Abgrenzung der
Geldschuld von der Geldherausgabeschuld; Schadensersatz statt der Leistung
bei Unmöglichkeit der Leistung aus §§ 280 I, III, 283 BGB; Vertretenmüssen
der Pflichtverletzung
BGH, Urteil vom 21.
Dezember 2005 - III ZR 9/05
Fundstelle:
NJW 2006, 986
BGHZ 165, 298
Amtl. Leitsatz:
a) Bei einem Verlust
angelegter Gelder infolge Insolvenz der Anlagebank haftet der Beauftragte
nicht verschuldensunabhängig auf Herausgabe nach § 667 BGB, sondern allein
bei einer von ihm zu vertretenden Pflichtverletzung auf Schadensersatz nach
den §§ 280, 283 BGB.
b) Der gewerblich tätige Treuhänder darf ihm anvertraute größere Beträge in
der Regel nicht bei einer Bank anlegen, bei der sie nur in dem gesetzlichen
Mindestumfang für Einlagen in Höhe von 20.000 € abgesichert sind.
Zentrale Probleme:
Es handelt sich um eine Geldherausgabeschuld, bei welcher
keine Geldsumme, sondern bestimmte vereinnahmte Beträge bzw. deren Surrogat
herauszugeben sind. Anders als bei der Geldschuld ist in einem solchen Fall
Unmöglichkeit denkbar (s. dazu sowie zur Frage des Verzugszinses in einem
solchen Fall die Anm. zu
BGH NJW 2005, 3709).
Für diese haftet der Schuldner aber nur im Falle des Vertretenmüssens, s
auch die Anm. zu BGH v. 5.10.2006 - III ZR
166/05.
Die Ausführungen des BGH zur Frage der Pflichtverletzung und des
Vertretenmüssens sind dabei nicht ganz eindeutig. Nach richtiger Ansicht
liegt die Pflichtverletzung bei erfolgsbezogenen Pflichten auch im Falle
einer Leistungsbefreiung nach § 275 I BGB bereits in der Tatsache der
Nichtleistung (s. dazu etwa Lorenz NJW
2005, 1889, 1890 m.w.N). Pflichtverletzung ist hier also die
Nichterfüllung der Pflicht aus § 667 BGB, vereinnahmte Beträge abzuführen.
Alles andere ist eine Frage des Vertretenmüssens, das nach § 280 I S. 2 BGB
vermutet wird. Der Kl. muß also hier nicht nachweisen, daß die Beträge
sorgfaltswidrig angelegt wurden, sondern der Bekl. muß sich insoweit
entlasten.
©sl 2006
Tatbestand:
Die beklagte Versicherungsmaklerin zog jedenfalls seit 1999 für die
drei klagenden Versicherungsgesellschaften laufend die von ihren Kunden zu
zahlenden Versicherungsprämien ein. Die eingenommenen Beträge waren im
Wesentlichen quartalsweise abzurechnen und - nach Übung der Parteien ohne
die zwischenzeitlich erwirtschafteten Zinsen - an die Versicherer
weiterzuleiten. Bis zu den Abrechnungsstichtagen legte die Beklagte die
Gelder auf einem Tagesgeldkonto bei der BFI Bank AG (im Folgenden: BFI Bank)
an, bei der die Forderungen nur in der gesetzlichen Mindesthöhe für Einlagen
nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 des Einlagensicherungs- und
Anlegerentschädigungsgesetzes vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) - 90 v. H.
der Einlagen und höchstens der Gegenwert von 20.000 € je Gläubiger -
abgesichert waren.
Am 7. April 2003 verhängte die Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht über die Geschäftstätigkeit der Bank ein
Moratorium, am 16. Juni 2003 wurde über deren Vermögen das
Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Stichtag vom 7. April 2003 befand sich auf
dem von der Beklagten eröffneten Tagesgeldkonto ein Guthaben von
1.325.774,48 €, aus dem den Klägerinnen insgesamt 1.120.515,55 € zustanden.
Mit der Klage haben sie von der Beklagten in dieser Höhe Schadensersatz
verlangt.
Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Im
Revisionsverfahren haben die Parteien wegen am 16. September 2005 erfolgter
Zahlungen der Beklagten an die Klägerin zu 1 in Höhe von 143.929,17 € und an
die Klägerin zu 3 in Höhe von 18.973,93 € den Rechtsstreit in der Hauptsache
übereinstimmend für erledigt erklärt. Im Übrigen verfolgt die Beklagte ihren
Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe Die Revision bleibt in dem noch anhängigen Umfang ohne
Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
Die Rechtsverhältnisse der Parteien richteten sich nach dem bürgerlichen
Recht in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung, weil die
Schuldverhältnisse vor dem 1. Januar 2002 begründet worden seien. Auf dieser
Grundlage hätten die Klägerinnen Ansprüche auf Schadensersatz gemäß § 280
BGB a.F. Durch den Zusammenbruch der BFI Bank sei es der Beklagten unmöglich
geworden, die von ihr dort angelegten Prämiengelder an die Klägerinnen
auszukehren. Dies habe die Beklagte fahrlässig verursacht. Ein
inkassoberechtigter Kaufmann habe gemäß § 347 Abs. 1 HGB von ihm verwahrte
Gelder so abzusichern, dass sie später dem Geschäftsherrn vollständig
ausgehändigt werden könnten. Bei der Weitergabe an Dritte, wie hier, sei
alles Zumutbare zu tun, um einen Verlust, insbesondere aufgrund des
banktypischen Risikos einer Insolvenz, auszuschließen.
Diesen Anforderungen sei das Anlageverhalten der Beklagten nicht gerecht
geworden. Bei der bestehenden geringen Einlagensicherung der BFI Bank seien
die Gelder der Klägerinnen weitestgehend ungesichert gewesen. Das allgemein
bekannte Risiko von Bankinsolvenzen habe die Beklagte als professionelle
Inkassostelle berücksichtigen müssen; auf eine konkrete Insolvenzgefährdung
der BFI Bank komme es nicht an. Bei der Auswahl hätten daher diejenigen
Banken auszuscheiden, die weniger Sicherheiten für den Insolvenzfall als
andere Institute böten. Es sei deswegen von der Beklagten zu erwarten
gewesen, dass sie vor der Anlageentscheidung Einsicht in die insoweit
eindeutigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der BFI Bank genommen und von
der vorgesehenen Anlage von Geldern in dieser Größenordnung Abstand genommen
hätte. Die in § 690 BGB bestimmte Haftungserleichterung greife nicht ein.
Die Beklagte sei nach dem Vertragsinhalt nicht nur unentgeltlicher Verwahrer
gewesen, sondern habe für ihre Geschäftstätigkeit einschließlich des
Inkassos
eine Vergütung erhalten. Ebenso wenig sei den Klägerinnen ein Mitverschulden
anzulasten.
II.Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung stand.
1. Auf die zwischen den Klägerinnen und der Beklagten bestehenden
Schuldverhältnisse ist allerdings entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts
gemäß Art. 229 § 5 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Januar
2002 geltenden Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts
anzuwenden. Die Vereinbarungen der Parteien über den Prämieneinzug sind zwar
vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden. Es handelt sich dabei aber um
Dauerschuldverhältnisse (Geschäftsbesorgungsverträge), für die nach Satz 2
der Vorschrift vom 1. Januar 2003 an das Bürgerliche Gesetzbuch in seiner
geänderten Fassung gilt.
2. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Verurteilung der Beklagten
nicht auf § 667, 2. Alt. BGB i.V.m. § 675 Abs. 1 BGB gestützt. Hiernach ist
zwar der Beauftragte verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er aus der
Geschäftsführung erlangt, herauszugeben. Dabei geht es jedoch nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht um eine gewöhnliche Geldschuld (BGHZ
28, 123, 128; 143, 373, 378 f.; Senatsurteil vom 16. Mai 2002 - III ZR
330/00 - NJW
2002, 2316, 2317; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - NJW
2003, 743, 744 f.; Senatsbeschluss vom 15. September 2005 - III ZR 28/05 -WM
2005, 2194, 2195). Herauszugeben ist der erlangte Gegenstand, der nach
Auftragsrecht dem Auftraggeber gebührt. Besteht er im Einzelfall in Geld,
ändert dies nichts daran, dass der Beauftragte, anders als der gewöhnliche
Geldschuldner, der mit der vertraglichen Begründung seiner Zahlungspflicht
eine Garantie für das eigene Leistungsvermögen übernimmt (BGHZ 143, 373,
379), keinen Austauschwert aus seinem eigenen Vermögen auszuscheiden hat und
dieses mithin nicht zur Abgeltung einer eingegangenen Verpflichtung zu
mindern braucht. Er ist vielmehr nur Durchgangsstelle für eine zu seinen
Händen geleistete, aber für Rechnung des Auftraggebers entgegengenommene
Zahlung, die er ohne Inanspruchnahme seines eigenen Vermögens lediglich
weiterzuleiten hat. Infolgedessen trifft auch nicht den Beauftragten,
sondern den Auftraggeber die Gefahr, dass der Leistungsgegenstand beim
Beauftragten ohne dessen Verschulden untergeht (BGHZ 28, 123, 128). Bei
einem Verlust der empfangenen Gelder infolge Insolvenz der Bank (oder
beispielsweise infolge Diebstahls, nicht dagegen bei zweckwidriger
Verwendung des Geldes; so der erkennende Senat im Urteil vom 10. Oktober
1996 - III ZR 205/95 - NJW 1997, 47, 48; ebenso BGH, Urteil vom 4. November
2002 - II ZR 210/00 - NZG 2003, 215) haftet der Beauftragte daher weder nach
§ 667 BGB noch verschuldensunabhängig wegen Übernahme eines
Beschaffungsrisikos gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB (früher § 279 BGB a.F.),
sondern allein bei von ihm zu vertretenden Pflichtverletzungen nach den §§
280 ff. BGB (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 65. Aufl. § 667 Rn. 7; Soergel/Beuthien,
BGB, 12. Aufl., § 667 Rn. 18; Beuthien/Hieke, JZ 2001, 257 f.; Ostler, NJW
1975, 2273, 2274; a.A. Erman/ Ehmann, BGB, 11. Aufl., § 667 Rn. 15; wohl
auch Staudinger/K. Schmidt, BGB, 13. Bearb., Vorbem. zu §§ 244 ff. Rn. C 3;
s. ferner MünchKomm/Seiler, BGB, 4. Aufl., § 667 Rn. 21 f.; in BGHZ 143,
373, 378 sowie in den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 16. Mai 2002 und
10. Dezember 2002, jeweils aaO, offen gelassen). Auch der Auftraggeber kann
und wird bei einer Einziehung seiner Forderungen redlicherweise nur
erwarten, dass der Beauftragte die Bank, bei
der er die Gelder deponiert, sorgfältig aussucht, nicht aber eine
Garantiehaftung des Auftragnehmers für deren Liquidität (Ostler aaO).
3. Die Beklagte ist den Klägerinnen jedoch in dem geltend gemachten
Umfang zum Schadensersatz verpflichtet.
a) Nach § 280 Abs. 1 und 3, § 283 BGB i.V.m. § 275 Abs. 1 und 4 BGB kann
der Gläubiger bei Unmöglichkeit der Erfüllung Schadensersatz statt der
Leistung verlangen, wenn der Schuldner seine Pflichten aus dem
Schuldverhältnis verletzt hat, es sei denn, dass der Verstoß von diesem
nicht zu vertreten ist. Die Voraussetzungen eines solchen Anspruchs sind im
Streitfall gegeben. Die Beklagte hat ihre Pflichten zur sicheren Verwahrung
der eingenommenen Gelder aus dem Inkassoauftrag, bei dem es sich
schuldrechtlich um eine fremdnützige Treuhand handelt, missachtet. Der
Treuhänder ist dem Treugeber gegenüber verpflichtet, das ihm überlassene
oder von Dritten erlangte Vermögen in seinem Bestand zu sichern und zu
erhalten (s. BGHZ 32, 67, 70; BGH, Urteil vom 10. Juni 1959 - V ZR 25/58 -
NJW 1959, 1820, 1821 für einen Testamentsvollstrecker; Coing, Die Treuhand
kraft privaten Rechtsgeschäfts, 1973, S. 144). Er hat deswegen im
Allgemeinen, mindestens bei der hier in Rede stehenden Verwahrung von
Fremdgeldern, unnötige Risiken zu vermeiden, wobei die Anforderungen um so
höher sein müssen, je größer der mögliche Schaden und je wahrscheinlicher
die Gefahr eines Verlustes ist.
