Vertragsschluß bei
Telekommunikationsdienstleistungen: Verpflichtung des
Telefonanschlußinhabers bei Benutzung durch Dritte im Wege der
Anscheinsvollmacht (R-Gespräch); Erlöschen des Widerrufsrechts nach § 312d
Abs. 3 Nr. 2 BGB)
BGH, Urteil vom 16. März
2006 - III ZR 152/05
Fundstelle:
NJW 2006, 1971
BGHZ 166, 369
Amtl. Leitsatz:
a) Der Inhaber eines
Telefonanschlusses wird aus den im Wege der Nutzung seines Netzzugangs durch
Dritte geschlossenen Telekommunikationsdienstleistungsverträgen - über die
Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht hinausgehend - verpflichtet,
wenn er die Inanspruchnahme des Anschlusses zu vertreten hat (§ 16 Abs. 3
Satz 3 TKV).
b) Den Inhaber eines Telefonanschlusses trifft keine Obliegenheit, durch
technische Vorkehrungen die Entgegennahme von R-Gesprächen durch Dritte über
seinen Netzzugang zu verhindern. Dies mag sich ändern, wenn er die
Möglichkeit erhält, sich durch Aufnahme in eine bei der Regulierungsbehörde
geführt Sperrliste, die R-Gesprächsanbietern zur Verfügung steht, vor diesem
Dienst zu schützen.
c) Ein Recht auf Widerruf der auf Abschluss eines Vertrages über die
Herstellung eines R-Gesprächs gerichteten Willenserklärung besteht gemäß §
312d Abs. 3 BGB nicht, wenn der Angerufene das Gespräch durch Wahl einer
Tastenkombination am Telefonapparat annimmt.
Zentrale Probleme:
Es geht um die Gebühren für ein sog. "R-Gespräch": Gegen
die Entgeltforderung der Klägerin hat sich die Beklagte mit der Begründung
gewehrt, die Telefonate habe ihre seinerzeit 16-jährige Tochter geführt,
ohne hierfür eine Erlaubnis gehabt zu haben.Das Amtsgericht hat die Klage
abgewiesen. Auf die zugelassene Berufung der Klägerin ist die Beklagte zur
Zahlung des verlangten Entgelts verurteilt worden. Das Berufungsgericht hat
zur Begründung ausgeführt, auf die Frage, wer die R-Gespräche geführt habe,
komme es nicht an. Die Beklagte müsse sich jedenfalls das Verhalten ihrer
Tochter nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zurechnen lassen.
Der BGH hat das Berufungsurteil aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz
mit der Maßgabe zurückverwiesen, dass über die Behauptung der Beklagten,
nicht sie selbst, sondern ihre Tochter habe die Telefonate geführt, Beweis
zu erheben ist.
Der Inhaber eines Telefonanschlusses wird zwar aus den im Wege der Nutzung
seines Netzzugangs durch Dritte geschlossenen
Telekommunikationsdienstleistungsverträgen - über die Grundsätze der
Duldungs- und Anscheinsvollmacht sogar hinausgehend - verpflichtet, wenn er
die Inanspruchnahme des Anschlusses zu vertreten hat (§ 16 Abs. 3 Satz 3 TKV).
Gleichwohl haftet die Beklagte nicht, falls ihre Tochter die R-Gespräche
geführt hat. Den Anschlussinhaber trifft keine Obliegenheit, durch
technische Vorkehrungen die Entgegennahme von R-Gesprächen durch Dritte über
seinen Netzzugang zu verhindern. Die derzeit in Betracht kommenden Maßnahmen
sind zur Abwehr dieses Dienstangebots unzumutbar. Die Beklagte war auch
nicht gehalten, ihrer Tochter vorsorglich die Entgegennahme von R-Gesprächen
zu verbieten, da dieser Dienst und dessen hohe Kostenträchtigkeit im
maßgebenden Zeitraum (Juni 2003) nach dem bisherigen Sach- und Streitstand
einem durchschnittlichen Telefonanschlussinhaber nicht geläufig sein mussten.
Offen gelassen wurde die Frage des Wuchers in Bezug auf das Entgelt.
S. auch BGH NJW 2005, 3636 sowie
BGH
NJW 2006, 286.
©sl 2006
Tatbestand:
Die Klägerin, ein Unternehmen, das Telekommunikationsdienstleistungen
erbringt, verlangt von der Beklagten die Zahlung von Entgelten für so
genannte R-Gespräche. Bei diesen trägt nicht der Anrufer, sondern der
Angerufene die Kosten. Die Klägerin stellt die Verbindung zwischen dem von
dem Anrufer genutzten Telekommunikationsnetz in das Festnetz der Deutschen
Telekom AG her.
