Sind in einer Bürgschaft auf erstes Anfordern "fällige" Hauptansprüche verbürgt, so genügt für die Inanspruchnahme des Bürgen regelmäßig die Behauptung der Fälligkeit durch den Gläubiger. Dieser handelt nicht schon dann rechtsmißbräuchlich, wenn Zweifel bestehen, ob er mit dem verbürgten Hauptanspruch in voller Höhe durchdringen wird.

NJW 1997, 255
ZIP 1996, 2062
BB 1996, 2586
WM 1996, 2228
ZfBR 1997, 38
DB 1997, 223
LM H. 2/1997 § 765 BGB Nr. 111
MDR 1997, 229
JA 1997, 89

S. Anm. zu BGH NJW 1999, 55 ff

Zum Sachverhalt:

Die Kl. führten aufgrund Werkvertrags für die B-Bauunternehmen GmbH & Co. KG (nachfolgend: KG oder Hauptschuldnerin) Abbrucharbeiten an einer Autobahnbrücke aus. Vereinbarungsgemäß übernahm die bekl. Sparkasse für die KG zugunsten der Kl. eine Zahlungsbürgschaft mit im wesentlichen folgendem Wortlaut: "Es ist vereinbart, daß der Auftraggeber dem Auftragnehmer zur Absicherung seiner Werklohnforderungen eine Zahlungsbürgschaft in Höhe von 650000 DM stellt. Dies vorausgeschickt, übernehmen wir, die Kreissparkasse ..., hiermit gegenüber dem Auftragnehmer für fällige Werklohnforderungen die selbstschuldnerische, auf erste Anforderung fällige Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 650000 DM ..." Mit Datum vom 4. 11. 1991 erteilten die Kl. die "18. Abschlagsrechnung" über 239645,60 DM, die auch Positionen über "Nachtragsarbeiten" enthielt. Die KG verweigerte die Bezahlung mit der Begründung, daß die Kl. infolge Korrektur von Massen, Streichungen von Rechnungspositionen sowie Aufrechnung mit einer Gegenforderung schon überbezahlt seien. Wegen des Rechnungsbetrages haben die Kl. die Bekl. aufgrund der Bürgschaft im Urkundenprozeß in Anspruch genommen. Im Anforderungsschreiben vom 23. 1. 1992 hieß es: "... da die Firma B-GmbH & Co. KG ... ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommt, bitten wir 650000 DM umgehend auf unser Konto zu überweisen. Als Anlage übersenden wir Ihnen das Original der Zahlungsbürgschaft vom 11. 9. 1989."
Das LG hat der Klage durch Vorbehaltsurteil stattgegeben. Das OLGhat die Berufung der Bekl. durch Teilurteil überwiegend zurückgewiesen, jedoch durch Schlußurteil vom 14. 11. 1995 die Klage in Höhe von 85867,99 DM abgewiesen. Die Revision der Kl. führte zur vollständigen Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Aus den Gründen:

I. Das BerGer. hat ausgeführt: Die Klage sei unbegründet, soweit die Kl. Bezahlung wegen der Teilwerklohnforderung zu Position 06.010 der 18. Abschlagsrechnung verlangten. Die Kl. hätten nicht die Mindestanforderungen erfüllt, die sogar bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern an einen Vortrag zur Hauptschuld zu stellen seien. Sie hätten nicht hinreichend dargelegt, warum die Position 06.010 zusätzlich zu der Position 06.001 der Abschlagsrechnung aufgeführt sei, die Arbeiten gleicher Art, Menge und Kostenhöhe ausweise. Da die Kl. nicht in der Lage seien, ein Aufmaß zur Begründung der Position 06.001 vorzulegen, mute die Behauptung einer bestimmten, aber im angegebenen Umfang nicht nachvollziehbaren Menge als willkürlich und damit rechtsmißbräuchlich an.
II. Diese Ausführungen verwechseln die Voraussetzungen für eine schlüssige Begründung des Bürgschaftsanspruchs auf erstes Anfordern (§ 765 BGB) einerseits sowie für einen Einwand des Rechtsmißbrauchs andererseits. Dadurch wird zudem insbesondere die Darlegungslast für den Mißbrauchseinwand verkannt.