b) Zu diesen vermeidbaren Risiken gehört auch die erhöhte Verlustgefahr,
wenn die Bank, bei der die Gelder angelegt werden sollen, im Gegensatz zu
den meisten anderen Kreditinstituten nur die gesetzliche Mindest-Einlagensicherung nach dem Einlagensicherungs- und
Anlegerentschädigungsgesetz bietet und die ihr anvertrauten Summen, wie
hier, den dadurch gesicherten
Höchstbetrag von 20.000 € weit übersteigen. Das gilt ungeachtet dessen, dass
der Gesetzgeber nur in Sonderfällen (§ 1807 Abs. 1 Nr. 5 BGB für die Anlage
von Mündelgeld) ausdrücklich die Wahl eines Kreditinstituts mit
ausreichender Sicherungseinrichtung vorschreibt, nicht aber bei Anderkonten
von Notaren (§ 54b Abs. 2 BeurkG) und Rechtsanwälten (§ 43a Abs. 5 BRAO),
und das Gesetz auch sonst (z.B. bei einer Bankgarantie oder einem sonstigen
Zahlungsversprechen nach § 648a Abs. 2 BGB oder über Bankbürgschaft gemäß §
108 Abs. 1 ZPO), wie der Revision zuzugeben ist, grundsätzlich von einer
hinreichenden Bonität aller im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten
Kreditinstitute ausgeht (vgl. zu § 108 ZPO BT-Drucks. 14/4722 S. 75). In
diesem Sinne hat der Senat für die heutige Rechtslage bereits zum
vergleichbaren Fall der Notarhaftung mit Urteil vom 8. Dezember 2005 - III
ZR 324/04, für BGHZ bestimmt, entschieden. Die bei Bankzusammenbrüchen eine
Haftung des Notars oder des Rechtsanwalts verneinenden Entscheidungen des
Reichsgerichts und des Kammergerichts aus dem Jahre 1933 (RG JW 1933, 2899
und KG JW 1933, 527, 529) geben zu der hier allein maßgebenden Frage
unterschiedlicher Einlagensicherungssysteme nichts her.
Auf der Grundlage der Richtlinie 94/19/EG des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (ABlEG Nr. L
135, S. 5) ist den Mitgliedstaaten aufgegeben worden, ein System der
Einlagensicherung einzurichten, das - wie es in der 25. Begründungserwägung
heißt - als eine unentbehrliche Ergänzung des Systems der Bankenaufsicht
angesehen wird (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 16. Mai 2002 - III ZR 48/01
-NJW 2002, 2464, 2467). Das am 1. August 1998 in Kraft getretene Gesetz zur
Umsetzung der EG-Einlagensicherungsrichtlinie und der
EG-Anlegerentschädigungsrichtlinie vom 16. Juli 1998 (BGBl. I S. 1842) hat
sodann eine Pflicht der näher im Gesetz definierten Institute begründet,
ihre Einlagen durch Zugehörigkeit zu einer Entschädigungseinrichtung zu sichern. Dieser gesetzliche
Mindestschutz bis zu einem Entschädigungswert von 20.000 € (vgl. § 4 Abs. 2
des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes) wird durch
freiwillige Einrichtungen zur Sicherung von Forderungen ergänzt, die schon
vor Inkrafttreten des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes
bestanden haben. So sieht der Einlagensicherungsfonds des Bundesverbandes
deutscher Banken e.V. in § 6 Abs. 1 Satz 1 seines Statuts eine Sicherung je
Gläubiger bis zu einer Grenze von 30 % des haftenden Eigenkapitals im Sinn
von § 10 Abs. 2 KWG vor. Zugleich wird den Kreditinstituten durch § 23a Abs.
