IZPR: Anerkennung einer ausländischen
Statusfeststellung nach §§ 108, 109 FamFG; Anerkennungshindernis der
mangelnden Zuständigkeit (§ 109 I Nr. 1 FamFG) sowie der ordre public-Widrigkeit
bei Leihmutterschaft (§ 109 I Nr. 4 FamFG); Maßstab des
anerkennungsrechtlichen ordre public; Einfluss der EMRK
BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2014
- XII ZB 463/13 - Kammergericht Berlin
Fundstelle:
NJW 2015, 479 m. Anm.
Heiderhoff
BGHZ 203, 350)
Amtl. Leitsatz:
a) Eine ausländische Gerichtsentscheidung, die
die Feststellung der rechtlichen Verwandtschaft enthält, ist im Gegensatz
zur bloßen Registrierung des Verwandtschaftsverhältnisses der Anerkennung
zugänglich.
b) Bei der Prüfung, ob die Entscheidung gegen den ordre public verstößt,
sind auch die von der Europäischen Menschenrechtskonvention verbürgten
Menschenrechte zu berücksichtigen.
c) Allein aus dem Umstand, dass eine ausländische Entscheidung im Fall der
Leihmutterschaft die rechtliche Elternschaft zu dem Kind den Wunscheltern
zuweist, folgt jedenfalls dann kein Verstoß gegen den ordre public, wenn ein
Wunschelternteil - im Unterschied zur Leihmutter - mit dem Kind genetisch
verwandt ist.
d) Nichts anderes ergibt sich daraus, dass die Elternstellung neben dem
genetischen Vater auch dessen eingetragenem Lebenspartner zugewiesen wird.
Zentrale Probleme:
Eine sehr lehrreiche, und in Bezug auf den Gegenstand (Anerkennung
einer ausländischen Statusfeststellung bei Leihmutterschaft) grundlegende
Entscheidung zum internationalen Anerkennungsrecht in Kindschaftssachen. Im
Zentrum steht die Prüfung des anerkennungsrechtlichen ordre public (hier
gem. § 109 I Nr. 4 FamFG), bei welchem ein milderer Maßstab anzulegen ist,
als beim kollisionsrechtlichen ("materiellen") ordre public (s. dazu auch
BGHZ 182, 188 und
BGHZ 189, 87).
BGH v. 20.4.2016 - XII ZB 15/15 hat nunmehr
dasselbe zum kollisionsrechtlichen ordre public festgehalten.
©sl 2014
Gründe:
A.
1 Gegenstand des Verfahrens ist die Nachbeurkundung der Geburt des
betroffenen Kindes, das in Kalifornien geboren wurde. Die Beteiligten zu 1
(geb. 1963) und zu 2 (geb. 1964) sind eingetragene Lebenspartner. Sie sind
deutsche Staatsangehörige mit Wohnsitz in Berlin. Die Beteiligte zu 3 ist
die Senatsverwaltung für Inneres und Sport des Landes Berlin als
Aufsichtsbehörde des Standesamts.
2 Im August 2010 vereinbarten die beiden Lebenspartner in einem mit
Frau J. (im Folgenden: Leihmutter) in Kalifornien abgeschlossenen
Leihmutterschaftsvertrag, dass diese für sie Kinder austragen solle und die
Lebenspartner die alleinigen gesetzlichen Eltern sein sollten. Die
Kinder sollten mit Spermien des Beteiligten zu 1 und anonym gespendeten
Eizellen gezeugt werden. Im September 2010 wurden auf diese Weise gezeugte
Embryos in die Gebärmutter der Leihmutter eingebracht, und es wurde eine
Zwillingsschwangerschaft bestätigt. Im Dezember 2010 erkannte der
Beteiligte zu 1 mit Zustimmung der Leihmutter vor dem deutschen
Generalkonsulat in San Francisco die Vaterschaft zu den erwarteten
Zwillingen an. Zugleich gaben er und die Leihmutter
Sorgeerklärungen ab.
3 Am 6. April 2011 erging auf Antrag der Lebenspartner ein Urteil
des Superior Court of the State of California, County of Placer (im
Folgenden: Superior Court). Danach sind die Lebenspartner die Eltern der von
der Leihmutter zwischen dem 16. September 2010 und dem 16. Juli 2011 zu
gebärenden Kinder, nicht aber die Leihmutter.
4 Nachdem es in der 30. Schwangerschaftswoche zu einem Spontanabort eines
der Zwillinge gekommen war, wurde im Mai 2011 in Carmichael, Kalifornien,
das betroffene Kind geboren. Das Kind wurde den Lebenspartnern übergeben,
die mit ihm im Juni 2011 nach Berlin reisten, wo es seitdem gemeldet ist.
5 Die Lebenspartner und das durch sie vertretene Kind haben vor dem
Standesamt die Nachbeurkundung der Auslandsgeburt beantragt. Das Standesamt
hat den Antrag abgelehnt. Der Antrag, das Standesamt zur Eintragung
anzuweisen, ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Die
Lebenspartner und das Kind haben die zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt,
mit welcher sie ihren Antrag auf Beurkundung der Geburt des Kindes mit der
Maßgabe, dass dieses gemeinschaftliches Kind der Lebenspartner ist,
weiterverfolgen.