2 Die von der Klägerin vermittelten Gespräche kamen, wenn der Anruf von
einem Mobiltelefonnetz ausging, folgendermaßen zustande:
Der Anrufer wählte eine kostenlose, mit der Ziffernfolge 0800 beginnende
Rufnummer der Klägerin sowie die Nummer des Anschlusses, mit dem das
Gespräch geführt werden sollte, und sprach seinen Namen. Die Klägerin
stellte sodann die Verbindung her. Der Angerufene hörte zunächst die
gebührenfreie automatische Ansage "Hallo, Sie haben ein R-Gespräch von
(Name). Dieser Teilnehmer ruft Sie aus dem deutschen Mobilnetz an. Möchten
Sie dieses Gespräch für nur 2,9 Cent pro Sekunde entgegennehmen, dann
drücken Sie jetzt die Eins und die Zwei". Folgte er dieser Aufforderung,
wurde zum Anrufer durchgestellt. Unterließ der Angerufene die Annahme, wurde
die Verbindung für ihn kostenfrei beendet.
Die Beklagte unterhält einen Festnetzanschluss bei der D. T. AG, über den im
Juni 2003 mehrere auf diese Weise aus einem Mobilfunknetz vermittelte
Telefonate geführt wurden. Hierfür beansprucht die Klägerin 593,06 €. Die
Beklagte behauptet, ihre seinerzeit 16-jährige Tochter habe die R-Gespräche
entgegengenommen, die deren Freund veranlasst habe.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die zugelassene Berufung der
Klägerin ist die Beklagte zur Zahlung des verlangten Entgelts verurteilt
worden. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt sie
ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Dieses hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt, zwischen den
Parteien seien Verträge über die Erbringung von Verbindungsdienstleistungen
zustande gekommen, so dass die Beklagte die darin vereinbarten Vergütungen
zu zahlen habe. Dies gelte auch, wenn die minderjährige Tochter der
Beklagten die Telefonate entgegen genommen habe. In diesem Fall sei sie bei
Abschluss der Verträge nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht wirksam
vertreten worden. Die Beklagte habe ihrer Tochter gestattet, das im Haushalt
befindliche Telefon zu nutzen. Hiermit sei dieser eine Stellung eingeräumt
worden, die typischerweise mit einer Vollmacht zum Abschluss von
Telefondienstleistungsverträgen verbunden sei. Diese erfasse auch die
kostenpflichtige Entgegennahme von R-Gesprächen. Ein Widerrufsrecht nach §
312d Abs. 1, § 355 BGB bestehe nicht, da die Vorschriften über
Fernabsatzverträge analog § 312b Abs. 3 Nr. 7b BGB auf Verträge der
vorliegenden Art keine Anwendung fänden.
II. Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass mit der
Annahme der R-Gespräche Verträge zwischen den Parteien über die von der
Klägerin angebotenen Verbindungsdienstleistungen zustande kommen konnten.
a) Ein Vertrag über die Erbringung von
Telekommunikationsdienstleistungen, durch den neben den als
Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrag mit dem
Teilnehmernetzbetreiber - hier mit der D.T. AG - ein weiteres
Rechtsverhältnis mit einem anderen Anbieter hinzutritt (vgl.
Senatsurteil BGHZ 158, 201, 203 f; Senatsurteile vom 22. November 2001 - III
ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362 und vom 28. Juli 2005 -
III ZR 3/05 -NJW 2005, 3636, 3637, mit zustimmenden Besprechungen von
Mankowski NJW 2005, 3614 ff und Tiedemann BGHReport 2005, 1362 f sowie
ablehnender Anmerkung von Ditscheid MMR 2005, 599 f), kommt von Seiten
des Nutzers regelmäßig über die Anwahl einer bestimmten Nummer am
Telefongerät oder am Computer zustande (Senatsurteil vom 28. Juli 2005
aaO). Auch in der Wahl der Tastenkombination "Eins" und "Zwei", durch die
die von der Klägerin vermittelten R-Gespräche angenommen wurden, kann
deshalb eine auf den Abschluss eines Vertrages gerichtete Willenserklärung
des Angerufenen gesehen werden.
Ein Vertrag setzt ein entsprechendes Angebot des Anbieters der
Dienstleistung, sei es in Form einer Realofferte, sei es durch eine
individuelle oder automatisierte ausdrückliche Erklärung, voraus. Entgegen
der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht der Revision enthielt
die Ansage der Klägerin, die der Herstellung der Verbindung zwischen dem
Anrufer und dem angerufenen Telefonanschluss vorausging, die für ein
rechtsgeschäftliches Angebot erforderlichen Elemente. Die in den
Senatsurteilen vom 28. Juli 2005 (aaO)
und vom 20. Oktober 2005 (III ZR 37/05 - WM
2005, 2333, 2334 f) angestellten Erwägungen sind auf die vorliegende
Fallgestaltung nicht übertragbar. Anders als in den dort entschiedenen
Fällen, die Ansprüche von Verbindungsnetzbetreibern, die den Datenaustausch
zwischen Telefonanschlüssen und Mehrwertdiensten vermittelten, zum
Gegenstand hatten, stellte die Klägerin mit der Ansage klar, dass die
Verbindung des Anrufenden mit dem angerufenen Anschluss ein besonderer, zu
den Leistungen des Betreibers des Mobilfunknetzes, aus dem angerufen wurde,
und des Teilnehmernetzbetreibers des angerufenen Anschlusses hinzutretender
Dienst war, für den sein Erbringer das in der Ansage bezeichnete Entgelt
forderte. Damit waren die angebotene Verbindungsdienstleistung und ihr Preis
hinreichend individualisiert.
