IPR: Deliktsstatut, Anknüpfung der Amtshaftung an
das Recht des Amtsstaates (Amtshaftungsstatut); Qualifikation lege fori,
akzessorische Anknüpfung des Deliktsstatuts an ein bestehendes
Vertragsverhältnis (Art. 41 II Nr. 1 EGBGB); Ausschluss des renvoi nach Art.
4 I S. 1 EGBGB wegen Widerspruchs gegen den Sinn der Verweisung bei
akzessorischer Anknüpfung; Revisibilität ausländischen Rechts, Abgrenzung
zur Verletzung von § 293 ZPO
BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - VI ZR 217/10
Fundstelle:
noch nicht bekannt
für BGHZ vorgesehen
Amtl. Leitsatz:
a) Die Haftung des Staates und des Amtsträgers
für nicht-hoheitliches Handeln unterliegt - soweit es um unerlaubte
Handlungen geht - dem allgemeinen Deliktsstatut.
b) Die Frage, ob eine Tätigkeit kollisionsrechtlich als hoheitlich oder
nichthoheitlich zu qualifizieren ist, bestimmt sich grundsätzlich nach der
Rechtsordnung, die die Kollisionsnorm aufgestellt hat, d.h. für nicht der
Rom II-Verordnung unterliegende Fälle nach dem am Gerichtsort geltenden
Recht.
c) Die Beziehungen zwischen einem deutschen Patienten und dem in einem
Schweizer Spital beschäftigten und den Patienten behandelnden Arzt können
auch dann, wenn zwischen ihnen kein vertragliches Rechtsverhältnis besteht,
maßgeblich durch das zwischen dem Spitalträger und dem Patienten bestehende
ärztliche Behandlungsverhältnis geprägt sein mit der Folge, dass gemäß Art.
41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB Schweizer Recht zur Anwendung kommt.
d) Im Fall der akzessorischen Anknüpfung an eine besondere Beziehung
zwischen den Beteiligten gemäß Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ist eine Rück-
oder Weiterverweisung nach dem Sinn der Verweisung ausgeschlossen (Art. 4
Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 EGBGB).
Zentrale Probleme:
Eine sehr lehrreiche Entscheidung zu Grundfragen des IPR
sowie zum internationalen Deliktsrecht. Zu beachten ist, dass hier aus
intertemporalen Gründen weder die Rom I-VO noch die Rom II-VO anwendbar war.
Dennoch sind die Ausführungen auch für das geltende Recht von Bedeutung. Für
die Frage der Anknüpfung der Staatshaftung wäre Art. 1 Abs. 1 S. 2 Rom II-VO
zu beachten, welche Fragen der Staatshaftung vom Anwendungsbereich der VO
ausnimmt. Ob ein Staatshaftungsfall vorliegt, wäre unter Geltung der Rom
II-VO anders als hier nicht lege fori, also nach den Systemvorstellungen des
deutschen Rechts, sondern autonom, d.h. nach dem "Geist" der Rom II-VO
selbst zu beantworten. Im Ergebnis hätte das wahrscheinlich keinen
Unterschied gemacht. Ist man dann außerhalb des Anwendungsbereiches der Rom
II-VO, weil man einen Fall der Amtshaftung bejahen würde, gälte für die
Anknüpfung des Amtshaftungsstatuts weiter die dargestellte (ungeschriebene)
Anknüpfung an das Recht des handelnden Staates. Verneint man eine solche,
kommt es - anders als hier - zu einer Anknüpfung des Deliktsstatuts nach
Art. 4 ff Rom II-VO, weil diese als "loi uniforme" auch gegenüber nicht
EU-Mitgliedsstaaten gilt (Art. 3 Rom II-VO). Für die hier dargelegte
akzessorische Anknüpfung an das Statut des Behandlungsvertrags (der heute
nach der Rom I-VO anzuknüpfen wäre und gem. deren Art. 4 Abs. 1 lit. b
ebenfalls schweizerischem Recht unterläge) wäre dann Art. 4 Abs. 3 Rom II-VO
einschlägig, der zu demselben Ergebnis führt wie Art. 41 II Nr. 1 EGBGB.
Lediglich die renvoi-Problematik stellte sich nicht, da dieser nach Art. 24
Rom II-VO ohnehin ausgeschlossen ist. Für das autonome Kollisionsrecht sind
die Ausführungen zum Ausschluss des renvoi bei akzessorischer Anknüpfung
aber weiterhin relevant.
Am Rande von Interesse sind auch die Ausführungen zur Revisibilität
ausländischen Rechts. Nach § 545 ZPO in der hier anwendbaren früheren
Fassung war das ausgeschlossen, für § 545 ZPO n.F. ist das str. Die h.M.
bejaht dies, weil jetzt nur noch von der Verletzung "des Rechts" die Rede
ist, der BGH hat die Frage noch offen gelassen (BGH NJW 2010, 1070).