B.
6 Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg.
I.
7 Nach Auffassung des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung in StAZ 2013,
348 veröffentlicht ist, hat das Standesamt die Nachbeurkundung der Geburt zu
Recht abgelehnt.
8 Das Kind besitze zwar die deutsche Staatsangehörigkeit, weil der
Beteiligte zu 1 als deutscher Staatsangehöriger sein Vater sei. Die
diesbezügliche Vaterschaft sei durch das Urteil des Superior Court
festgestellt worden. Das Urteil sei insoweit auch mit wesentlichen
Grundsätzen des deutschen Rechts nicht offensichtlich unvereinbar und
demnach anzuerkennen. Nach den Angaben der Leihmutter sei diese bei
der Geburt des Kindes nicht verheiratet gewesen. Eine Vaterschaft kraft Ehe
komme deswegen nicht in Betracht. Mangels konkreter Verdachtsmomente für
einen abweichenden Sachverhalt seien Nachweise insoweit nicht zu fordern.
9 Dennoch sei die Eintragung zu Recht versagt worden, weil der Beteiligte zu
2 weder Vater noch Mutter des Kindes sei. Eine alleinige Eintragung des
Beteiligten zu 1 sei als nur unvollständige Beurkundung abzulehnen.
10 Das Urteil des Superior Court sei hinsichtlich der Eltern-Kind-Beziehung
zwischen dem Beteiligten zu 2 und dem Kind nicht anzuerkennen. Denn die
Anerkennung würde zu einem Ergebnis führen, das mit wesentlichen Grundsätzen
des deutschen Rechts offensichtlich unvereinbar sei. Der
anerkennungsrechtliche ordre public-Vorbehalt sei zwar restriktiv auszulegen
und auf Ausnahmesachlagen zu beschränken. Eine Anwendung komme nur in
Betracht, wenn das Ergebnis der Anerkennung den Grundgedanken deutscher
Regelungen und den darin enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen so sehr
widerspreche, dass es nach inländischen Vorstellungen untragbar erscheine.
11 Nach diesen Wertungen sei hier aber ein ordre public-Verstoß gegeben.
Durch das Urteil des Superior Court solle ein rechtliches
Eltern-Kind-Verhältnis allein aufgrund des Leihmutterschaftsvertrages
hergestellt werden. Der Richter begründe ohne weitere Anhörung oder Beweise
durch Urteil oder Beschluss das Eltern-Kind-Verhältnis zwischen dem Kind und
den Wunscheltern, während ohne einen solchen Rechtsprechungsakt die
Leihmutter als Mutter und ggf. ihr Ehemann als Vater in die Geburtsurkunde
eingetragen würden.
12 Ein auf diese Weise begründetes Eltern-Kind-Verhältnis sei dem deutschen
Recht nicht nur fremd, sondern stehe auch zu wesentlichen Grundsätzen des
deutschen Rechts in untragbarem Widerspruch. Das deutsche Recht kenne ein
Eltern-Kind-Verhältnis nur aufgrund von Abstammung oder Adoption.
Eine Elternschaft aufgrund eines Leihmutterschaftsvertrages könne nach
deutschem Recht nicht begründet werden. Leih- oder Ersatzmutterverträge
würden vom deutschen Rechtssystem abgelehnt, was im Gesetz durch § 1591 BGB,
§ 1 Abs. 1 Nr. 7 Embryonenschutzgesetz (ESchG) und § 13 c
Adoptionsvermittlungsgesetz (AdVermiG) ausgedrückt und durchgesetzt werden
solle.
13 Ziel der Grundentscheidung des Gesetzgebers sei der Schutz der
Menschenwürde bei betroffenen Frauen und Kindern und damit des höchsten
Gutes des deutschen Rechtssystems. Der Gesetzgeber sei davon ausgegangen,
dass Vereinbarungen über Ersatzmutterschaften wesentliche Belange der auf
diese Weise entstehenden Kinder missachteten, da die Bedeutung der
Entwicklung im Mutterleib für die Persönlichkeitsentwicklung des Kindes und
der bedeutende Beitrag der biologischen und psychischen Beziehung zwischen
der Schwangeren und dem Kind zu dieser Entwicklung außer Acht gelassen
würden. Diese besonders geartete Beziehung verbiete eine Übernahme von
Schwangerschaften als eine Art Dienstleistung. Außerdem sollte der Schutz
der betroffenen Frauen und Kinder gegen gesundheitliche und psychische
Gefährdungen nach der Geburt sichergestellt werden.