1 KWG in der Fassung des Gesetzes vom 16. Juli 1998 zur Pflicht gemacht,
Kunden, die nicht Institute sind, im Preisaushang über die Zugehörigkeit zu
einer Sicherungseinrichtung sowie vor Aufnahme der Geschäftsbeziehung
schriftlich in leicht verständlicher Form über die für die Sicherung
geltenden Bestimmungen einschließlich Umfang und Höhe der Sicherung zu
informieren. Sofern Einlagen und andere rückzahlbare Gelder nicht gesichert
sind - das gilt etwa für Inhaberschuldverschreibungen und Gelder in
Währungen von Staaten außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (§ 4 Abs.
1 Satz 2 des Einlagensicherungs-und Anlegerentschädigungsgesetzes) -, hat
das Institut vor Aufnahme der Geschäftsbeziehungen hierauf überdies in den
Allgemeinen Geschäftsbedingungen, im Preisaushang und an hervorgehobener
Stelle in den Vertragsunterlagen hinzuweisen, wobei die Informationen in den
Vertragsunterlagen keine anderen Erklärungen enthalten dürfen und gesondert
von dem Kunden zu unterschreiben sind. Damit sind gesetzliche
Informationspflichten geschaffen, die auch dem gewerblich tätigen Treuhänder
die unterschiedliche Sicherung von Fremdgeldern vor Augen führen und ihn aus
ihrem Schutzzweck heraus dazu verpflichten, bei der Auswahl der Bank dem
Sicherungsinteresse der Beteiligten in dem größtmöglichen Umfang Rechnung zu
tragen.
c) Sicherungspflichten dieser Art können zwar ausnahmsweise entfallen,
wenn das Schadensrisiko lediglich gering und darum zu vernachlässigen ist
oder es durch andere Vorteile aufgewogen wird oder wenn der Treugeber mit
der risikobehafteten Anlage einverstanden ist. Solche Ausnahmetatbestände
lagen im Streitfall jedoch nicht vor. Einer Zustimmung der Klägerinnen zur
vorübergehenden Einzahlung der Prämiengelder auf ein Tagesgeldkonto bei der BFI Bank steht schon entgegen, dass den Klägerinnen das fragliche Konto
nicht bekannt war, die Überweisungen an sie vielmehr von einem weiteren
Konto der Beklagten bei der D. Bank erfolgten. Einen Nutzen aus den von der
BFI Bank gezahlten Zinsen haben die Klägerinnen ebenso wenig gezogen; denn
die Zinseinnahmen verblieben tatsächlich vollständig der Beklagten.
Schließlich ist das Insolvenzrisiko bei Banken auch, wie erörtert, nicht nur
vernachlässigens-wert geringfügig. Der Einholung eines
Sachverständigengutachtens zu diesem Fragenkreis, wie es die Revision
verlangt, bedarf es nicht.
d) Nach alledem war es sorgfaltswidrig, dass die Beklagte die von ihr
eingenommenen Versicherungsprämien vorübergehend bei der BFI Bank angelegt
hat. Der den Klägerinnen dadurch entstandene Schaden ist nach den
Feststellungen des Berufungsgerichts unstreitig. Die von der Beklagten jetzt
vorgetragene, nach Abschluss des Berufungsverfahrens gegenüber der Klägerin
zu 2 erklärte Aufrechnung mit Provisionsansprüchen in Höhe von 18.769,42 €
kann im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt werden (§ 559 ZPO).
III. Die Revision ist damit, soweit keine Erledigungserklärung erfolgt ist,
zurückzuweisen. Die Beklagte hat auch die auf die erledigten Teilbeträge
entfallenden Kosten zu tragen (§ 91a Abs. 1 ZPO).
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