Gefahrtragung beim Werkvertrag
BGH, Urteil vom 8. März 2012 - VII ZR
177/11
Fundstelle:
noch nicht bekannt
Amtl. Leitsatz:
Hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer
entgeltlich die Reparatur solcher Leistungen in Auftrag gegeben, die dieser
bereits erbracht hat und die von einem Drittunternehmen vor der Abnahme
beschädigt worden sind, entfällt die Vergütungspflicht für diesen Auftrag
nicht bereits deshalb, weil der Auftragnehmer möglicherweise noch die
Vergütungsgefahr trug. Es muss vielmehr im Wege der Vertragsauslegung
ermittelt werden, ob der Auftraggeber bereit war, trotz dieses Umstandes und
unter Berücksichtigung aller sonstigen dem Reparaturauftrag zugrunde
liegenden Umstände, eine Vergütungspflicht zu begründen (Fortführung von
BGH, Urteil vom 26. April 2005 - X ZR 166/04, BauR 2005, 1317 = NZBau 2005,
453).
Zentrale Probleme:
Ein Fall zum Werkvertragsrecht,
der nur vor dem Hintergrund der Gefahrtragung verständlich ist: Ein
Werkunternehmer soll PVC-Böden verlegen, weist aber darauf hin, dass sich
wegen mangelnder Trockenheit des Bodens Blasen bilden könnten. Der Besteller
will das Werk dennoch errichtet haben und verzichtet insoweit auf evtl.
Gewährleistungsansprüche. Als der Boden verlegt, aber noch nicht abgenommen
ist, kommt es durch ein Reinigungsunternehmen, das ebenfalls auf der
Baustelle arbeitete, zu einer Überschwemmung und daraufhin zur Blasenbildung
an dem Boden. Der Besteller beauftragt den Unternehmer mit der Reparatur,
dieser klagt jetzt den Werklohn ein. Der Senat führt aus, dass er diesen
nicht verlangen kann, wenn er auch aus Gewährleistung (Nacherfüllung nach §
635 BGB) hierzu verpflichtet wäre. Wenn die Blasen tatsächlich auf die
Überschwemmung zurückgegangen wären, wäre das der Fall gewesen, weil die
Abnahme noch nicht erfolgt war und deshalb der Unternehmer die
(Leistungs-)Gefahr trug (§ 644 BGB). Es lag auch kein Fall vor, bei dem der
Unternehmer anteilig nach § 645 BGB Verfügung hätte verlangen können
(insofern dieselbe Konstellation wie in
BGHZ 78, 352 (s. auch
BGHZ 40, 71 ff). Letztlich löst der Senat das Problem über eine -
sicherlich zutreffende - Auslegung des Vertrags.
©sl 2012
Tatbestand:
1 Die Klägerin verlangt von der
Beklagten Werklohn für Ausbesserungsarbeiten an einem von ihr verlegten
PVC-Boden im Seniorenzentrum E.
2 Mit Werkvertrag vom 16. Mai 2006 unter Einbeziehung der VOB/B wurde die
Klägerin von der Beklagten mit der Verlegung von großflächigen PVC-Böden in
dem mehrstöckigen Gebäude beauftragt. Nachdem die Klägerin vor der Verlegung
auf Bedenken gegen die Restfeuchte des Estrichs hingewiesen hatte, entließ
die Beklagte die Klägerin daraufhin aus der Gewährleistung für Blasen- und
Beulenbildungen, die auf die zu hohe Estrichfeuchte zurückzuführen sind.
3 Am 28. Juni 2006 begann die Klägerin ihre Verlegungsarbeiten. Nach dem 3.
Juli 2006 führte die Nebenintervenientin im Auftrag der Beklagten im Haus
Endreinigungsarbeiten durch, wodurch jedenfalls das gesamte Obergeschoss
kurzzeitig unter Wasser stand. In der Folge zeigten sich Blasenbildungen an
dem PVC-Belag. Es lässt sich nicht mehr aufklären, inwieweit die
Blasenbildungen auf die ohnehin vorhanden gewesene Estrichrestfeuchte und
auf die Wasserbelastung durch die Endreinigung zurückzuführen sind.
4 Aufgrund eines zuvor vom Bauleiter der Beklagten erteilten Auftrags führte
die Klägerin vom 15. September bis 25. Oktober 2006 Reparaturarbeiten an den
verlegten Böden aus. Mit Schreiben vom 19. September 2006 bestätigte die
Beklagte "die Beauftragung über die Reparaturarbeiten des Schadens am
PVC-Belag am Bauvorhaben, welcher aufgrund der zu nassen Reinigung
entstanden ist." Die Klägerin hat diese Arbeiten mit Rechnungen vom 19.