Dann bleibt nur eine Rüge von § 293 ZPO (falsche Ermittlung des
anzuwendenden Rechts). Diese Rüge darf aber, wie der Senat hier darlegt,
nicht eine kaschierte Rüge der Anwendung ausländischen Rechts sein. Man kann
also, wenn es denn keine Revisibiltät ausländischen Rechts gibt (was selbst
bei einer weiten Auslegung von § 545 ZPO n.F. der Fall sein kann, wenn kein
Revisionsgrund vorliegt, hierin liegt die eigentliche Problematik, s. dazu
BeckOK-BGB/Lorenz Einl. IPR Rn. 87, nach
BGH
NJW 2013, 3656 besteht ohnehin keine Revisibilität), nicht nach dem Motto verfahren, dass
bei falscher Anwendung immer auch ein Ermittlungsfehler vorliegen muss. Zur
Verletzung von § 293 ZPO s. zuletzt
BGH v. 14.1.2014 - II ZR 192/13.
©sl 2011
Tatbestand:
1 Der Kläger nimmt den beklagten
Arzt wegen unzureichender Aufklärung über die mit einer Medikamenteneinnahme
verbundenen Risiken auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in
Anspruch.
2 Am 13. Juli 2004 stellte sich der in Deutschland wohnhafte Kläger in dem
von dem Schweizer Kanton Basel-Stadt betriebenen Universitätsspital zur
ambulanten Behandlung einer chronischen Hepatitis C-Erkrankung vor. Die
Personalien des Klägers wurden in das Computersystem des Spitals aufgenommen
und ein mit der Bezeichnung "Kantonsspital Basel" versehenes Deckblatt der
Krankenakte erstellt. Die ersten Gespräche und Untersuchungen erfolgten am
13. und 15. Juli 2004 durch Prof. Dr. B.. Am 26. Juli 2004 übernahm der beim
Spital beschäftigte Beklagte die weitere Behandlung. Er verordnete dem
Kläger eine medikamentöse Therapie in Form von Tabletten und
Eigeninjektionen über eine Dauer von 24 Wochen, die - nach Erstinjektion im
Universitätsspital am 30. Juli 2004 - am Wohnort des Klägers unter
begleitender Kontrolle seines Hausarztes stattfand. Die Rechnungen für die
Behandlung wurden von dem Universitätsspital Basel erstellt und von dem
Kläger bezahlt. Im November 2004 brach der Kläger die Therapie ab.
3 Der Kläger, der gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB die Anwendung
deutschen Rechts als des Rechts des Erfolgsortes gewählt hat, macht geltend,
bei ihm seien schwere Nebenwirkungen der Medikamente aufgetreten, über die
er nicht ausreichend aufgeklärt worden sei und die zu seiner
Arbeitsunfähigkeit geführt hätten.
4 Das Landgericht hat mit Zwischenurteil vom 10. Juli 2006 seine
internationale Zuständigkeit bejaht. Die hiergegen gerichteten Rechtsmittel
des Beklagten hatten keinen Erfolg (vgl. Senatsurteil vom 27. Mai 2008 - VI
ZR 69/07, BGHZ 176, 342). Mit Urteil vom 26. November 2009 hat das
Landgericht die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Das
Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten mit der Maßgabe
zurückgewiesen, dass die Klage als (endgültig) unbegründet abgewiesen wird.
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein
Klagebegehren weiter.
Entscheidungsgründe:
I.
5 Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Urteil in VersR 2011, 542
veröffentlicht ist, kann der Kläger nicht gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB
die Anwendung deutschen Rechts als des Rechts des Erfolgsortes verlangen.
Denn der Sachverhalt weise eine wesentlich engere Verbindung zum Schweizer
Recht auf (Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB). Der Kläger habe unstreitig mit dem
Spital einen Behandlungsvertrag abgeschlossen, in dessen Ausführung er vom
Beklagten behandelt worden sei und der eine besondere rechtliche oder
tatsächliche Beziehung zwischen den Beteiligten begründe. Der
Behandlungsvertrag unterliege nach Art. 27, 28 EGBGB Schweizer Recht. Die
akzessorische Anknüpfung des Deliktsstatuts an das Vertragsstatut scheitere
nicht daran, dass der Beklagte nicht Vertragspartei geworden sei. Wenn der
Behandlungsvertrag mit dem Krankenhaus oder Spital geschlossen werde, müsse
sich die deliktische Haftung für ärztliches Handeln im Rahmen des
Behandlungsverhältnisses, wozu auch die Aufklärung durch den Arzt gehöre,
nach der Rechtsordnung richten, die auch für den Behandlungsvertrag gelte.