b) Allerdings offenbarte die Klägerin nicht ihre Identität. Dies ist jedoch
unschädlich. Für einen Antrag im Sinne des § 145 BGB ist zwar notwendig,
dass nicht nur der Vertragsgegenstand, sondern auch der Vertragspartner
wenigstens hinreichend bestimmt ist (z.B.: Bamberger/Roth/Eckert, BGB, § 145
Rn. 34; speziell zu Telekommunikationsdienstleistungen: Mankowski aaO, S.
3616). Dieses Erfordernis ist hier jedoch noch gewahrt. Der Grad der
notwendigen Bestimmtheit hängt von dem jeweiligen in Aussicht genommenen
Rechtsgeschäft ab. Bei der angebotenen Herstellung einer Verbindung zwischen
zwei Telefonnetzen handelt es sich um eine alltägliche Massendienstleistung,
die sogleich erbracht wird und der individuelle, durch den jeweiligen
Anbieter geprägte Merkmale fehlen. Aus diesem Grunde hat derjenige, der die
Leistung in Anspruch nehmen will und dem der hierfür verlangte Preis bekannt
ist, typischerweise kein besonderes Interesse zu wissen, wer der
Leistungserbringer ist. Vor allem aber gibt derjenige, der trotz fehlender
Informationen über seinen Vertragspartner dessen Leistung - hier durch
Drücken einer Tastenkombination - annimmt, zu erkennen, dass ihm die Person
des - spätestens bei Rechnungslegung offenbarten - Vertragsgegners
gleichgültig ist. Dementsprechend genügt es in diesen Fällen für einen
wirksamen Antrag nach § 145 BGB, wenn aus ihm nur hervorgeht, dass der
jeweilige Anbieter der Verbindungsdienstleistung Vertragspartner werden
soll, ohne dass dieser individualisiert wird.
2. Demgegenüber vermag der Senat die Auffassung des Berufungsgerichts nicht
zu teilen, die Beklagte hafte für die Entgeltforderung unabhängig davon, ob
sie selbst oder ihre Tochter die R-Gespräche geführt hat, weil ihr deren
Handeln im Wege der Anscheinsvollmacht zuzurechnen sei. Vielmehr hätte das
Berufungsgericht die insoweit von der - beweispflichtigen - Beklagten
angebotenen Beweise erheben müssen.
a) Der schlichten Gestattung, das häusliche Telefon zu nutzen, ist
entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht die positive schlüssige
Bevollmächtigung zu entnehmen, Verträge über die automatische Herstellung
von R-Gesprächen zu schließen. Dies würde voraussetzen, dass die Beklagte
die Inanspruchnahme ihres Telefonanschlusses für derartige Dienstleistungen
billigte. Entsprechende Feststellungen hat das Berufungsgericht nicht
getroffen. Es ist vielmehr vom Vorliegen einer Anscheinsvollmacht
ausgegangen.
b) Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen
jedoch die Annahme einer Haftung der Beklagten für die von der Klägerin
verlangten Verbindungsentgelte kraft Rechtsscheins nicht.
aa) In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung ist umstritten, ob die
Familienangehörigen des Anschlussinhabers diesen beim Abschluss von
Telekommunikationsdienstleistungsverträgen über R-Gespräche am Fernsprecher
wirksam vertreten, auch wenn sie hierzu, wie dies meistens der Fall sein und
auch hier von der Beklagten geltend gemacht wird, nicht ausdrücklich
bevollmächtigt sind. In der Minderzahl der veröffentlichten Entscheidungen
(z.B.: AG Fürth/Odenwald MMR 2005, 489; AG Nettetal MMR 2005, 490; im
Ergebnis auch LG Paderborn MMR 2005, 480; siehe ferner LG Berlin, Urteil vom
11. Juli 2001 - 18 O 63/01 - juris Rn. 38 ) wird der Rechtsstandpunkt
vertreten, der Anschlussinhaber sei bei der mit der Gesprächsannahme
abgegebenen Willenserklärung nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht
wirksam vertreten (für den Fall, dass Anhaltspunkte für die missbräuchliche
Nutzung des Anschlusses durch Minderjährige bestehen, im Ergebnis auch AG
und LG Frankfurt am Main MMR 2005, 488 f). Demgegenüber verneint die
Gegenauffassung die Voraussetzungen der Anscheinsvollmacht mit der
Begründung, die bloße Entgegennahme eines R-Gespräches durch die Wahl einer
Tastenkombination erzeuge nicht den Rechtsschein, der Annehmende sei von dem
Anschlussinhaber zum Ab-schluss eines kostenpflichtigen
Verbindungsdienstvertrags bevollmächtigt (AG Braunschweig MMR 2004, 705,
706; AG Regensburg MMR 2005, 200; AG Völklingen MMR 2005, 482, 483 mit
zustimmender Anmerkung Grabe MMR 2005, 483 ff; AG Hamburg-Altona MMR 2005,
485, 486; AG Menden NJW-RR 2005, 850, 851; AG Kassel NJW-RR 2005, 1142; LG
Potsdam NJW-RR 2006, 192, 193; im Ergebnis auch AG Limburg MMR 2005, 488; AG
Crailsheim NJW-RR 2005, 851, 852; so auch für die Anwahl eines
Mehrwertdienstes z.B.: Hanau, Handeln unter fremder Nummer, S. 179 f m.w.N.;
siehe ferner LG Bonn MMR 2004, 179 ff zur fehlenden Anscheinsvollmacht bei
der passwortgeschützten Teilnahme an einer Internetauktion mit kritischer
Anmerkung von Mankowski MMR 2004, 181 ff).