Oktober 2006 über 18.599,30 € und vom 3. November 2006 über 6.477,85 € nach
Stundenlohn und Material abgerechnet.
5 Das Landgericht hat der Klage, mit der auch noch andere Ansprüche geltend
gemacht worden sind, insoweit stattgegeben, die Berufung der Beklagten ist
erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision
verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe:
6 Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben der Werklohnklage
zu Recht stattgegeben.
I.
7 Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe ein Anspruch auf
Vergütung der Reparaturarbeiten wegen Blasenbildung im PVC-Belag aufgrund
des Auftrags vom 19. September 2006 in geltend gemachter Höhe zu.
8 Bei dem Auftrag handele es sich um einen vom ursprünglichen Werkvertrag
losgelösten, eigenständigen Werkvertrag, § 631 Abs. 1 BGB. Es handele sich
nicht um Mangelbeseitigungsarbeiten. Weil die Beklagte die Klägerin von
Gewährleistungsansprüchen wegen baubedingter Restfeuchte im Estrich
freigestellt habe, habe die Klägerin für die aufgetretenen Blasen nicht
schon nach dem Ursprungsauftrag einzustehen. Ein Fall einer
Doppelbeauftragung liege nicht vor.
9 Zwar sei der Auftragnehmer wegen der Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages
grundsätzlich zur Neuherstellung seines Werkes verpflichtet, wenn bis zur
Abnahme das Werk untergehe oder beschädigt werde, § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Das gelte aber nicht, wenn der Auftragnehmer gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B Bedenken
angemeldet habe. Daher habe die Klägerin nicht für Mängel einzustehen, die
auf anfänglich zu hohe Estrichfeuchte und fehlende Verlegereife
zurückzuführen seien.
10 Allerdings gelte dies nicht für die Blasenbildung aufgrund des
Reinigungswasserschadens, wo es bei der Erfüllungsverpflichtung der Klägerin
verbleibe. Den Beweis, in welchem Umfang die Blasen auf die zu hohe
Restfeuchte im Estrich oder auf den Wasserschaden zurückzuführen seien,
könne die dafür beweisbelastete Klägerin nach dem Ergebnis der
Beweisaufnahme nicht erbringen. Gleichwohl habe sie für die Blasenbildung
und ihre Beseitigung insgesamt nicht einzustehen. Denn der Umstand, dass es
der Klägerin unmöglich geworden sei, den Nachweis zu erbringen, dass die
einzelnen Fehlerstellen durch die anfängliche Restfeuchte im Estrich
entstanden seien, sei darauf zurückzuführen, dass die Beklagte trotz der
Bedenkenanmeldung die Verlegung des PVC angeordnet habe. Zwar dürfe der
Auftraggeber sich über eine Bedenkenanzeige hinwegsetzen und auch mehrere
Auftragnehmer an der Baustelle beschäftigen. Ihn treffe aber die
Verantwortung für seine Anordnung, trotz Bedenkenanmeldung weiterzubauen,
und der Auftragnehmer sei von der Haftung für spätere Schäden befreit. Zu
diesen später von der Beklagten zu verantwortenden Folgen gehöre auch die
Beweisnot der Klägerin, die nicht eingetreten wäre, wenn die Beklagte die
Trocknung des Estrichs abgewartet hätte. Die Parteien seien sich einig
gewesen, dass die Klägerin durch die Verlegung des PVC auf den noch zu
feuchten Estrich keine Nachteile haben erleiden sollen. Deshalb habe die
Beklagte die Klägerin aus der Gewährleistung entlassen. Im Ergebnis habe die
Beklagte nicht schon aus dem Vertrag vom 16. Mai 2006 für die
Blasenentstehung einzustehen.
11 Im Übrigen stünde der Klägerin gegen die Beklagte ein
Schadensersatzanspruch auf Erstattung der Reparaturleistungen zu, wenn kein
vertraglicher Vergütungsanspruch bestünde. Die Beklagte habe durch ihre
Weisung, den PVC trotz zu hoher Restfeuchte zu verlegen, pflichtwidrig das
Risiko der Klägerin erhöht, ihre fehlende Verantwortung für die
Blasenbildung nicht nachweisen zu können.
12 Die Abrechnung der Klägerin nach Stunden und Material sei nicht zu
beanstanden. Die Beweisaufnahme vor dem Landgericht habe ergeben, dass die
Klägerin mit dem Zeugen K. eine mündliche Abrede über die Abrechnung der
Arbeiten zur Entfernung der Blasen nach Stunden und Material getroffen habe,
die die Beklagte mit Schreiben vom 19. September 2006 nach § 177 Abs. 1 BGB
genehmigt habe.
II.