Erst eine solche Anknüpfung sorge dafür, dass die Interessen des Beklagten
beachtet und unangemessene Ergebnisse vermieden würden, weil bei Anwendung
einer anderen als der Schweizer Rechtsordnung die dort bestehenden
Haftungsprivilegien keine Wirkung entfalten könnten. Das zwischen dem Kanton
Basel-Stadt und dem Kläger bestehende Schuldverhältnis habe auch schon vor
der behaupteten Aufklärungspflichtverletzung bestanden. Denn der
Behandlungsvertrag sei konkludent mit Beginn der Behandlung des Klägers im
Kantonsspital am 13. Juli 2004 zustande gekommen, während die Verordnung der
Medikamente erst nach einer Reihe von Untersuchungen am 26. Juli 2004
erfolgt sei. Auch der erforderliche sachliche Zusammenhang zwischen der
schuldrechtlichen Sonderbeziehung und dem Schadensereignis sei gegeben. Er
sei derartigen Behandlungsverträgen immanent, da die aus dem
Behandlungsvertrag folgende Aufklärungspflicht durch den behandelnden Arzt
zu erfüllen sei. Eine eventuelle Vertragsverletzung sei grundsätzlich auch
als deliktisches Handeln des Arztes zu qualifizieren. Auch habe der
tatsächliche Schwerpunkt der ärztlichen Behandlung in der Schweiz gelegen,
nachdem sich der Beklagte in ein staatliches Spital in der Schweiz begeben
habe und dort von "beamteten" Ärzten behandelt worden sei. Bei Unterwerfung
der Haftung eines "beamteten" Schweizer Arztes unter das deutsche
Deliktsrecht sei die Souveränität des Schweizer Staates berührt. Zwar komme
das sogenannte Amtsstaatsprinzip, wonach ein Staat das hoheitliche Handeln
eines anderen Staats nicht seiner eigenen Hoheitsgewalt unterwerfen dürfe,
beim Handeln "beamteter" Ärzte in staatlichen Krankenanstalten nicht zur
Anwendung, weil es sich dabei nicht um die Ausübung hoheitlicher Rechte
handele; jedoch spreche auch der hinter diesem Prinzip stehende
Gesichtspunkt für eine akzessorische Anknüpfung.
6 Nach dem danach anzuwendenden Schweizer Recht sei der Beklagte von jeder
Haftung frei. Er gehöre zu dem Personal im Sinne des § 1 Abs. 1 des
Haftungsgesetzes, dem gegenüber der geschädigten Person nach § 3 Abs. 2 des
Haftungsgesetzes kein Anspruch zustehe. Eine privatärztliche Tätigkeit des
Beklagten, wie in § 9 des Spitalgesetzes normiert, behaupte der Kläger
nicht; sie stünde auch im Widerspruch zur Abrechnung der Leistungen durch
das Spital. Unerheblich sei, ob der Kläger als Privatpatient behandelt
worden sei.
II.
7 Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.
8 1. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die vom
Kläger geltend gemachten Ansprüche nach Schweizer Recht zu beurteilen sind.
9 a) Dieses Ergebnis folgt - wie das Berufungsgericht zutreffend
ausgeführt hat - allerdings nicht aus dem Grundsatz der
kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfung von Amtshaftungsansprüchen.
10 aa) Nach der ganz überwiegenden Meinung in der Rechtsprechung und
Literatur unterliegt die außervertragliche Haftung des Staates und anderer
öffentlich-rechtlicher Körperschaften gegenüber Privaten im Bereich des
hoheitlichen Handelns nicht dem Deliktsstatut, sondern - vorbehaltlich
staatsvertraglicher Sonderregelungen - dem Recht des Amtsstaates
(vgl. BT-Drucks. 14/343 5. 10; BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 - III ZR
245/98, BGHZ 155, 279, 282 - Distomo; OLG Köln, VersR 2000, 590, 591 und NJW
2005, 2860, 2861 f.; LG Rostock, NJ 1995, 489, 490 und IPRax 1996, 125, 126;
Staudinger/von Hoffmann, BGB (2001), Art. 40 EGBGB Rn. 109; MünchKommBGB/Junker,
5. Aufl., Art. 4 VO (EG) 864/2007 Rn. 64, 74; jurisPK-BGB/Wurmnest, 5.
Aufl., Art. 40 EGBGB Rn. 84; Spickhoff in Bamberger/Roth, BeckOK, Art. 40
EGBGB Rn. 9 (Stand: Januar 2008); AnwK-BGB/Wagner, Art. 40 EGBGB Rn. 90;
Palandt/ Thorn, BGB, 70. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn. 11; von Hoffmann/Thorn,
Internationales Privatrecht, 9. Aufl., § 11 Rn. 44; Kropholler,
Internationales Privatrecht, 6. Aufl., S. 534; Mueller, Das Internationale
Amtshaftungsrecht, 1991, S. 163 f.; Hess, Staatenimmunität bei
Distanzdelikten, 1992, S. 18; Schurig, JZ 1982, 385, 387 f.; Dutta, AöR 133
(2008), 191, 207 ff.; Vogeler, VersR 2011, 588, 594 f.; kritisch: Halfmeier,
RabelsZ 68 (2004), 653, 672 ff.; vgl. auch BGH, Urteil vom 10. November 1977
- III ZR 79/75, VersR 1978, 231, 233 - insoweit in BGHZ 70, 7 nicht
abgedruckt sowie für nach dem 11. Januar 2009 eingetretene