14 Die Ablehnung der Ersatz- und Leihmutterschaft sei deshalb als
grundlegende Wertentscheidung und Kernbestand des deutschen Rechts
anzusehen. Es verbiete sich, dass Frauen sich aus wirtschaftlicher Not auf
die Belastungen einer Schwangerschaft einließen und das zu zeugende Kind zum
Gegenstand eines "Handelsgeschäfts" machten. Dem könne nicht entgegen
gehalten werden, dass es sich allein um generalpräventive Erwägungen
handele, weil auch im vorliegenden Fall Mutter und Kind genau diesen
Gefahren tatsächlich ausgesetzt gewesen seien. Soweit befürwortet werde, die
Frage des ordre public-Verstoßes ausschließlich oder in erster Linie nach
dem Kindeswohl zu beantworten, führe dies zu keinem anderen Ergebnis. Denn
das Kindeswohl erfordere es nicht, ein Eltern-Kind-Verhältnis außerhalb des
Adoptionsverfahrens herzustellen. Gerade das Adoptionsverfahren sei der
gesetzlich vorgesehene Ort für die umfassende Prüfung, ob die rechtliche
Elternschaft der Wunscheltern dem Kindeswohl entspreche. Es liege zudem
aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts und der Staatsangehörigkeit der
Beteiligten zu 1 und 2 eine erhebliche Inlandsbeziehung vor, so dass
Abweichungen vom deutschen Recht strenger zu beurteilen seien als bei einer
nur schwachen Inlandsbeziehung.
15 Die Durchführung der Eintragung verstoße auch gegen das aus Art. 2 Abs. 1
i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG abzuleitende Grundrecht des Kindes auf Kenntnis
seiner Abstammung. Denn die beantragte Beurkundung würde keinen Hinweis auf
die Leihmutter enthalten und dem Kind daher vorhandene Informationen über
seine Abstammung vorenthalten. Dass das Kind nicht genetisch von der
Leihmutter abstamme, sei nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts zur väterlichen Abstammung nicht entscheidend. Es
bestehe auch ein Anspruch auf Kenntnis der Abstammung nach § 1591 BGB.
16 Auch nach Art. 19 Abs. 1 EGBGB sei der Beteiligte zu 2 nicht
Elternteil des Kindes. Denn diese Bestimmung führe nach Art. 19 Abs. 1 Satz
1 EGBGB zur Anwendung des deutschen Rechts, weil das Kind seinen
gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe. Es habe auch in der
Vergangenheit keinen gewöhnlichen Aufenthalt in Kalifornien gehabt, der das
dortige Recht als Abstammungsstatut hätte begründen können. Die Beteiligten
zu 1 und 2 und die Leihmutter hätten als die Personen, die auf den
Aufenthalt des Kindes tatsächlich hätten Einfluss nehmen können, von
vornherein geplant, dass das Kind alsbald nach Deutschland reisen solle. Es
müsse daher nicht entschieden wer den, ob ein nach kalifornischem Recht
begründeter Status als wohlerworbenes Recht die Wandlung des
Abstammungsstatuts überdauert hätte.
II.
17 Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
18 Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 PStG kann, wenn ein Deutscher im
Ausland geboren ist, der Personenstandsfall auf Antrag im Geburtenregister
beurkundet werden. Antragsberechtigt sind nach § 36 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 PStG
bei einer Geburt vor allem die Eltern des Kindes sowie das Kind selbst. Der
Inhalt der Eintragung ergibt sich aus § 21 PStG. Nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG
sind auch die Namen der Eltern einzutragen. Das Beschwerdegericht hat die
allgemeinen Voraussetzungen der Nachbeurkundung nicht in Zweifel gezogen.
Das bleibt frei von Beanstandungen. Insbesondere sind das Kind und die
Beteiligten zu 1 und 2 antragsberechtigt und hat das Kind die deutsche
Staatsangehörigkeit.
19 Beide Lebenspartner nehmen zum betroffenen Kind die
Elternstellung ein. Dies steht aufgrund der Entscheidung
des Superior Court vom 6. April 2011 verbindlich fest. Die Entscheidung ist
in Deutschland nach § 108 FamFG in vollem Umfang anzuerkennen.
20 1. Das Beschwerdegericht ist davon ausgegangen, dass die Entscheidung des
Superior Court ihrer Natur nach der verfahrensrechtlichen Anerkennung
zugänglich ist. Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
21 Zwar hat das Beschwerdegericht keine näheren Feststellungen dazu
getroffen, ob die Entscheidung nach kalifornischem Recht rechtsbegründend
(konstitutiv) wirkt oder ob sich die rechtliche Elternstellung der
sogenannten Wunsch- oder Bestelleltern (intended parents) bereits aus deren
mit der Leihmutter getroffenen Vereinbarung ergibt (vgl. Urteil des
kalifornischen Supreme Court in Sachen Johnson vs. Calvert vom 20. Mai 1993,
5 Cal.4th 84, 851 P.2d 776 und - in Kraft seit Januar 2013 - Sec. 7962 lit.
f Abs. 1 des kalifornischen Family Code - CFC) und durch die
Gerichtsentscheidung lediglich festgestellt wird. Wie sich aus seinen
Ausführungen ergibt, ist es jedoch von einer rechtsbegründenden Wirkung der
Entscheidung ausgegangen.
22 Ob die Entscheidung rechtsbegründende oder lediglich feststellende
Wirkung hat, braucht indessen nicht aufgeklärt zu werden. Denn auch
eine nur die Feststellung der bestehenden Rechtslage aussprechende
Entscheidung ist einer Anerkennung nach § 108 FamFG zugänglich (Benicke
StAZ 2013, 101, 104; Duden StAZ 2014, 164, 166). Im Gegensatz zu
einer bloßen Registrierung oder Beurkundung des Verwandtschaftsverhältnisses
beruht die Entscheidung auf einer Sachprüfung, die neben der Wirksamkeit der
Leihmutterschaftsvereinbarung auch die damit verknüpfte Statusfolge zum
Gegenstand hat (vgl.