bb) Der letzteren Auffassung ist zuzugeben, dass die herkömmlichen
Kriterien für die Anscheinsvollmacht beim Abschluss von Verträgen über
Verbindungsdienstleistungen durch die Wahl von Nummern am Telefongerät nicht
passen. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln
des Scheinvertreters, anders als bei der Duldungsvollmacht, zwar nicht
kennt, jedoch es bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern
können und der andere darauf vertraut hat und vertrauen durfte, der
Vertretene dulde und billige das Handeln des Vertreters (ständige
Rechtsprechung, z.B.: Senatsurteil vom 5. März 1998 - III ZR 183/96 - NJW
1998, 1854, 1855). Bei der Annahme von R-Gesprächen fehlt es an dem für
die Anscheinsvollmacht erforderlichen Vertrauenstatbestand, sofern nicht -
hier nicht erkennbare - außergewöhnliche Umstände vorliegen, solange der
Minderjährige nicht wiederholt und über eine gewisse Dauer diese Telefonate
angenommen hat und der Anbieter nicht aufgrund vom Anschlussinhaber
beglichener Rechnungen davon ausgehen konnte, dieser kenne und dulde die
Inanspruchnahme der Leistungen (so zutreffend für Mehrwertdienste: Hanau
aaO, S. 180). Die Rechtsgrundsätze der Anscheinsvollmacht greifen in der
Regel nur dann ein, wenn das Verhalten des einen Teils, aus dem der
Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung eines Dritten schließen zu können
glaubt, von einer gewissen Dauer und Häufigkeit ist (Senat aaO m.w.N.). Da
die Beklagte vor der im vorliegenden Rechtsstreit eingeklagten Rechnung
keine Entgeltforderungen der Klägerin für frühere R-Gespräche beglichen
hatte, fehlte es an einem solchen individuellen Vertrauenstatbestand.
Als Anknüpfungspunkt für einen Rechtsschein zu Lasten des
Anschlussinhabers besteht, wenn über das Telefon, wie hier, kein
persönlicher Kontakt zwischen dem Anbieter der Kommunikationsdienstleistung
und dem Anschlussnutzer zustande kommt, lediglich die Unterhaltung eines
funktionstüchtigen Telefonanschlusses. Hieraus kann jedoch kein
Vertrauenstatbestand für die Vollmacht des Nutzers entstehen. Der
jeweilige Nutzer bleibt dem Anbieter gegenüber anonym. Diesem ist nicht
bekannt, ob der Anschlussinhaber selbst, eine Person, der er den Zugang zum
Telefon gestattet hat, oder ein unbefugter Dritter die angebotene
Verbindungsdienstleistung in Anspruch nimmt (so zutreffend LG Potsdam aaO).
cc) Gleichwohl scheidet eine vertragliche Haftung des Anschlussinhabers bei
der Inanspruchnahme von Telefondienstleistungen durch seine
Familienangehörigen in diesen Konstellationen nicht stets aus. Der der
Anscheinsvollmacht zugrunde liegende Rechtsgedanke, nach dem ein Teilnehmer
am Rechtsverkehr für das seiner Risikosphäre zuzurechnende Verhalten Dritter
auch vertraglich einzustehen hat, ist im Bereich der
Telekommunikationsdienstleistungen über die herkömmlichen Fallgruppen hinaus
anwendbar. Diese Besonderheit findet ihren Ausdruck und ihre rechtliche
Grundlage in § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV. Danach ist der Anbieter nicht
berechtigt, die Verbindungsentgelte vom Kunden zu fordern, wenn der Nachweis
erbracht ist, dass der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretendem Umfang
genutzt wurde. Diese Bestimmung grenzt die Risikosphären zwischen dem
Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen und dem Anschlusskunden
bezüglich des Zugriffs Dritter auf den Netzzugang unter dem objektivierten
Gesichtspunkt von einander ab, ob der Kunde die Nutzung seines Anschlusses
zu vertreten hat. (Senatsurteil BGHZ 158, 205, 207; siehe auch
Begründung der Bundesregierung zum Entwurf der TKV, BR-Drucks. 551/97, S.