1. Der Gläubiger, der einen Bürgen aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch nimmt, braucht nicht im einzelnen vorzutragen, daß die gesicherte Hauptforderung besteht (BGHZ 74, 244 (247f.) = NJW 1979, 1500 = § 765 BGB Nr. 27). Zur schlüssigen Darlegung eines Anspruchs aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern reicht es aus, wenn der Gläubiger das erklärt, was als Voraussetzung der Zahlung in der Bürgschaft niedergelegt ist (Senat, NJW 1994, 380 (381) = LM H. 4/1994 § 765 BGB Nr. 88; vgl. auch Senat, NJW 1984, 823 = LM § 765 BGB Nr. 34 = WM 1984, 44). Zwar kann der Bürge einwenden, die Bürgschaft sichere nicht die dem konkreten Zahlungsbegehren des Gläubigers zugrundeliegende Hauptforderung (Senat, NJW 1996, 717 = LM H. 5/1996 § 765 BGB Nr. 103 = WM 1996, 193 (194)). Darum geht es hier aber nicht. Statt dessen macht die Bekl. geltend, der Hinweis auf "fällige Werklohnforderungen in der Bürgschaftserklärung bedeute, daß der Gläubiger auch die Fälligkeit des verbürgten Hauptanspruchs schon im Bürgschaftsprozeß im einzelnen dartun müsse. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.
a) Eine solche Auslegung liegt bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern von vornherein fern. Sie soll dazu dienen, anstelle des früher gebräuchlichen Bardepots dem Gläubiger sofort liquide Mittel zuzuführen. Dieser Zweck läßt sich nur erreichen, wenn alle Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art, welche die Begründetheit der Hauptforderung betreffen, in den Rückforderungsprozeß verwiesen werden, sofern nicht ausnahmsweise klar auf der Hand liegt, daß der Gläubiger schon formal nicht berechtigt ist. Insbesondere darf nicht der Streit über die Berechtigung der Hauptforderung bereits in den ersten Bürgschaftsprozeß verlagert werden (Senat, NJW-RR 1989, 1324 = LM § 765 BGB Nr. 69 = WM 1989, 1469 (1497f.); NJW 1994, 380 (381) = LM H. 4/1994 § 765 BGB Nr. 88). Muß der Gläubiger, wie im vorliegenden Falle, mehr als vier Jahre um seine Forderung vor Gerichten streiten, verliert die Bürgschaft auf erstes Anfordern ihren wirtschaftlichen Sinn. Das ist auch für den Bürgen erkennbar. Zwar hat er aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, aufgrund dessen er die Bürgschaft übernommen hat, wenigstens ein Mindestmaß an Sorgfaltspflichten gegen den Hauptschuldner als Auftraggeber (§ 765 BGB). Er darf nicht sehenden Auges oder leichtfertig an einer Schädigung seines Kunden durch den Bürgschaftsgläubiger mitwirken. Der Gläubiger kann vom Bürgen nicht verlangen, daß dieser sich ernsthaft in die Gefahr  eines berechtigten Mißbrauchseinwands seines Auftraggebers begibt. Um das zu gewährleisten, darf der Bürge aus seiner eigenen Vertragsposition heraus die Schlüssigkeit der ersten Anforderung in sehr eingeschränkter und formaler Weise prüfen. Maßstab für den Prüfungsumfang ist, ob der Bürge die ernstzunehmende Gefahr einginge, seinen Aufwendungsersatzanspruch gem. § 670 BGB gegen den Hauptschuldner möglicherweise zu verlieren, falls auf die konkrete Bürgschaftsanforderung geleistet würde. Weitergehenden Schutz benötigt der Bürge selbst hingegen nicht. Insbesondere ist er weder befugt noch verpflichtet, vor seiner Leistung den Streit zwischen Gläubiger und Hauptschuldner über die Berechtigung der verbürgten Forderung zu entscheiden. Entsprechende Weisungen des Auftraggebers (Hauptschuldners) wären bei dieser Bürgschaftsart vertragswidrig und deshalb unverbindlich. Danach ist dem Bürgen nach Treu und Glauben eine Auslegung zumutbar (§ 157 BGB), die bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern auf die Behauptung der Fälligkeit durch den Gläubiger abstellt, nicht aber den Fälligkeitsnachweis voraussetzt.