Sec. 7962 lit. f Abs. 2 CFC). Auch eine
Feststellungsentscheidung unterliegt damit der verfahrensrechtlichen
Anerkennung (Duden StAZ 2014, 164, 166). Sie entfaltet eine
entsprechende Rechtskraftwirkung und ist, falls keine
Anerkennungshindernisse vorliegen, in Deutschland verbindlich.
23 2. Der Anerkennung steht kein Hindernis nach § 109 FamFG entgegen.
24 a) Die Anerkennung scheitert nicht nach § 109 Abs. 1 Nr. 1 FamFG
an einer fehlenden internationalen Zuständigkeit des kalifornischen Superior
Court.
25 Die Anerkennungszuständigkeit im Sinne von § 109 Abs. 1 Nr. 1
FamFG beurteilt sich nach deutschem Recht, das auf die Zuständigkeit des
ausländischen Gerichts spiegelbildlich anzuwenden ist (sog.
Spiegelbildprinzip). Demnach besteht die internationale Zuständigkeit des
ausländischen Gerichts, wenn sie auch bei entsprechender Anwendung der
deutschen Vorschriften begründet gewesen wäre (Senatsbeschluss BGHZ
189, 87 = FamRZ 2011, 788 Rn. 23; Prütting/Helms/Hau FamFG 3. Aufl. § 109
Rn. 20 mwN). Die internationale Zuständigkeit richtet sich nach §
100 FamFG und ist in der vorliegenden Fallkonstellation an die
Staatsangehörigkeit von Kind, Mutter oder Vater (§ 100 Nr. 1 FamFG) oder
deren gewöhnlichen Aufenthalt (§ 100 Nr. 2 FamFG) geknüpft.
26 Die internationale Zuständigkeit der kalifornischen Gerichte war
im vorliegenden Fall unabhängig von der (effektiven) Staatsangehörigkeit und
dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes jedenfalls aufgrund des gewöhnlichen
Aufenthalts der Leihmutter in Kalifornien gegeben (vgl. Benicke
StAZ 2013, 101, 105).
27 b) Der Anerkennung steht auch kein Verstoß gegen den ordre public
entgegen. Nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG ist die Anerkennung einer
ausländischen Entscheidung ausgeschlossen, wenn diese zu einem Ergebnis
führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich
unvereinbar ist, insbesondere wenn die Anerkennung mit den Grundrechten
unvereinbar ist (ordre public-Verstoß).
28 Für die Frage der Anerkennung einer ausländischen Entscheidung
ist nicht auf den nationalen (kollisionsrechtlichen) ordre public nach Art.
6 EGBGB abzustellen, den die deutschen Gerichte bei Anwendung ausländischen
Rechts zu beachten haben, sondern auf den großzügigeren
anerkennungsrechtlichen ordre public international (BGHZ 138, 331,
334 = NJW 1998, 2358; BGHZ 118, 312, 328 f. = NJW 1992, 3096, 3101; BGHZ 98,
70, 73 f. = NJW 1986, 3027, 3028; Prütting/Helms/Hau FamFG 3. Aufl. § 109
Rn. 45; Wagner StAZ 2012, 294, 296). Mit diesem ist ein
ausländisches Urteil nicht schon dann unvereinbar, wenn der deutsche Richter
- hätte er den Prozess entschieden - aufgrund zwingenden deutschen Rechts zu
einem anderen Ergebnis gekommen wäre (Verbot der révision au fond).
Maßgeblich ist vielmehr, ob das Ergebnis der Anwendung ausländischen Rechts
im konkreten Fall zu den Grundgedanken der deutschen Regelungen und den in
ihnen enthaltenen Gerechtigkeitsvorstellungen in so starkem Widerspruch
steht, dass es nach deutscher Vorstellung untragbar erscheint (BGHZ
138, 331, 334 = NJW 1998, 2358; BGHZ 123, 268, 270 = NJW 1993, 3269, 3270;
BGHZ 118, 312, 330 = NJW 1992, 3096, 3101; vgl. auch Senatsurteil BGHZ 182,
204 = FamRZ 2009, 2069 Rn. 22 ff. und Senatsbeschlüsse
BGHZ 182, 188 = FamRZ 2009, 1816 Rn. 24 ff.
und BGHZ 189, 87 = FamRZ 2011, 788 Rn. 25 -
jeweils zum verfahrensrechtlichen ordre public).
29 Das Recht der Entscheidungsanerkennung verfolgt als vornehmliches
Ziel die Wahrung des internationalen Entscheidungseinklangs und -
insbesondere in den den Personenstand berührenden Fragen - die Vermeidung
sogenannter hinkender Rechtsverhältnisse (Prütting/Helms/Hau FamFG
3. Aufl. § 108 Rn. 3). Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist
daher § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG (zuvor § 328 Abs. 1 Nr. 4 ZPO bzw. §
16 a Nr. 4 FGG) im Interesse eines internationalen
Entscheidungseinklangs restriktiv auszulegen (vgl. Senatsbeschlüsse
BGHZ 189, 87 = FamRZ 2011, 788 Rn. 25 und
BGHZ 182, 188 = FamRZ 2009, 1816 Rn. 14, 23),
so dass die Versagung der Anerkennung wegen Verstoßes gegen den
ordre public auf Ausnahmefälle beschränkt bleibt.