36; Ehmer in Beck'scher TKG-Kom-mentar, 2. Aufl., Anh § 41 §16 TKV Rn. 15,
17; Grabe MMR 2005, 483, 484; Nießen in Manssen, Telekommunikations- und
Multimediarecht, C § 41/§ 16 TKV Rn. 48, Stand: 7/03). Auf einen
individuell geschaffenen Vertrauenstatbestand kommt es danach im Hinblick
auf die Tatsache, dass es sich bei der Erbringung von
Verbindungsdienstleistungen um ein praktisch vollständig technisiertes,
anonymes Massengeschäft handelt, nicht mehr an.
dd) Die Beklagte hat allerdings das Handeln ihrer Tochter nach dem
bisherigen Sach- und Streitstand nicht zu vertreten. Im Sinne des § 16 Abs.
3 Satz 3 TKV zu vertreten hat der Anschlussinhaber entsprechend § 276 Abs. 1
BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (Senat aaO, S. 209 m.w.N.).
Im Rahmen eines bestehenden Schuldverhältnisses (§ 241 BGB) muss sich der
Anschlussinhaber darüber hinaus das Verhalten derjenigen, denen er Zugang
zum Netzanschluss gewährt, entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen
(Senat aaO; siehe ferner Hanau aaO, S. 165 f). Ein Schuldverhältnis
zwischen den Parteien existierte, anders als in dem vom Senat entschiedenen
Fall, in dem der Teilnehmernetzbetreiber, mit dem ein Dauerschuldverhältnis
bestand, eine Entgeltforderung verfolgte, jedoch vor Annahme der jeweiligen
R-Gespräche nicht. Insbesondere entstand durch den Anruf der Klägerin und
das Angebot, die Verbindung zu dem Anrufer aus dem Mobilfunknetz
herzustellen, kein Schuldverhältnis nach § 241 Abs. 2 i.V.m. § 311 Abs. 2
Nr. 1 und 2 BGB. Vertragsverhandlungen (Nummer 1) wurden mit dem Anruf
der Klägerin nicht eingeleitet, da ein Austausch über den Inhalt des
beabsichtigten Verbindungsdienstvertrags nicht aufgenommen werden sollte,
der Angerufene vielmehr lediglich die Gelegenheit hatte, das Gespräch zu den
Bedingungen der Klägerin anzunehmen oder abzulehnen. Die Voraussetzungen des
§ 311 Abs. 2 Nr. 2 BGB sind gleichfalls nicht erfüllt. Die Klägerin gewährte
nicht bereits bei der Vertragsanbahnung im Hinblick auf eine etwaige
rechtsgeschäftliche Beziehung dem Anschlussinhaber oder -nutzer die
Möglichkeit der Einwirkung auf ihre Rechte, Rechtsgüter und Interessen oder
vertraute ihm diese an. Ihre Interessen beschränkten sich in diesem Stadium
darauf, möglichst die Annahme des R-Gesprächs und damit den Vertragsschluss
zu erreichen.
Danach ist für die Entscheidung maßgeblich, ob die Beklagte vorsätzlich oder
fahrlässig die Annahme der R-Gespräche durch ihre Tochter ermöglichte. Die
bewusste Duldung scheidet nach dem revisionsrechtlich zu unterstellenden
Sachverhalt aus. Zur Wahrung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt (§
276 Abs. 2 BGB) muss der Anschlussinhaber alle ihm zumutbaren geeigneten
Vorkehrungen treffen, um eine von ihm nicht gebilligte Nutzung seines
Telefons zu unterbinden. Zumutbar sind diejenigen Maßnahmen, die einem
gewissenhaften durchschnittlichen Telefonkunden bekannt sind und zu deren
Durchführung er mit vertretbarem Aufwand in der Lage ist (vgl. Grabe MMR
2005, 483, 484). Nach dem derzeitigen Stand besteht schon keine zumutbare
Möglichkeit, die Entgegennahme von R-Gesprächen technisch zu unterbinden,
anders als dies für die von Dritten aktiv betriebene Inanspruchnahme seines
Anschlusses für kostenträchtige Verbindungen (z.B.: Mehrwertdienste <0190-
und 0900-Num-mern>, Auskunftsdienste, die oft als Premiumdienste missbraucht
werden <0118-Nummern>, kostenpflichtige Abstimmungsnummern <0137-Nummern>,
teure Auslandstelefonate) der Fall ist. Die von der Klägerin vorgetragenen
technischen Möglichkeiten sind - ihre praktische Durchführbarkeit
vorausgesetzt -zur Verhinderung der Annahme von R-Gesprächen durch
Familienangehörige unzumutbar.
