der Verkäufer den Mangel nicht beheben kann oder seine Beseitigung verweigert, werden ihm auch schon vor Gefahrübergang neben den Rechten aus den allgemeinen Bestimmungen auch Gewährleistungsansprüche zugebilligt. Hieran hält der Senat auch gegenüber der in neuerer Zeit verstärkt vorgebrachten Kritik in der Rechtslehre (Tiedtke, NJW 1995, 3081 ff.; Soergel-Huber, Vorb. § 459 Rdnrn. 183-184, 191, 236, 246, 250; Staudinger-Honsell, BGB, 13. Aufl., Vorb. §§ 459 ff. Rdnrn. 20 [21, 33], § 459 Rdnr. 65) fest.
Ein bestimmter Zeitpunkt für die Übergabe des Unternehmens ist nicht ausdrücklich vereinbart. Nach dem Gesamtinhalt von § 5 des Vertrags vom 20. 7. 1990, der die Überleitung des Unternehmens auf den Bekl. als Erwerber regelt, insbesondere dessen Abs. 5, demzufolge der Geschäftsführervertrag des Kl. zum 31. 7. 1990 aufgehoben wurde, ist aber davon auszugehen, daß die Übergabe alsbald nach Vertragsschluß erfolgen sollte, der entsprechende Anspruch des Bekl. also jedenfalls jetzt nach Wirksamwerden des schuldrechtlichen Geschäfts fällig ist (vgl. auch § 271 I BGB).
Erweist sich das Vorbringen des Bekl. über die zwischenzeitlichen Veränderungen bzw. Verschlechterungen des Unternehmens als zutreffend, so wäre er berechtigt, eine ihm etwa jetzt vom Kl. angebotene Übergabe zurückzuweisen (BGHZ 114, 34 [40] = NJW 1991, 1675 = LM H. 2-1992 § 281 BGB Nr. 11 m. w. Nachw.; Rieble, JZ 1997, 485; Staudinger-Honsell, Vorb. §§ 459 ff. Rdnr. 24, § 459 Rdnr. 65; Ballhaus, in: RGRK, § 320 Rdnr. 19) und die Zahlung des restlichen Kaufpreises zu verweigern (§ 320 I BGB). Die entgegenstehende Auffassung des BerGer. verkennt, daß der Kl. nach § 433 I BGB und der ausdrücklichen Regelung in § 5 Nr. 3  zur Übergabe des Unternehmens verpflichtet ist, wie bereits ausgeführt wurde. Ferner kann der Bekl. dem Kl. zur Übergabe des Unternehmens in vertragsgemäßem Zustand gem. § 326 I BGB eine Frist mit Ablehnungsandrohung setzen und nach deren fruchtlosem Ablauf die Rechte aus § 326 I 2 und 3 BGB geltend  machen (vgl. z. B. Senat, LM § 346 BGB Nr. 13 = WM 1984, 936 [unter II 2 b cc]). Ob durch die Regelung in § 3 V des Vertrags vom 20. 7. 1990, wonach die Gewährleistungsansprüche des Bekl. auf Minderung des Kaufpreises und Schadensersatz beschränkt wurden, auch das Rücktrittsrecht nach § 326 I 2 BGB ausgeschlossen werden sollte, erscheint angesichts des Wortlauts der Vertragsbestimmung und der Interessenlage wenig wahrscheinlich, bleibt aber der tatrichterlichen Entscheidung durch das BerGer. vorbehalten.
Nach dem Vorbringen des Bekl. kommt auch in Betracht, daß dem Kl. die - fällige (s. oben) - Übergabe des Unternehmens in vertragsgemäßem Zustand ganz oder teilweise unmöglich ist (vgl. z. B. BGHZ 129, 103 [105]; BGHZ 114, 34 [39] = NJW 1991, 1675 = LM H. 2-1992 § 281 BGB Nr. 11; Senat, LM § 346 BGB Nr. 13 = WM 1984, 936 [unter II 2 c]). Diese Unmöglichkeit wäre, insbesondere angesichts der Bestimmung in § 5 II des Vertrags vom 20. 7. 1990, wonach der Kl. bis zur Übergabe den laufenden Geschäftsverkehr im bisherigen Umfang aufrechtzuerhalten hatte und zu außergewöhnlichen Maßnahmen und Rechtsgeschäften der Zustimmung des Bekl. bedurfte, auch vom Kl. zu vertreten. Gem. § 325 I 1, 2 BGB wäre danach der Bekl. ebenfalls zum Rücktritt oder zur Forderung von Schadensersatz berechtigt; als Mindestschaden könnte er, was Gegenstand seiner Widerklage ist, die geleistete Anzahlung zurückverlangen (BGHZ 62, 119 [120] = NJW 1974, 692 = LM § 278 BGB Nr. 65; Ballhaus, in: RGRK, § 325 Rdnr. 20). Nach § 325 I 3 BGB ständen ihm auch die Rechte aus § 323 I und III BGB zu.
Diesen Ansprüchen des Bekl. könnte der Kl. entgegen der Auffassung des BerGer. nicht mit dem Einwand eigener Vertragsuntreue des Bekl. (vgl. dazu z. B. BGH, NJW 1987, 251 = LM § 326 [Ea] BGB Nr. 10 = WM 1986, 1496 [unter II 2 b]; BGH, NJW-RR 1994, 372 = LM H. 6-1994 § 326 [C] BGB Nr. 10 = WM 1994, 215 [unter II]) begegnen. Da der am 20. 7. 1990 geschlossene Kaufvertrag wegen Beurkundungsmangels unwirksam war und der zu dessen Heilung führende Verzicht auf die Bedingung keine rückwirkende Kraft hatte, war der Bekl. - anders als das BerGer. annimmt - bis zu diesem Zeitpunkt weder zur Kaufpreiszahlung verpflichtet, noch imstande, sich gegen den im September 1991 erfolgten Entzug seiner Geschäftsführungsbefugnis seitens des Kl. zur Wehr zu setzen. Nachdem der Kl., der zuvor dem Bekl. unter Berufung auf die Unwirksamkeit des Vertrages die Geschäftsführungsbefugnis entzogen und sich selbst wieder in den Besitz des Unternehmens gesetzt hatte, im März 1993 - mehr als zweieinhalb Jahre nach Abschluß des Kaufvertrages - dessen Wirksamkeit durch den Verzicht auf die aufschiebende Bedingung herbeigeführt hatte, war es in erster Linie seine Sache, durch Angebot der erneuten Übergabe des Unternehmens die Initiative zur nunmehrigen Durchführung des Vertrages zu ergreifen, falls er hierauf trotz des zwischenzeitlichen Rechtsstreits der Parteien noch Wert legte.
3. Da das angefochtene Urteil von seiner Begründung nicht getragen wird, war es aufzuheben (§ 564 I ZPO). Da andererseits auch jetzt noch keine Entscheidungsreife besteht (§ 565 III ZPO), war der Rechtsstreit wegen der erforderlichen weiteren Aufklärung erneut an das BerGer. zurückzuverweisen (§ 565 I ZPO), dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen war. Sollte das BerGer. aufgrund der erneuten Verhandlung wieder zu dem Ergebnis kommen, daß dem Kl. über den vom Bekl. geleisteten Betrag von 250 000 DM hinausgehende Kaufpreisansprüche zustehen, hat es auch Gelegenheit, sich mit den Einwendungen der Revision gegen die von ihm abgelehnte - weitergehende - Kaufpreisminderung auseinanderzusetzen.



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