Schadensereignisse: Art. 1 Abs. 1 Satz 2 der Verordnung (EG) Nr. 864/2007
des Europäischen Parlaments und des Rates über das auf außervertragliche
Schuldverhältnisse anzuwendende Recht - Rom II-VO). Dies folgt aus dem
völkerrechtlichen Grundsatz der Staatensouveränität, der staatliche
Immunität für staatliches Handeln festlegt und dem auch in
kollisionsrechtlicher Hinsicht Geltung verschafft werden muss. Wegen der
Gleichheit der Staaten darf kein Staat das hoheitliche Handeln eines anderen
Staates seiner Gesetzgebung, Gerichtsbarkeit oder Vollstreckung unterwerfen
(vgl. OLG Köln, VersR 2000, 590, 591; Vogeler, aaO; Staudinger/von
Hoffmann, aaO; von Hoffmann/Thorn, aaO; MünchKommBGB/Junker, aaO Rn. 75;
jurisPK-BGB/Wurmnest, aaO, Rn. 85; Spickhoff in Bamberger/Roth, aaO; Geimer,
Internationales Zivilprozessrecht, 6. Aufl., Rn. 371 ff.; a.A. Soergel/Lüderitz,
BGB, 12. Aufl., Art. 38 EGBGB Rn. 69; Binder, RabelsZ 20 (1955), 401, 483;
Schurig, aaO; Dutta, aaO; von Hein, YPIL 3 (2001) 185, 208 ff.: engste
Verbindung des amtshaftungsrechtlichen Sachverhalts zum Recht des Amtsstaats
bzw. Ordnungsinteresse des handelnden Staates). Das
Amtshaftungsstatut gilt auch für die persönliche Haftung des Amtsträgers für
hoheitliches Handeln (vgl. BT-Drucks. 14/343 S. 10; LG Rostock, NJ
1995, 489, 490 und IPRax 1996, 125, 126; Staudinger/von Hoffmann, aaO, Rn.
112; MünchKommBGB/Junker, aaO Rn. 76; jurisPK-BGB/Wurmnest, aaO Rn. 85; von
Hoffmann/Thorn, aaO; AnwK-BGB/Wagner, aaO; Palandt/Thorn, aaO; Kropholler,
aaO S. 534; Mueller, aaO S. 169; vgl. auch Erwägungsgrund 9 Rom II-VO).
11 Demgegenüber richtet sich sowohl die Haftung des Staates als auch
die des Amtsträgers für nicht-hoheitliches Tätigwerden - soweit es um
unerlaubte Handlungen geht - nach dem allgemeinen Deliktsstatut
(vgl. Staudinger/ von Hoffmann, aaO Rn. 110, 112; MünchKommBGB/Junker, 4.
Aufl., Art. 40 EGBGB Rn. 196; MünchKommBGB/Junker, 5. Aufl., Art. 4 VO (EG)
864/2007 Rn. 66; AnwK-BGB/Wagner, aaO; Kropholler, aaO S. 535; Schurig, aaO
S. 390; für eine Sonderanknüpfung auch bei nicht-hoheitlichem Handeln:
Binder, aaO, 401, 483; Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl.,
S. 739 f.). Dieses wäre im Streitfall den Art. 40 ff. EGBGB zu
entnehmen. Die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und
des Rates über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende
Recht (Rom II-VO) ist nicht anwendbar, da das schadensbegründende Ereignis
vor dem 11. Januar 2009 eingetreten ist (vgl. Art. 31, 32 Rom
II-VO).
12 bb) Die Frage, ob eine Tätigkeit kollisionsrechtlich als
hoheitlich oder nicht-hoheitlich zu qualifizieren ist, bestimmt sich
grundsätzlich nach der Rechtsordnung, die die Kollisionsnorm aufgestellt
hat, d.h. für nicht der Rom II-Verordnung unterliegende Fälle nach dem am
Gerichtsort geltenden, hier also deutschem Recht ("lex fori"
- vgl. Senatsurteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 12;
BGH, Urteile vom 19. Dezember 1958 - IV ZR 87/58, BGHZ 29, 137, 139; vom 22.
März 1967 - IV ZR 148/65, BGHZ 47, 324; vom 28. Februar 1996 - XII ZR
181/93, FamRZ 1996, 601, 604; Beschluss vom 12. Juli 1965 - IV ZB 497/64,
BGHZ 44, 121, 124; Kropholler, aaO, § 16 I; Palandt/Thorn, aaO, Einleitung
vor Art. 3 EGBGB Rn. 27 f., jeweils mwN; Dutta, aaO S. 206; von Hein, aaO S.
205; a.A. Mansel, IPRax 1987, 210, 214). Dabei ist zu
berücksichtigen, dass Beweggrund der kollisionsrechtlichen Sonderanknüpfung
von Amtshaftungsansprüchen der völkerrechtliche Grundsatz der (relativen)
Staatenimmunität ist, so dass die in diesem Zusammenhang zur Abgrenzung
hoheitlichen Verhaltens ("acta iure imperii") von nicht-hoheitlicher
Tätigkeit ("acta iure gestionis") entwickelten Rechtsgrundsätze
heranzuziehen sind (vgl. Staudinger/von Hoffmann, aaO Rn. 111;
MünchKommBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn. 196; Vogeler, aaO S. 594
f.). Für die Unterscheidung maßgebend ist die Natur des jeweils zu
beurteilenden staatlichen Handelns oder des streitigen Rechtsverhältnisses;
als hoheitlich gilt nur ein Verhalten, das nicht auch von einer Privatperson
vorgenommen werden kann (vgl. BVerfGE 16, 27, 62 f.; 46, 342, 366;
64, 1, 42 f.; BVerfG NJW 2006, 2542 Rn. 18; Senatsurteil vom 26. September
1978 - VI ZR 267/76, NJW 1979, 1101; BAGE 113, 327, 33; Staudinger/von
Hoffmann, aaO Rn. 111; MünchKomm BGB/Junker, 4. Aufl., Art. 40 EGBGB Rn.