13 Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
14 1. In der Revision steht fest, dass die Beklagte die Klägerin mit den
nunmehr in Rechnung gestellten Leistungen zum Stundenlohn beauftragt hat.
Der durch das Schreiben vom 19. September 2006 bestätigte Auftrag, den
Schaden am PVC-Belag, welcher aufgrund der zu nassen Reinigung entstanden
ist, zu beseitigen, ist nicht im Streit. Die Beklagte wendet sich in der
Revision nur gegen die Annahme der Vorinstanzen, die Leistungen könnten nach
Stundenlohn abgerechnet werden.
15 Dieser Angriff ist ohne Erfolg. Nach der von der Revision unbeanstandeten
Beweiswürdigung des Berufungsgerichts hat der Bauleiter K. mit der Klägerin
eine mündliche Vereinbarung über die Abrechnung der Arbeiten zur Entfernung
der Blasen am PVC nach Stunden und Material geschlossen. Mit dem Schreiben
vom 19. September 2006 hat die Beklagte die Genehmigung der vollmachtlosen
Beauftragung erklärt, § 177 Abs. 1 BGB. Die Klägerin konnte aus ihrer Sicht
die Genehmigung nur so verstehen, dass der Werkvertrag zu den mündlich mit
dem Bauleiter K. zuvor vereinbarten Bedingungen zustande kommen sollte.
Damit war die Abrechnung des Werklohns nach Stunden und Material vereinbart.
16 2. Der Klägerin steht daher der Werklohn für die erbrachten
Leistungen zu, § 631 Abs. 1 BGB. Die Erwägungen des
Berufungsgerichts dazu, dass die Klägerin Leistungen erbracht hat, die sie
nach dem Werkvertrag vom 16. Mai 2006 möglicherweise unentgeltlich hätte
erbringen müssen, sind ohne Bedeutung. Sie stehen im Zusammenhang mit der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach der Auftragnehmer aufgrund
einer Nachtragsvereinbarung in der Regel nicht die Bezahlung einer Leistung
verlangen kann, die er auf Grund eines Werkvertrages schuldet und vergütet
bekommt (BGH, Urteil vom 26. April 2005 - X ZR 166/04, BauR 2005, 1317 =
NZBau 2005, 453). Das Berufungsgericht geht - offenbar den Erwägungen des
Landgerichts folgend - ohne weiteres davon aus, dass die Voraussetzungen
dieser Rechtsprechung im vorliegenden Fall vorlägen, wenn feststünde, dass
die Klägerin auch Blasen im PVC-Belag entfernt hat, die auf den
Wassereintritt durch die Endreinigung zurückzuführen wären. Das ist jedoch
nicht der Fall. Die Klägerin kann aufgrund der getroffenen und am 19.
September 2006 bestätigten Vereinbarung die vereinbarte Vergütung ungeachtet
des Umstandes verlangen, dass sie auch Leistungen erbracht hat, die sie
aufgrund des bereits geschlossenen Vertrages möglicherweise bereits
geschuldet hat.
17 a) Im Ausgangspunkt richtig gehen die Vorinstanzen davon aus,
dass es Fälle gibt, in denen zu prüfen ist, ob eine Vergütung für
vereinbarte Werkleistungen deshalb zu versagen sein kann, weil der
Auftragnehmer die Werkleistung bereits aufgrund eines bestehenden Vertrages
schuldete. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass der
Auftragnehmer trotz Vereinbarung einer Vergütung in der Regel nicht ein
zweites Mal auf Grund einer Nachtragsvereinbarung Bezahlung verlangen kann,
wenn eine bestimmte Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet
und bezahlt wird (BGH, Urteil vom 26. April 2005 - X ZR 166/04, BauR 2005,
1317 = NZBau 2005, 453). Eine Vergütungspflicht entstehe nur dann, wenn sich
der Auftraggeber damit einverstanden erklärt habe, eine zusätzliche
Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehende Leistungsverpflichtung des
Auftragnehmers zu zahlen. Dem lag ein Fall zugrunde, in dem das
Berufungsgericht in tatrichterlicher Würdigung rechtsfehlerfrei erkannt
hatte, dass eine Vergütungspflicht des Auftraggebers aufgrund einer
Nachtragsvereinbarung nur dann bestehen sollte, wenn diese Leistungen nicht
bereits auf Grund des ursprünglichen Vertrages geschuldet waren (BGH, aaO
unter 3.). Der Bundesgerichtshof hat auf dieser Grundlage die
Voraussetzungen für eine Vergütungspflicht verneint.
18 b) Auch unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung schuldet die
Beklagte die vereinbarte Vergütung. Das ergibt die gebotene
Auslegung der mit Schreiben vom 19. September 2006 bestätigten Vereinbarung.