30 aa) Hinsichtlich der Elternstellung des Beteiligten zu 1 scheidet
ein Verstoß gegen den ordre public schon deswegen aus, weil eine Anwendung
des deutschen Rechts zu einem mit der Entscheidung des Superior Court
übereinstimmenden Ergebnis führen würde.
31 Aufgrund seiner vor dem deutschen Konsulat erklärten Anerkennung
der Vaterschaft wäre der Beteiligte zu 1 auch nach deutschem materiellen
Recht (§ 1592 Nr. 2 BGB) Vater des betroffenen Kindes. Die Anerkennung war
nicht gemäß § 1594 Abs. 2 BGB wegen bestehender Vaterschaft eines anderen
Mannes gemäß § 1592 Nr. 1 BGB ausgeschlossen. Die Leihmutter war nach den
Feststellungen des Beschwerdegerichts bei Geburt des Kindes nicht
verheiratet und hat der Anerkennung zugestimmt.
32 bb) Auch hinsichtlich des Beteiligten zu 2 verstößt die
Entscheidung des Superior Court im Ergebnis nicht gegen den
anerkennungsrechtlichen ordre public.
33 Ob eine ausländische (Gerichts-)Entscheidung, die eine auf der
Leihmutterschaftsvereinbarung beruhende Elternschaft der Bestell- oder
Wunscheltern begründet oder feststellt, mit dem deutschen ordre public
vereinbar ist, ist (ebenso wie die entsprechende Frage zum
kollisionsrechtlichen ordre public nach Art. 6 EGBGB) umstritten.
Teile der Rechtsprechung und Literatur halten eine Elternschaft der
Bestell- oder Wunscheltern übereinstimmend mit dem Beschwerdegericht für mit
dem deutschen ordre public unvereinbar (VG Berlin FamRZ 2013, 738 -
Ukraine; Benicke StAZ 2013, 101, 110 ff.; Witzleb FS Martiny S. 203, 234 für
gleichgeschlechtliche Wunscheltern; Engel ZEuP 2014, 538, 558; wohl auch
Looschelders IPRax 1999, 420, 423). Demgegenüber geht eine andere
Auffassung von der grundsätzlichen Vereinbarkeit mit dem ordre public aus
(AG Neuss FamRZ 2014, 1127 - Kalifornien; AG Friedberg FamRZ
2013, 1994 - Ukraine; Sturm FS Gunther Kühne S. 919, 931 f.; Dethloff JZ
2014, 922, 926; Mayer RabelsZ 78 (2014), 551, 570 ff.; dies. IPRax 2014, 57;
Staudinger/Henrich BGB [2014] Art. 19 EGBGB Rn. 110 a; Diel Leihmutterschaft
und Reproduktionstourismus S. 169 ff.; im Ergebnis ebenfalls Heiderhoff NJW
2014, 2673, 2674; einschränkend Kaiser in Schwab/Vaskovics Pluralisierung
von Elternschaft und Kindschaft 2011 S. 239, 252 f.; vgl. auch Coester FS
Jayme S. 1243, 1257 f.; zum österreichischen Recht Verfassungsgerichtshof
Wien StAZ 2013, 62 - Georgia m. Anm. Bernat RdM 2012, 107 und Lurger IPRax
2013, 282; zum schweizerischen Recht Verwaltungsgericht St. Gallen Urteil
vom 19. August 2014 - B 2013/158 - Kalifornien sowie Büchler/Bertschi
FamPra.ch 2013, 33, 47 ff.).
34 Nach zutreffender Auffassung folgt aus dem Umstand, dass eine
ausländische Entscheidung im Fall der Leihmutterschaft die rechtliche
Elternstellung den Wunsch- oder Bestelleltern zuweist, für sich genommen
jedenfalls dann noch kein Verstoß gegen den deutschen ordre public, wenn ein
Wunschelternteil - im Unterschied zur Leihmutter - mit dem Kind genetisch
verwandt ist.
35 (1) Das deutsche Recht sieht eine durch Abstammung begründete gemeinsame
Elternschaft grundsätzlich nur für Vater und Mutter vor. Die Vaterschaft
beruht nach § 1592 BGB auf der im Zeitpunkt der Geburt bestehenden Ehe des
Mannes mit der Mutter (§ 1592 Nr. 1 BGB), der Anerkennung (Nr. 2) oder der
gerichtlichen Feststellung der Vaterschaft (Nr. 3), wobei nur die letzte
Alternative eine Feststellung der genetischen Abstammung voraussetzt.