196; Vogeler, aaO S. 594 f.; von Schönfeld, NJW 1986, 2980, 2984; Kronke,
IPRax 1991, 141, 142; MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 3. Aufl., § 20 GVG Rn. 12;
Kissel/Mayer, GVG, 6. Aufl., § 20 Rn. 4; Zöller/Lückemann, ZPO, 28. Aufl., §
20 GVG Rn. 4; Hess, aaO S. 39 f.; vgl. auch EuGH, Urteil vom 21. April 1993
- C 172/91 - Sonntag, Slg. 1993, I-1963 Rn. 21 ff. zu Art. 1 Abs. 1 Satz 1
des Brüsseler Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche
Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen sowie Art. 2 Nr. 2 des Übereinkommens der Vereinten
Nationen über die Immunität der Staaten und ihres Vermögens von der
Gerichtsbarkeit vom 2. Dezember 2004, A/RES/59/38).
13 cc) Nach diesen Grundsätzen beurteilt sich die Haftung des
Beklagten nach dem den Art. 40 ff. EGBGB zu entnehmenden Deliktsstatut. Für
eine Anknüpfung an das Recht des Amtsstaates ist kein Raum, da das nach
Auffassung des Klägers haftungsauslösende Verhalten des Beklagten - die
unzureichende Aufklärung im Rahmen der ärztlichen Behandlung des Klägers
durch den Beklagten - kollisionsrechtlich als nicht-hoheitlich zu
qualifizieren ist. Der Beklagte ist nicht in Ausübung ihm
zustehender Hoheitsgewalt, sondern wie eine Privatperson tätig
geworden. Er hat die gleichen Aufgaben wahrgenommen wie ein in einem
privaten Spital angestellter Arzt. Auf den Umstand, dass die ärztliche
Behandlung von Patienten in einem Kantonsspital nach Schweizer Recht
grundsätzlich als hoheitliche Tätigkeit anzusehen ist (vgl.
Schweizerisches Bundesgericht, BGE 111 II 149 E. 3b S. 151; 115 Ib 175 E. 2
S. 179; Urteil 4C.378/1999 vom 23. November 2004 E. 2), kommt es im
vorliegenden Zusammenhang nicht an.
14 b) Die Maßgeblichkeit Schweizer Rechts ergibt sich aber - wie
das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - aus Art. 41 Abs. 1, Abs. 2
Nr. 1 EGBGB.
15 aa) Art. 41 EGBGB verdrängt als Ausnahmebestimmung in besonders
gelagerten Fällen die allgemein gehaltenen Anknüpfungsregeln der Art. 38 bis
40 Abs. 2 EGBGB - mithin auch das vom Kläger in Anspruch genommene
Wahlrecht des Verletzten aus Art. 40 Abs. 1 S. 2 EGBGB - und beruft ein
anderes Recht zur Anwendung, mit dem der zu beurteilende Sachverhalt eine
wesentlich engere Verbindung aufweist (vgl. Staudinger/von
Hoffmann, aaO, Art. 41 EGBGB Rn. 2; MünchKommBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 41
EGBGB Rn. 2; Palandt/Heldrich, BGB, 67. Aufl., Art. 41 EGBGB Rn. 3; jurisPK-BGB/Wurmnest,
Art. 41 EGBGB Rn. 10; Kreuzer, RabelsZ 65 (2001), 383, 433). Die
Bestimmung trägt dem Umstand Rechnung, dass allgemein formulierte
Kollisionsnormen im Einzelfall das von ihnen angestrebte Ziel der Anknüpfung
an den Schwerpunkt der Rechtsbeziehung verfehlen, und entspricht dem
Gedanken der kollisionsrechtlichen Gerechtigkeit, wonach möglichst der
gesamte Lebenssachverhalt einer einheitlichen Rechtsordnung zu unterstellen
und nicht in verschiedene Rechtsbeziehungen, die jeweils unterschiedlichen
Rechtsordnungen unterstehen, aufzusplittern ist (vgl.
Staudinger/von Hoffmann, aaO Rn. 2, 9 mwN; jurisPK-BGB/Wurmnest, Art. 41
EGBGB Rn. 10; Kreuzer, aaO, S. 432 ff.; Kropholler, aaO, § 53 IV 4.; von
Hoffmann/Thorn, aaO, § 11 Rn. 40). Voraussetzung für die Anwendung
der Bestimmung ist, dass der zu beurteilende Lebenssachverhalt bei
Berücksichtigung der Gesamtumstände mit der normalerweise zur Anwendung
berufenen Rechtsordnung in geringem, mit einer anderen Rechtsordnung jedoch
in wesentlich engerem Zusammenhang steht (vgl. BT-Drucks. 14/343 S.