Die vollständige Sperrung des Netzzugangs für Dritte unter Einschluss von
Familienmitgliedern ist unzumutbar, wenn sich der Anschlussinhaber lediglich
gegen die mit der Führung von R-Gesprächen verbundenen Gefahren schützen
will, die dadurch entstehen, dass ein Telekommunikationsunternehmen
unaufgefordert seine Leistungen anbietet (vgl. LG Potsdam NJW-RR 2006, 192,
194). Die mit der Vollsperre des Anschlusses zugleich bewirkte Verhinderung
jeglicher durch Dritte hergestellter abgehender
Telekommunikationsverbindungen wäre in diesem Fall eine unverhältnismäßige
Beeinträchtigung der Lebensführung, die auch einem gewissenhaften und
vorsichtigen Anschlussinhaber und seiner Familie nicht ernsthaft angesonnen
werden kann.
Die von der Klägerin angeführte Sperre der Tasten mit den Ziffern "Eins" und
"Zwei" ist nicht bei jedem Apparat möglich. Sie ist überdies schon deshalb
unzumutbar, weil damit auch der Zugang zu den Notrufnummern 110 (Polizei)
und 112 (Feuerwehr/Rettungsdienst) vereitelt würde (so zutreffend AG Kassel
NJW-RR 2005, 1142, 1143). Weiterhin liefe dies auf eine nicht hinzunehmende
Verhinderung von Verbindungen zu allen Anschlüssen, deren Nummern die
Ziffern "Eins" oder "Zwei" enthalten, hinaus.
Die vorsorgliche Ausschaltung des Tonwahlverfahrens würde die
Nutzungsmöglichkeiten des Telefons ebenfalls in nicht tragbarer Weise
einschränken. Über dieses Verfahren wird eine Vielzahl von Diensten
ermöglicht, wie Rückfrage, Makeln, Dreierkonferenz, Abwicklung von
Bankgeschäften, Bedienung und Abfrage von Anrufbeantwortern. Der dauerhafte
Verzicht auf solche Optionen, lediglich um Vorsorge gegenüber R-Gesprächen
zu treffen, würde unter Berücksichtigung der gesteigerten
Kommunikationsbedürfnisse in einer informationstechnisch fortgeschrittenen
Gesellschaft eine unverhältnismäßige Belastung des Anschlussinhabers und
seines persönlichen Umfeldes darstellen (so zutreffend LG Potsdam aaO; AG
Völklingen MMR 2005, 482, 483; Grabe aaO).
Mit der Einrichtung einer so genannten Warteschleife, durch die die
Verbindung mit sämtlichen eingehenden Anrufen solange verzögert wird, bis
eine Annahme des R-Gesprächs nicht mehr möglich ist, ist der
durchschnittliche Anschlusskunde überfordert (so zutreffend AG Völklingen
und Grabe aaO). Überdies würde auch der reguläre eingehende Telefonverkehr
unangemessen behindert.
Die Einrichtung einer Sperre der eigenen Rufnummer bei dem jeweiligen
Anbieter von R-Gesprächen ist ebenfalls unzumutbar. Der Anschlussinhaber
wäre zu einer ständigen Beobachtung des Telekommunikationsmarktes gezwungen,
um festzustellen, welches Unternehmen zu welchen Konditionen R-Gespräche
vermittelt, und um sich so in die Lage zu versetzen, sogleich bei den
einzelnen Anbietern eine Rufnummernsperre zu beauftragen. Ein solcher
Aufwand würde auch an einen gewissenhaften Durchschnittstelefonkunden
unverhältnismäßige, überzogene Anforderungen stellen (so auch Grabe aaO, S.
484 f). Gleiches gilt für die von der Klägerin behauptete Möglichkeit einer
"sich auf R-Gespräche beziehenden Rufnummernsperre". Auch diese Maßnahme
wäre unzumutbar, weil dem Kunden ebenfalls angesonnen würde, den
Telekommunikationsmarkt fortlaufend zu beobachten, die Nummern, unter denen
die einzelnen R-Gesprächsdienste anrufen, zu ermitteln und sodann beim
Teilnehmernetzbetreiber für die Entgegennahme einzeln sperren zu lassen,
sofern dieser ein solches Leistungsmerkmal überhaupt anbietet.
Allerdings mag sich die Sach- und Rechtslage ändern, wenn das von der
Bundesregierung entworfene und in den Deutschen Bundestag in der 15.
Wahlperiode eingebrachte Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher
Vorschriften (BT-Drucks. 15/5213), das zunächst der Diskontinuität anheim
gefallen ist, nach seiner Wiedereinbringung in Kraft tritt. Der
Gesetzentwurf (aaO, S. 17) sieht in Art. 5 Nr. 4b die Einfügung eines § 66i
Abs. 2 in das Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190)
vor, nach dem die Regulierungsbehörde eine Liste mit Rufnummern von
Anschlüssen führt, die von R-Gesprächsdiensten für eingehende R-Gespräche zu
sperren sind. Die Aufnahme in diese Liste soll der Kunde über seinen
Anbieter von Telekommunikationsdiensten unentgeltlich veranlassen können.