b) Das BerGer. hat die Voraussetzung der Fälligkeit in seinem rechtskräftigen Teilurteil vom 9. 3. 1993 mit folgender Begründung bejaht:
"Daß darin auf die zu sichernde Forderung Bezug genommen wird und die Bürgschaft für fällige Werklohnforderungen übernommen wird, deutet nur deklaratorisch auf die Akzessorietät hin, beinhaltet aber nicht eine von der Klägerseite besonders zu erbringende Darlegung oder gar Beweisführung hinsichtlich der Hauptschuld."
In seinem jetzt angefochtenen Schlußurteil hat es nicht zu erkennen gegeben, daß es von dieser Auslegung abweichen wollte. Die Revisionserwiderung hält dem nur ihre eigene abweichende Auslegung entgegen, wenn sie meint, aufgrund der Klausel müsse die Kl. mit den im Urkundsverfahren zulässigen Beweismitteln das materielle Bestehen des geltend gemachten Anspruchs beweisen.
Im übrigen vermag die Revisionserwiderung keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler des BerGer. bei dieser Auslegung aufzuzeigen. Denn auch hinsichtlich der Fälligkeitsvoraussetzungen gilt der allgemeine Grundsatz, daß der Zahlungspflichtige die Schlüssigkeit nur in bezug auf die vertragsgemäße Anforderungder Bürgenleistung, nicht in bezug auf die verbürgte Hauptforderung selbst zu prüfen hat. Die gegenteilige Auslegung der Revisionserwiderung, die Voraussetzung "fälliger" Forderungen in der Bürgschaftsurkunde sei nicht nur als formelle, sondern als materielle Bedingung zu verstehen, ist mit dem Wesen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern typischerweise nicht zu vereinbaren. Sie würde dieser Bürgschaft gerade diejenige leichte Durchsetzbarkeit nehmen, die sie üblicherweise bezweckt. Damit braucht kein Gläubiger als Erklärungsempfänger zu rechnen (§ 157 BGB). Soweit die Bekl. in der Berufungsinstanz behauptet hatte, die Parteien des Werkvertrages hätten Abweichendes vereinbart gehabt, hat bereits das BerGer. in seinem Teilurteil vom 9. 7. 1993 zutreffend und unangefochten darauf hingewiesen, daß dieses bestrittene Vorbringen nicht durch im Urkundenprozeß zulässige Beweismittel unter Beweis gestellt sei.
c) Im vorliegenden Fall haben die Kl. gegenüber der Bekl. erklärt, die KG komme "ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nach". Darin liegt ersichtlich die Behauptung einer Fälligkeit dieser Pflichten, zumal die Abschlagsrechnung  vom 14. 11. 1991 unstreitig erteilt war. Dementsprechend hat die Bekl. in ihrem Antwortschreiben vom 8. 2. 1992 auch nicht etwa die Fälligkeit der Forderung in Frage gestellt, sondern lediglich aus anderen Gründen Mißbräuchlichkeit geltend gemacht. Die Zweifel des BerGer., ob die Kl. die abgerechneten Arbeiten tatsächlich in vollem Umfange ausgeführt haben, betreffen weder die Fälligkeit noch allgemein die Schlüssigkeit der (formalisierten) Anforderung. Vielmehr können sie allenfalls im Rahmen einer Mißbrauchsprüfung erheblich sein (s.u. 2).
2. Der Bürge kann sich gegenüber einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ausnahmsweise auf die materielle Unbegründetheit der Anforderung berufen, wenn es klar auf der Hand liegt, daß der Gläubiger eine formale Rechtsstellung mißbraucht, § 242 BGB (Senat, NJW 1994, 380 = LM H. 4/1994 § 765 BGB Nr. 88). Ein solches rechtsmißbräuchliches Vorgehen muß sich der Gläubiger, der vereinbarungsgemäß seine materielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen hat, nur dann entgegenhalten lassen, wenn es offensichtlich oder mindestens liquide für jedermann beweisbar ist, daß trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist, also nur eine formale Rechtsstellung mißbräuchlich ausgenutzt wird (BGHZ 90, 287 (292f.) = NJW 1984, 2030 = LM § 305 BGB Nr. 27).