13). Gemäß Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB kann sich eine wesentlich
engere Verbindung zu einem anderen Recht aus einer besonderen rechtlichen
oder tatsächlichen Beziehung zwischen den Beteiligten im Zusammenhang mit
dem (außervertraglichen) Schuldverhältnis ergeben (akzessorische Anknüpfung).
Die Sonderbeziehung muss bereits zum Zeitpunkt des haftungsbegründenen
Ereignisses bestehen und mit dem haftungsrechtlich relevanten Geschehen in
sachlichem Zusammenhang stehen (vgl. BT-Drucks. 14/343 S. 13; Senatsurteil
vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, VersR 2010, 910 Rn. 13; Staudinger/von
Hoffmann, aaO, Art. 41 EGBGB Rn. 11; MünchKommBGB/Junker, 4. Aufl., Art. 41
EGBGB, Rn. 21; jurisPK-BGB/Wurmnest, aaO Rn. 11; Kreuzer, aaO, S. 433 f.).
16 bb) Diese Voraussetzungen sind im Streitfall erfüllt. Der
vorliegend zu beurteilende Lebenssachverhalt steht bei Berücksichtigung
sämtlicher Umstände mit der gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB zur Anwendung
berufenen deutschen Rechtsordnung in geringem, mit der Schweizer
Rechtsordnung jedoch in wesentlich engerem Zusammenhang. Auch wenn
zwischen den Parteien kein vertragliches Rechtsverhältnis bestand, sind ihre
Beziehungen zueinander maßgeblich durch das zwischen dem Kanton Basel-Stadt
als Träger des Universitätsspitals und dem Kläger bestehende und in der
Schweizer Rechtsordnung verwurzelte ärztliche Behandlungsverhältnis geprägt
(vgl. zu einer ähnlichen Konstellation vor Inkrafttreten des Art. 41 EGBGB:
Senatsurteil vom 13. März 1984 - VI ZR 23/82, BGHZ 90, 294, 297; vgl. auch
Staudinger/von Hoffmann, aaO, Rn. 17 f.). Wie das Berufungsgericht
zutreffend angenommen hat, begründete dieses Behandlungsverhältnis, aufgrund
dessen der Beklagte den Kläger ärztlich behandelte, eine enge tatsächliche
Beziehung zwischen den Parteien, die im Zeitpunkt der angeblich
unzureichenden Aufklärung über die mit der Medikamenteneinnahme verbundenen
Risiken schon bestand und in einem sachlichen Zusammenhang mit dem
haftungsbegründenden Ereignis steht. Diese Beziehung kann
kollisionsrechtlich keine andere Beurteilung erfahren als das ihr zugrunde
liegende und sie prägende Behandlungsverhältnis (so auch Vogeler, aaO S.
596; Rumetsch, MedR 2011, 289, 290).
17 (1) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
begab sich der Kläger aus freien Stücken in die Schweiz, um sich in dem
Universitätsspital Basel ärztlich behandeln zu lassen. Zu diesem Zweck
begründete er ein ärztliches Behandlungsverhältnis mit dem Kanton
Basel-Stadt als Träger des Spitals und ließ sich im Spital umfassend
untersuchen, beraten und die erste Injektion verabreichen. Die erbrachten
ärztlichen Leistungen vergütete er durch Zahlung an das Spital. Der beim
Spital beschäftigte Beklagte war einer der behandelnden Ärzte und mit der
Erfüllung der dem Kanton aufgrund des mit dem Kläger bestehenden
Behandlungsverhältnisses obliegenden Pflichten betraut. Er hatte hierbei die
im Kanton Basel-Stadt. geltenden Verhaltenspflichten und Standesregeln zu
beachten (vgl. Rumetsch, aaO, 290; Deutsch in Festschrift Ferid, 1978, S.
117, 122, 134 f.). Der behauptete Aufklärungsfehler unterlief dem Beklagten
im inneren sachlichen Zusammenhang mit der Erfüllung der sowohl den Kanton
aufgrund des Behandlungsverhältnisses mit dem Kläger als auch ihn als
behandelnden Arzt treffenden Pflichten.
18 (2) Das zwischen dem Kanton Basel-Stadt und dem Kläger bestehende
ärztliche Behandlungsverhältnis unterliegt gemäß Art. 28 EGBGB dem Schweizer
Recht.
19 (a) Das Behandlungsverhältnis ist kollisionsrechtlich als vertragliches
Schuldverhältnis im Sinne der Art. 27 ff. EGBGB zu qualifizieren. Bei der
Auslegung der Art. 27 - 37 EGBGB ist zu berücksichtigen, dass diese
Bestimmungen mit Ausnahme von Art. 29a EGBGB auf dem Übereinkommen über das
auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht vom 19. Juni 1980 (BGBl.