Die Regulierungsbehörde soll die Liste den Anbietern von R-Gesprächsdiensten
zum Abruf bereit halten. Sobald die Möglichkeit zur Aufnahme in die bei der
Regulierungsbehörde geführte Sperrliste besteht und dies in der
Öffentlichkeit bekannt ist, dürfte es einem Anschlussnehmer zumutbar sein,
sich auf diese vergleichsweise einfache Weise vor unerwünschten R-Gesprächen
zu schützen.
Da zumutbare technische Möglichkeiten zur Verhinderung der unbefugten
Führung von R-Gesprächen im maßgeblichen Zeitraum nicht bestanden, blieb der
Beklagten als Maßnahme, dem Entstehen von Entgeltforderungen aus derartigen
Gesprächen entgegenzuwirken, nur, deren Annahme ihrer Tochter zu verbieten.
Eine Obliegenheit hierzu setzt voraus, dass die Beklagte mit der Annahme von
kostenträchtigen R-Gesprächen durch ihre Tochter hätte rechnen müssen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte nicht
verpflichtet, sich ständig über die auf dem Telekommunikationsmarkt
angebotenen Dienstleistungen auf dem Laufenden zu halten und sich umgehend
auf neue technische Möglichkeiten der Nutzung ihres Telefonanschlusses
einzustellen. Dies würde die Anforderungen selbst an einen besonders
gewissenhaften Telefonkunden überspannen. Grund für die Beklagte, ihrer
Tochter ohne konkreten Anlass die Entgegennahme von automatisch vermittelten
R-Gesprächen zu untersagen, bestand vielmehr erst, sobald dieser Dienst und
dessen hohe Kostenträchtigkeit einem durchschnittlich aufmerksamen
Telefonkunden geläufig waren. Dies war nach dem bisherigen Sach- und
Streitstand jedenfalls im hier maßgebenden Zeitraum (Juni 2003) nicht der
Fall.
3. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 563 Abs. 1 ZPO). Eine eigene
Sachentscheidung des Senats kommt nicht in Betracht.
Insbesondere konnte die Beklagte die auf Abschluss der Verträge mit der
Klägerin gerichteten Willenserklärungen nicht gemäß § 312d Abs. 1 i.V.m. §
355 BGB widerrufen.
a) Es kann auf sich beruhen, ob entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
auch ein mittels Wahl einer Tastenkombination am Telefon geschlossener
Vertrag über die Erbringung von Verbindungsdienstleistungen ein
Fernabsatzvertrag im Sinne von § 312b BGB ist (so z.B.: AG Braunschweig MMR
2004, 705, 706; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, § 312b Rn. 49; Fuchs
ZIP 2000, 1273, 1274 f; Härting, Fernabsatzgesetz, § 1 Rn. 169; Lütcke,
Fernabsatzrecht, § 312b Rn. 139; a.A.: LG Paderborn MMR 2005, 480 zumindest
für die Annahme eines R-Gesprächs).
b) Jedenfalls ist ein etwaiges Widerrufsrecht der Beklagten nach § 312d
Abs. 3 BGB (in der für den vorliegenden Sachverhalt maßgeblichen bis zum 7.
Dezember 2004 geltenden Fassung, neu gefasst durch Gesetz vom 2. Dezember
2004, BGBl. I S. 3102) untergegangen. Nach dieser Bestimmung erlischt das
Widerrufsrecht, wenn der Unternehmer mit der Ausführung der Dienstleistung
mit ausdrücklicher Zustimmung des Verbrauchers vor Ende der Widerrufsfrist
begonnen hat (1. Alternative) oder der Verbraucher diese selbst veranlasst
(2. Alternative). Mit der Annahme des R-Gesprächs durch Wahl der dafür
vorgesehenen Tastenkombination willigt der Nutzer des angerufenen
Telefonanschlusses nicht nur in das Vertragsangebot der Klägerin ein,
sondern veranlasst zugleich die sofortige Erbringung der
Verbindungsdienstleistung. Das Tatbestandsmerkmal des § 312d Abs. 3, 2. Alt.
BGB a.F. ist jedenfalls erfüllt, wenn der Verbraucher durch eine eigene
Handlung bewusst den Leistungsvorgang auslöst. Dementsprechend veranlasst er
die Ausführung der Leistung, wenn er eine Datei aus dem Internet
herunterlädt (Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des
Fernabsatzgesetzes, BT-Drucks. 14/2658 S. 43; MünchKommBGB/Wendehorst, 4.