Mutter ist nach § 1591 BGB die Frau, die das Kind geboren hat. Dies
schließt die Mutterschaft einer anderen Frau selbst dann aus, wenn das Kind
genetisch von dieser abstammt. Eine gemeinsame Elternschaft von zwei die
Vaterschaft anerkennenden Männern ist im deutschen Recht ebensowenig
vorgesehen wie eine kraft Gesetzes erfolgende Zuordnung des Kindes zur
Lebenspartnerin oder zum Lebenspartner eines Elternteils (Mutter
oder Vater; vgl. BVerfG FamRZ 2013, 521 sowie EGMR FamRZ 2014, 97 zur
Vereinbarkeit mit der EMRK; vgl. auch OLG Köln Beschluss vom 27. August 2014
- 2 Wx 222/14 - juris). Weiterer Elternteil wäre nach deutschem
Recht mithin gemäß § 1591 BGB die Leihmutter, Frau J., als die Frau, die das
Kind geboren hat. Da das deutsche Recht eine Mutterschaftsanfechtung nicht
kennt, könnte das von einer Leihmutter geborene Kind selbst der genetischen
Mutter nur im Weg der Adoption rechtlich zugeordnet werden (hierzu
rechtsvergleichend Mayer RabelsZ 78 (2014), 551, 555 ff.; Dethloff JZ 2014,
922, 923 f.; Helms StAZ 2013, 114; Diel Leihmutterschaft und
Reproduktionstourismus S. 137).
36 Nur in Ausnahmefällen kann eine Elternschaft
gleichgeschlechtlicher Personen kraft Abstammung bestehen (vgl.
BVerfG FamRZ 2008, 1593 sowie OLG Köln FamRZ 2010, 741, jeweils zur
Transsexualität). Ansonsten kann eine gemeinsame Elternschaft allein
durch Adoption begründet werden, die nach derzeitiger Rechtslage nur als
Stiefkind- oder Sukzessivadoption möglich ist (§ 9 Abs. 7 LPartG;
BVerfG FamRZ 2013, 521).
37 (2) Die zum 1. Juli 1998 durch das Kindschaftsrechtsreformgesetz vom 16.
Dezember 1997 (BGBl. I S. 2942) eingeführte Regelung in § 1591 BGB hat zum
Ziel, eine infolge der modernen Fortpflanzungsmedizin entstandene
Gesetzeslücke zu schließen und im Interesse des Kindes eine "gespaltene"
Mutterschaft zu verhindern (BT-Drucks. 13/4899 S. 51 f., 82). Eine
Klarstellung der Mutterschaft im Zivilrecht erschien dem Gesetzgeber trotz
der Strafbarkeit der medizinischen Assistenz bei der Leihmutterschaft und
deren Vermittlung im Hinblick auf die Fälle geboten, in denen eine Eispende
entweder im Ausland oder verbotenerweise im Inland vorgenommen worden sei.
Bei der Entscheidung über die Mutterschaft der genetischen oder der
biologischen Mutter im familienrechtlichen Sinne müsse der Gesichtspunkt
ausschlaggebend sein, dass nur die gebärende Frau während der
Schwangerschaft sowie während und unmittelbar nach der Geburt eine
körperliche und psychosoziale Beziehung zu dem Kind habe (BT-Drucks. 13/4899
S. 82).
38 Die Regelung knüpft an zuvor erlassene strafrechtliche
Bestimmungen an, welche die Leihmutterschaft in verschiedener Hinsicht
missbilligen. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 ESchG ist es strafbar, bei einer Frau,
welche bereit ist, ihr Kind nach der Geburt Dritten auf Dauer zu überlassen
(Ersatzmutter), eine künstliche Befruchtung durchzuführen oder auf sie einen
menschlichen Embryo zu übertragen. Gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 2 ESchG werden
allerdings die Ersatzmutter und die Person, die das Kind bei sich aufnehmen
will, nicht bestraft. Nach § 13 c AdVermiG ist die Ersatzmuttervermittlung
untersagt. Nach § 14 b Abs. 1 und 2 AdVermiG macht sich strafbar, wer eine
Ersatzmuttervermittlung betreibt oder für die Ersatzmuttervermittlung einen
Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt, wobei die Ersatzmutter
und die Bestelleltern nach § 14 b Abs. 3 AdVermiG nicht bestraft werden.
39 Nach den vom Gesetzgeber zum Adoptionsvermittlungsgesetz
angestellten Erwägungen steht dem Problem ungewollter Kinderlosigkeit für
die Bewertung der Ersatzmutterschaft der einschneidende Eingriff in die
Persönlichkeit vor allem der auf diese Weise entstehenden Kinder, aber auch
der für die Realisierung dieser Interessen benutzten Frauen und
gleichermaßen der Einfluss auf die bereits mit der Schwangerschaft
beginnende Mutter-Kind-Beziehung gegenüber. Diese besonders geartete
Beziehung des ungeborenen Lebens mit der Mutter verbiete eine Übernahme von
Schwangerschaften als eine Art Dienstleistung, da die für die Entwicklung
des Kindes wesentliche enge persönliche Beziehung zwischen der Schwangeren
und dem Kind unter diesen Umständen kaum zustande kommen könne
(BT-Drucks. 11/4154 S. 6). Nicht weniger wichtig sei es, den Schutz der
betroffenen Frauen und Kinder gegen gesundheitliche und psychische
Gefährdungen nach der Geburt sicherzustellen. Bei Kindern gehe es vor allem
um eine ungestörte Identitätsfindung und eine gesicherte familiäre
Zuordnung, bei den Frauen darum, menschenunwürdige Konflikte aus einer
Übernahme von Schwangerschaften als Dienstleistung und nicht zuletzt
mögliche Streitigkeiten um die Herausgabe des Kindes auszuschließen.