II 1986 S. 810) beruhen (Art. 36 EGBGB). Der Begriff der vertraglichen
Schuldverhältnisse im Sinne der Art. 27 ff. EGBGB ist deshalb
übereinkommensautonom zu bestimmen; als Ausgangspunkt kann dabei der im
internationalen Verfahrensrecht für die Eingrenzung vertraglicher
Streitigkeiten im Rahmen der Erfüllungsortzuständigkeit (Art. 5 Nr. 1 EuGVU/EuGVVO)
entwickelte Vertragsbegriff herangezogen werden (vgl. MünchKommBGB/Martiny,
4. Aufl., Vorbemerkung zu Art. 27 EGBGB Rn. 19 und Art. 36 EGBGB Rn. 15).
Danach kommt es darauf an, ob von einer Partei eine freiwillige
Verpflichtung übernommen wurde (vgl. EuGH, Urteil vom 20. Januar
2005 - Rs. C-27/02, Slg. 2005, I-481, Engler, Rn. 50 f. mwN; MünchKommBGB/Martiny,
4. Aufl., Vorbemerkung zu Art. 27 EGBGB Rn. 19). Diese Voraussetzung ist
vorliegend erfüllt, da der Kläger die ärztliche Behandlung im
Universitätsspital Basel freiwillig in Anspruch genommen und sich zur
Zahlung einer Vergütung verpflichtet hat.
20 (b) Mangels einer Rechtswahl im Sinne des Art. 27 EGBGB beurteilt sich
das Behandlungsverhältnis gemäß Art. 28 EGBGB nach dem Recht der Schweiz.
Nach Abs. 1 Satz 1 dieser Bestimmung unterliegt ein Vertrag mangels einer
Rechtswahl dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen
aufweist. Gemäß Abs. 2 wird vermutet, dass der Vertrag die engsten
Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, die die
charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthalt
hat. Beim Dienstvertrag, zu dem auch der Arztvertrag gehört, erbringt die
charakteristische Leistung im Sinne von Art. 28 Abs. 2 EGBGB grundsätzlich
der Dienstverpflichtete (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1994 - III ZR
70/93, BGHZ 128, 41, 48; MünchKommBGB/Martiny, aaO, Art. 28 Rn. 203, 210;
Staudinger/Magnus, aaO, Art. 28 EGBGB Rn. 258; Kegel/Schurig, aaO, § 18 I
1d; Palandt/Heldrich, aaO, Art. 28 EGBGB Rn. 14 mwN; Ferrari in
Ferrari/Kieninger/Mankowski, Internationales Vertragsrecht, 2007, Art. 28
EGBGB Rn. 77; Deutsch, aaO S. 121 f.; Hübner/Linden, VersR 1998, 793, 794;
Stumpf MedR 1998, 546; Fischer in Festschrift Laufs, 2006, S. 781 f.;
Kropholler, aaO § 52 III 3). Dies ist vorliegend der Schweizer Kanton
Basel-Stadt, der als Träger des Universitätsspitals Basel die ärztliche
Behandlung des Klägers übernommen hatte. Die Vermutung des Art. 28 Abs. 2
EGBGB ist auch nicht widerlegt. Vielmehr belegen die unter (1) aufgezeigten
Gesichtspunkte, dass der Schwerpunkt der zwischen dem Kläger und dem Kanton
bestehenden Rechtsbeziehung in der Schweiz liegt. Eine andere Beurteilung
ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deshalb geboten, weil sich
der Kläger auf Empfehlung seines Hausarztes zur ärztlichen Behandlung in der
Schweiz begeben hatte und dieser die dort eingeleitete Therapie durch
Blutbildkontrollen begleitend überwacht hatte. Diese Umstände prägen die
Rechtsbeziehung zwischen dem Kläger und dem Kanton nicht. Sie treten in der
gebotenen Gesamtbetrachtung hinter den in die Schweiz weisenden
Gesichtspunkten zurück.
21 (c) Da Art. 28 EGBGB gemäß Art. 35 EGBGB nur die Sachnormen der
jeweiligen Rechtsordnung beruft, kommt es auf die Frage, ob das Schweizer
Recht die Verweisung annimmt oder eine Rück- oder Weiterverweisung (renvoi)
ausspricht, nicht an.
22 cc) Keiner Entscheidung bedarf auch die Frage, ob das gemäß Art. 41 Abs.
2 Nr. 1 EGBGB zur Beurteilung des vorliegend geltend gemachten deliktischen
Schadensersatzanspruchs berufene Schweizer Recht die Verweisung annimmt.
Denn im Fall der akzessorischen Anknüpfung an eine besondere
Beziehung zwischen den Beteiligten gemäß Art. 41 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB ist eine
Rück- oder Weiterverweisung nach dem Sinn der Verweisung ausgeschlossen
(Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 EGBGB). Andernfalls würde
die mit der akzessorischen Anknüpfung bezweckte einheitliche
materiell-rechtliche Beurteilung eines Lebenssachverhalts vereitelt
(BT-Drucks. 14/343 S. 8; von Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, 2.
Aufl., § 7 Rn. 228; Staudinger/Hausmann, aaO, Art. 4 EGBGB Rn. 94 f.; von
Hein, ZVglRWiss 99 (2000), 251, 274, 277; MünchKommBGB/Sonnenberger, 5.