Diese vom Landgericht rechtsfehlerhaft nur unter dem Gesichtspunkt
des Vergleichs und des Anerkenntnisses vorgenommene Auslegung kann der Senat
selbst vornehmen, da keine weiteren Feststellungen zu erwarten sind. Das
Verhalten der Beklagten im Rahmen der Beauftragung im September 2006 ist
dahin zu verstehen, dass sie bereit war, eine zusätzliche Vergütung für die
Beauftragung mit der Beseitigung der Wasserschäden ungeachtet des Umstandes
zu zahlen, dass die Klägerin dazu möglicherweise ohnehin bereits
verpflichtet gewesen sein könnte.
19 Zunächst ist zu berücksichtigen, dass die beauftragten Reparaturen den
Schaden am PVC-Belag betrafen, welcher aufgrund der zu nassen Reinigung
entstanden ist. Damit bezog sich der Auftrag an sich auf eine
Leistung, die die Klägerin ohnehin schuldete. Wie das Berufungsgericht
richtig gesehen hat, hatte die Klägerin den PVC-Belag, soweit er aufgrund
der nassen Reinigung Blasen warf, zu erneuern. Denn sie trug noch die
Leistungsgefahr, weil eine Abnahme noch nicht erfolgt war, § 644 Abs. 1 Satz
1 BGB. Der Umstand, dass ihre bereits erbrachte Leistung durch ein
Verschulden der Reinigungsfirma beschädigt worden war, änderte daran
rechtlich nichts. Ob die Vergütungsgefahr ebenfalls von der
Klägerin zu tragen war, ist nach § 7 Nr. 1 VOB/B zu beurteilen. Danach hatte
die Klägerin für die ausgeführten Teile der Leistung die Ansprüche nach § 6
Nr. 5 VOB/B, wenn ihre Leistung durch objektiv unabwendbare von ihr nicht zu
vertretende Umstände untergegangen war. Der Senat muss nicht beurteilen,
inwieweit diese Voraussetzungen vorlagen. Aus der Sicht der Parteien hat
insoweit auch keine Beurteilung stattgefunden. Vielmehr hat die
Beklagte sich ohne Weiteres bereit erklärt, eine gesonderte Vergütung für
die Reparatur des zerstörten Belages zu übernehmen. Sie hat damit
jedenfalls aus der Sicht der Klägerin eine Beurteilung vorgenommen, nach der
dieser ein Anspruch nach § 6 Nr. 5 VOB/B zustand. Jedenfalls hatte sie aber
insoweit einen Streit gar nicht erst aufkommen lassen, so dass viel dafür
spricht, dass sie das Risiko einer Fehlbeurteilung übernommen hat.
Indem sie nicht von vornherein darauf bestand, dass die Klägerin den Schaden
auf ihre Kosten beseitigt, sondern diese mit einer entgeltlichen
Schadensbeseitigung beauftragte, begründete sie aus Sicht der Klägerin die
Erwartung, die Beklagte werde sich wegen der durch die gesonderte
Beauftragung entstandenen Kosten bei dem Reinigungsunternehmen schadlos
halten und insoweit das Risiko übernehmen.
20 Vor allem aber kommt hinzu, dass bei der Beauftragung im September 2006
schon klar sein musste, dass die Blasen im PVC-Belag unter Umständen auch
auf die Restfeuchte des Estrichs zurückzuführen sein könnten, die Klägerin
für diese Blasenbildung nicht verantwortlich war und nicht aufklärbar sein
würde, inwieweit die Blasen auf die Estrichrestfeuchte oder die zusätzliche
Wasserbelastung zurückzuführen sein würde. Diese Unaufklärbarkeit musste
sich jedem Beteiligten aufdrängen, bewirkte doch die Wasserbelastung nichts
anderes als eine zusätzliche Durchfeuchtung des Bodens und Belages. Auch
dieser Umstand durfte der Klägerin den Eindruck vermitteln, die entgeltliche
Beauftragung der Beseitigung der PVC-Schäden könne nicht dadurch in Frage
gestellt werden, dass sie ohnehin verpflichtet sein könnte, die Schäden auf
ihre Kosten zu beseitigen. Die Besonderheiten dieser Beauftragung liegen
darin, dass für beide Parteien klar war, dass den Wasserschaden im Ergebnis
die Reinigungsfirma zu tragen hat, die Vergütungsgefahr nicht bei der
Klägerin gesehen wurde und zudem der Auftrag eng mit der möglichen
Beseitigung von Schäden verbunden war, die nicht in die Verantwortung der
Klägerin, sondern der Beklagten selbst fielen.
III.
21 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 101 Abs. 1 ZPO.
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