Umstände, die den Einwand des Rechtsmißbrauchs begründen könnten, hat das BerGer. hier bei zutreffender rechtlicher Wertung nicht festgestellt.
a) Das BerGer. hält es für nicht hinreichend "substantiiert", daß die gesicherte Werklohnforderung in der fraglichen Höhe den Kl. zustehe. Es hat also die Kl. mit der Darlegung belastet. Voraussetzung für den Mißbrauchseinwand wäre aber umgekehrt, daß das Nichtbestehen der abgerechneten Forderung aufgrund des Sach- und Streitstandes für jedermann klar erkennbar ist. Dies ergeben die eigenen Ausführungen des BerGer. nicht.
Bei umfangreichen Abbrucharbeiten wie im vorliegenden Falle - Abbruch der Widerlager einer mehrspurigen Brücke - erscheint es nicht ausgeschlossen, daß insgesamt zweimal die Menge von 700 cbm abgebrochen wird. Zwar vermögen die Kl. unstreitig kein Aufmaß vorzulegen. Sie behaupten aber, insgesamt 2101 cbm Beton abgebrochen zu haben. Ferner bestreiten die Kl., daß eine Niederschrift zutrifft, welche die Hauptschuldnerin einseitig über eine Besprechung vom 18. 11. 1991 aufgenommen hat und in der es heißt: "Pos. 06.010 entfällt, da diese Leistung noch nicht erbracht wurde." Der Geschäftsführer einer der Kl., H, hat bei seiner mündlichen Anhörung durch das BerGer. eine entsprechende Einigung bestritten. Das Gegenteil hat das BerGer. - entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht - nicht als im Prozeß unstreitig festgestellt; daß vorprozessual ein Widerspruch unterblieb, begründet allenfalls ein Beweisanzeichen. Endlich mag es zutreffen, daß der Sachverständige in einem von den Kl. eingeleiteten Beweissicherungsverfahren zu dem Ergebnis gekommen ist, aufgrund eines vom Straßenneubauamt geprüften Aufmaßes seien insgesamt nur knapp 900 cbm Beton abgebrochen worden. Demgegenüber rügen die Kl., daß der Sachverständige ein eigenes Aufmaß nicht einmal versucht habe.
Der Senat verkennt nicht die Zweifel, die daran bestehen, daß die Kl. mit einer entsprechenden Werklohnforderung in vollem Umfange durchdringen werden. Solche Zweifel allein begründen aber noch nicht den Mißbrauchseinwand, weil anderenfalls doch wieder der Nachweis des verbürgten Hauptanspruchs zur Voraussetzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern erhoben würde. Eine fehlende materielle Berechtigung der Kl. liegt hier jedenfalls nicht auf der Hand. Darüber ist vielmehr erst im Rückforderungsprozeß - nicht in dem Nachverfahren des gegenwärtigen Urkundsprozesses (vgl. dazu Senat, NJW 1994, 380 (382) = LM H. 4/1994 § 765 BGB Nr. 88) - zu entscheiden.
b) Die Inanspruchnahme der Bekl. aus der Bürgschaft würde auch dann keinen Rechtsmißbrauch darstellen, wenn der zwischen den Kl. und der KG geschlossene Werkvertrag mittlerweile beendet sein sollte. Zwar können die Kl. dann keine Abschlagszahlungen mehr verlangen. Sie haben jedoch unwidersprochen behauptet, sie hätten die Schlußrechnung erteilt, die mit einer noch höheren Forderung abschließe. Auch eine derartige fällige Forderung ist verbürgt und im gegenwärtigen Rechtsstreit geltend zu machen; ein möglicher Streit über die Berechtigung ist ebenfalls im Rückforderungsprozeß auszutragen (vgl. Senat, NJW 1994, 380 (382) = LM H. 4/1994 § 765 BGB Nr. 88).