Aufl., Art. 4 EGBGB Rn. 28; AnwK-BGB/ Freitag, Art. 4 EGBGB Rn. 18; jurisPK-BGB/Wurmnest,
Art. 41 Rn. 8; Palandt/Heldrich, 67. Aufl., Art. 41 EGBGB Rn. 2; Erman/Hohloch,
BGB, 12. Aufl., Art. 4 EGBGB Rn. 18; Kreuzer, aaO, S. 431; Spickhoff, NJW
1999, 2209, 2212; Vogeler, aaO, S. 597; von Hoffmann/Thorn, aaO, § 11 Rn.
61; Kropholler, aaO, § 24 II 2. d; a.A. bei akzessorischer Anknüpfung an
eine tatsächliche Beziehung: Dörner in Festschrift Stoll, 2001, S. 491,
500).
23 2. Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Beurteilung des
Berufungsgerichts, nach dem anzuwendenden Schweizer Recht sei der Beklagte
von jeder Haftung frei.
24 a) Nach dem im Streitfall anwendbaren § 545 Abs. 1 ZPO in der bis 31.
August 2009 geltenden Fassung (vgl. Art. 111 Abs. 1 Satz 1, Art. 112 Abs. 1
Halbsatz 1 des FGG-Reformgesetzes vom 17. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2586))
kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass die zu
überprüfende Entscheidung auf der Verletzung ausländischen Rechts beruhe
(vgl. zu § 545 ZPO in der ab 1. September 2009 geltenden Fassung:
BGH, Urteil vom 12. November 2009 - Xa ZR 76/07, NJW 2010, 1070 Rn. 21 mwN;
Musielak/Ball, ZPO, 8. Aufl., § 545 Rn. 7). Vielmehr sind die
Feststellungen des Berufungsgerichts über das Bestehen und den Inhalt sowie
die Auslegung und Anwendung von ausländischen Gesetzen für das
Revisionsgericht bindend (§ 560 ZPO). Der revisionsrechtlichen
Uberprüfung unterliegt auf eine entsprechende Verfahrensrüge in diesem
Zusammenhang lediglich, ob der Tatrichter gegen seine Verpflichtung
verstoßen hat, das für die Entscheidung eines Rechtsstreits maßgebende
ausländische Recht zu ermitteln (§ 293 ZPO, vgl. BGH, Urteile vom 30. April
1992 - IX ZR 233/90, BGHZ 118, 151, 162 ff.; vom 12. November 2003 - VIII ZR
268/02, NJW-RR 2004, 308, 310; vom 21. November 2008 - V ZR 35/08, NJW-RR
2009, 311 Rn. 10, jeweils mwN; Musielak/Ball, aaO Rn. 9 ff.). Diese
Rügemöglichkeit ist jedoch nicht unbeschränkt. Sie ist nicht
gegeben, wenn mit ihr in Wirklichkeit die Nachprüfung irrevisiblen
ausländischen Rechts bezweckt wird (BGH, Urteil vom 30. April 1992
- IX ZR 233/90, aaO).
25 b) Nach diesen Grundsätzen ist dem Senat die Überprüfung der Fragen
verwehrt, ob die ambulante Behandlung privatversicherter ausländischer
Staatsbürger - wie das Berufungsgericht angenommen hat - in den
Anwendungsbereich des § 3 des Gesetzes des Kantons Basel-Stadt über die
Haftung des Staates und seines Personals vom 17. November 1999
(Haftungsgesetz) fällt, der Beklagte gegenüber dem Kläger gemäß § 3 Abs. 1
Haftungsgesetz in Ausübung einer amtlichen Tätigkeit gehandelt und ob er
deshalb nach Abs. 2 dieser Bestimmung von der Haftung freigestellt ist. Die
Revision wendet sich insoweit lediglich in unbeachtlicher Weise gegen die
der revisionsrechtlichen Überprüfung entzogene Anwendung und Auslegung
ausländischen Rechts.
26 Ebenso scheitert die Revision aber auch mit ihrer Rüge aus § 286 ZPO.
Soweit es um Fragen geht, die nach nicht revisiblem Recht zu entscheiden
sind, kann eine derartige Verfahrensrüge nur dann erhoben werden, wenn vom
Standpunkt der Auslegung aus, die das Berufungsgericht selbst dem
ausländischen Recht gibt, die Urteilsbegründung nach § 286 ZPO zu
beanstanden ist, wenn also das Berufungsgericht ein Vorbringen, einen
Beweisantrag oder das Ergebnis einer Beweisaufnahme übersehen hat, obwohl es
von dem Rechtsstandpunkt aus, den es für das nicht revisible Recht
eingenommen hat, beachtlich war (vgl. BGH, Urteile vom 30. April 1957 - V ZR
75/56, BGHZ 24, 159, 164; vom 8. November 1951 - IV ZR 10/51, BGHZ 3, 343,
346 f. mwN; vom 1. April 1987 - IVb ZR 40/86, NJW 1988, 636, 637). Diese
Voraussetzungen sind hier nicht gegeben. Die Revision zeigt kein
entsprechendes, in den Tatsacheninstanzen übergangenes Vorbringen auf.
27 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
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