Besondere Konflikte aus Anlass einer Ersatzmutterschaft könnten schließlich
entstehen, wenn nach der Geburt eines behinderten Kindes die Bestelleltern
dieses nicht übernehmen wollten, wenn die Ersatzmutter sich nach der Geburt
nicht von dem Kind trennen wolle oder während der Schwangerschaft die Frage
eines Abbruchs entstehe (BT-Drucks. 11/4154 S. 6 f.; vgl. auch BT-Drucks.
11/5460 S. 6, 9).
40 (3) Nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG liegt ein Verstoß gegen den ordre
public insbesondere dann vor, wenn die Anerkennung mit den Grundrechten
unvereinbar wäre. Darüber hinaus können grundrechtliche Vorgaben
auch für eine Anerkennung sprechen (Prütting/Helms/Hau FamFG 3.
Aufl. § 109 Rn. 48). In die Beurteilung, ob im Einzelfall eine
Verletzung des ordre public vorliegt, sind auch die von der Europäischen
Menschenrechtskonvention gewährleisteten Menschenrechte einzubeziehen. Die
Europäische Menschenrechtskonvention und die Rechtsprechung des Europäischen
Gerichtshofs für Menschenrechte sind nach der Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts auf der Ebene des Verfassungsrechts als
Auslegungshilfen für die Bestimmung von Inhalt und Reichweite von
Grundrechten und rechtsstaatlichen Grundsätzen des Grundgesetzes
heranzuziehen (vgl. BVerfG NJW 2011, 1931 Rn. 86 ff.; BVerfG FamRZ
2004, 1857, 1859).
41 Auf Seiten der Leihmutter ist die Menschenwürde nach Art. 1 Abs. 1 GG
berührt. Rechte der Wunsch- oder Bestelleltern können sich aus Art. 2 Abs. 1
und Art. 6 Abs. 1 GG bzw. Art. 8 Abs. 1 EMRK ergeben (vgl. Dethloff JZ 2014,
922, 927). Auf Seiten des Kindes ist das Recht auf Gewährleistung
elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 Satz
1 GG zu beachten. In dieses wird eingegriffen, wenn eine bestehende
rechtliche ElternKind-Zuordnung als Statusverhältnis beseitigt wird (vgl.
BVerfG FamRZ 2014,449 Rn. 102 f.). Das Recht des Kindes auf Gewährleistung
elterlicher Pflege und Erziehung ist aber auch betroffen, wenn einem Kind
die statusrechtliche Zuordnung zu einem (Wunsch-)Elternteil versagt wird,
der dann nicht zum Wohl und zum Schutz des Kindes Elternverantwortung im
rechtlichen Sinn übernehmen kann (BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn. 44 f.). Das ist
im Fall einer im Ausland begründeten Leihmutterschaft ebenfalls in Betracht
zu ziehen (vgl. Britz JZ 2014, 1069, 1071). Das Kindeswohl ist schließlich
nach Art. 3 Abs. 1 der UN-Kinderrechtskonvention bei allen das Kind
betreffenden Maßnahmen vorrangig zu berücksichtigen (ebenfalls nach Art. 24
Abs. 2 EU-Grundrechtecharta).
42 Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
ist bei der Begründung des Elternstatus das Recht der Kinder auf Achtung
ihres Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK zu berücksichtigen (EGMR Urteile
vom 26. Juni 2014 - Beschwerden Nr. 65192/11 [Mennesson] und Nr. 65941/11 [Labassee]
- Zusammenfassung FamRZ 2014, 1525 m. Anm. Frank FamRZ 2014, 1527). Die
Achtung des Privatlebens schließt nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs
das Recht eines Kindes mit ein, eine rechtliche Eltern-Kind-Verbindung
begründen zu können. Der Gerichtshof hat dabei die rechtliche
Eltern-Kind-Beziehung als Teil der Identität eines Kindes angesehen, deren
Versagung durch die nationale Rechtsordnung die Identität des Kindes
innerhalb der nationalen Gesellschaft untergrabe (EGMR Urteil vom 26. Juni
2014 - Beschwerde Nr. 65192/11 [Mennesson] Nr. 96).
43 (4) Dass die Elternstellung von der Auslandsentscheidung
gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern statt einem Ehepaar zugewiesen wird,
kann für sich genommen keine Verletzung des ordre public zur Folge haben.
Nach der zur Sukzessivadoption ergangenen Rechtsprechung des
Bundesverfassungsgerichts ist vielmehr davon auszugehen, dass die
Verhältnisse einer eingetragenen Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von
Kindern ebenso fördern können wie die einer Ehe (BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn.
80 mwN). Demnach besteht für eine Differenzierung zwischen gleich-
und verschiedengeschlechtlichen Wunscheltern insoweit keine hinreichende
Grundlage (aA Witzleb FS Martiny S. 203, 234). Dass
verschiedengeschlechtliche Wunscheltern in vollem Umfang genetische Eltern
des Kindes sein können, kann zwar eine engere Verbindung zu dem Kind
begründen, schließt indessen eine sozial gleichwertige Elternschaft von
Lebenspartnern nicht aus, wenn die Elternschaft auf Dauer angelegt und
rechtlich etabliert ist.