Aufl., § 312d Rn. 97), einen Mehrwertdienst in Anspruch nimmt (Palandt/Grüneberg,
BGB, 65. Aufl., § 312d Rn. 7a), sonstige Online-Dienstleistungen abruft (Wilmer/Hahn,
Fernabsatzrecht mit Finanzdienstleistungs-, Versicherungs- und
Haustürgeschäfterecht, § 312d Rn. 17) oder beginnt, in einer elektronischen
Datenbank zu stöbern (Bamber-ger/Roth/Schmidt-Räntsch, BGB, § 312d Rn. 22).
Die Annahme eines R-Gesprächs entspricht diesen Handlungen (so auch für die
Anwahl eines Verbindungsnetzbetreibers im sogenannten call-by-call-Verfahren
Wilmer/Hahn aaO). Die für die Herstellung der Verbindung zwischen dem
Verbraucher und dem Anrufer erforderliche Tastenwahl hat, ebenso wie der in
den vorgenannten Fällen notwendige Mausklick, die Ingangsetzung des
Leistungsvorgangs zur Folge. Auf die vom Amtsgericht Braunschweig (MMR 2004,
705, 706; zustimmend: Wilmer/Hahn aaO) erörterte und verneinte Frage, ob in
dem Drücken der für die Annahme des R-Gesprächs erforderlichen
Tastenkombination eine ausdrückliche Zustimmung zur sofortigen
Leistungserbringung (§ 312d Abs. 3, 1. Alt. BGB) zu erblicken ist, kommt es
deshalb nicht mehr an.
c) Für das Erlöschen des Widerrufsrechts war es nicht erforderlich, dass die
Klägerin ihre Informationspflichten gemäß § 312c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1
BGB-InfoV (jeweils in der für den vorliegenden Sachverhalt maßgeblichen bis
zum 7. Dezember 2004 geltenden Fassung, neu gefasst durch Gesetz vom 2.
Dezember 2004, BGBl. I S. 3102) erfüllt und insbesondere auf das
Widerrufsrecht hingewiesen hatte (§ 1 Abs. 1 Nr. 9 BGB-InfoV a.F.). Der in
der Literatur überwiegenden Meinung (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch aaO, Rn.
21; Er-man/Saenger, BGB, § 312d Rn. 14; Lütcke aaO Rn. 61; Palandt/Grüneberg
§ 312d Rn. 7a; a.A.: MünchKommBGB/Wendehorst aaO, Rn. 99 zur
Informationspflicht nach § 312d Abs. 2 BGB) zufolge erlischt das
Widerrufsrecht auch dann, wenn der Anbieter seinen Informationspflichten
nicht nachgekommen ist. Dem ist beizupflichten. § 312d Abs. 3 BGB sieht
keine Einschränkung vor, dass das Erlöschen des Widerrufsrechts von der
Erfüllung von Unterrichtungspflichten abhängt (Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch
aaO). Der Verbraucher wird hierdurch nicht unangemessen beeinträchtigt, da
ihm bei Verletzung der Informationspflichten durch den Unternehmer
Schadensersatzansprüche (§ 280 BGB) zustehen können (Palandt/Grüneberg aaO).
Zudem ist der Kunde zumindest in Bezug auf die Belehrung über das
Widerrufsrecht nicht schutzwürdig, wenn die angebotene Dienstleistung, wie
hier, im Interesse des Verbrauchers typischerweise sofort erbracht wird. Die
bloße Unterrichtung über das Widerrufsrecht wäre in diesen Fällen sinnlos,
da es mit dem Beginn der Leistungserbringung nach § 312d Abs. 3 BGB sogleich
erlischt. Sinnvoll wäre nur eine weitergehende Belehrung, mit der auch auf
den Inhalt dieser Vorschrift hingewiesen wird, da der Verbraucher dann in
die Lage versetzt würde, zu entscheiden, ob er die Leistung trotz der
Wirkung des § 312d Abs. 3 BGB sofort in Anspruch nehmen möchte. Eine
derartige Information sieht das Gesetz jedoch nicht vor.
4. Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls weiterhin Feststellungen zu
den Voraussetzungen der Nichtigkeit der Rechtsgeschäfte nach § 138 Abs. 1
und 2 BGB zu treffen haben.
Der der Beklagten berechnete Preis von 2,9 Cent pro Sekunde (= 1,74 € pro
Minute) ist - zumindest dem ersten Anschein nach - auch unter
Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klägerin für R-Gespräche höhere
Kosten als gewöhnliche Verbindungsnetzbetreiber hat, auffällig hoch. Hinzu
tritt, dass die Vertragsanbahnungssituation überrumpelnd wirken konnte. Es
besteht für den Senat jedoch auch unter Berücksichtigung der Erörterungen in
der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung, hierauf näher einzugehen.
5. Für den Fall, dass die Klägerin gegen die Beklagte keinen Anspruch auf
vertraglicher Grundlage hat, weil ihre Tochter die R-Gespräche geführt hat,
kommt auch eine Forderung auf der Grundlage von § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB
nicht in Betracht, da nicht die Beklagte, sondern allenfalls deren Tochter
um den Wert der Telefonate bereichert ist.
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