44 (5) Eine Gesamtschau aller Umstände führt dazu, dass die aufgrund
ausländischen Rechts getroffene Feststellung eines Gerichts, dass zwischen
dem Kind und den Wunscheltern ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis
besteht, den wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts jedenfalls nicht
in einem solchen Maß widerspricht, das eine Anerkennung der entsprechenden
Entscheidung als im Ergebnis untragbar erscheinen ließe. Auch Grundrechte
oder Menschenrechte der Leihmutter und des Kindes verbieten nicht
grundsätzlich die Anerkennung. Vielmehr spricht das Kindeswohl eher für als
gegen eine Anerkennung.
45 (a) Zwar sind die Gesetzesmotive zum Adoptionsvermittlungsgesetz
und Embryonenschutzgesetz grundsätzlicher Natur und mögen für den ordre
public typische Erwägungen darstellen (Looschelders IPRax 1999, 420, 423;
vgl. auch Benicke StAZ 2013, 101, 111). Sie beruhen indes mit der von beiden
Gesetzen bezweckten Verhinderung unerwünschter Leihmutterschaften vorwiegend
auf generalpräventiven Erwägungen. Die strafrechtlichen Bestimmungen bleiben
in ihrem Anwendungsbereich zudem auf im Inland durchgeführte
Leihmutterschaften beschränkt (§ 7 StGB).
46 Der vorliegend zu beurteilende Sachverhalt unterscheidet sich von
den zur Vermeidung von Leihmutterschaften angestellten Überlegungen dadurch,
dass ungeachtet der bezweckten Verhinderung eine Leihmutterschaft im Ausland
in erlaubter Weise durchgeführt worden und nunmehr auch das Kind als
Rechtsträger in die Betrachtung einzubeziehen ist. Dass die Zuordnung in §
1591 BGB auf den Wertungen des Adoptionsvermittlungsgesetzes und des
Embryonenschutzgesetzes aufbaut und dementsprechend ebenfalls auf
generalpräventiven Erwägungen beruht, lässt das Erfordernis einer insoweit
eigenständigen Bewertung der nunmehr eingetretenen Lage unter umfassender
Einbeziehung der Rechte des Kindes nicht entfallen. Dass die
deutsche Regelung in § 1591 BGB als zwingendes Recht ausgestaltet ist und
über den Anwendungsbereich der strafrechtlichen Bestimmungen hinaus auch die
Verhinderung ausländischer Leihmutterschaften bezweckt, führt abgesehen von
der Vorfrage der Anwendbarkeit des deutschen Abstammungsstatuts nach Art. 19
EGBGB für sich genommen noch nicht dazu, dass sie auch dem ordre public
zuzurechnen wäre (vgl. BGHZ 138, 331, 334 = NJW 1998, 2358; BGHZ 123, 268,
270 = NJW 1993, 3269, 3270; BGHZ 118, 312, 330 = NJW 1992, 3096, 3101; aA
Benicke StAZ 2013, 101, 111).
47 (b) Die vom Gesetzgeber im Hinblick auf die Leihmutter und das Kindeswohl
ursprünglich angestellten Erwägungen beziehen sich vorwiegend auf die durch
die Schwangerschaft entstandene körperliche und psychosoziale Beziehung
zwischen Leihmutter und Kind (die Gewichtung bezweifelnd Kaiser FS
Brudermüller S. 357, 362; Staudinger/Rauscher BGB [2011] § 1591 Rn. 12;
ähnlich insoweit Schumann MedR 2014, 736, 738 jeweils mwN; vgl. auch
Lüderitz NJW 1990, 1633, 1636).
48 (c) Den Rechten der Leihmutter kommt indessen vor allem dann
Bedeutung zu, wenn diese sich dazu entschließt, selbst die Elternstellung zu
dem Kind einzunehmen, und nach der Geburt nicht mehr zur Herausgabe des
Kindes an die Wunscheltern bereit ist (zur Auswahl und
Motivationslage der Leihmütter vgl. etwa Bernard StAZ 2013, 136, 139; ders.
Kinder machen - Neue Reproduktionstechnologien und die Ordnung der Familie
S. 314 ff.; vgl. auch Engel ZEuP 2014, 538, 545 mwN). Der sich in diesem
Fall ergebende Konflikt zwischen Leihmutter und Wunscheltern wird vor den
Gerichten des Geburtslandes auszutragen sein. Ob eine im Ausland ergangene
gerichtliche Herausgabeanordnung sodann in Deutschland anzuerkennen wäre,
bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn aufgrund der
Feststellungen des Beschwerdegerichts ist im vorliegenden Fall davon
auszugehen, dass die mit dem Kind nicht genetisch verwandte Leihmutter das
Kind in Übereinstimmung mit der getroffenen Leihmutterschaftsvereinbarung
freiwillig an die Lebenspartner herausgegeben hat und zudem auch keine
Elternstellung einnehmen wollte und will. Dem entspricht die von der
Leihmutter gegenüber dem Superior Court abgegebene Erklärung vom 29. März
2011.
49 Wenn aber gewährleistet ist, dass die Vereinbarung und die Durchführung
einer Leihmutterschaft nach dem vom ausländischen Gericht angewendeten Recht
unter Anforderungen steht, die die Freiwilligkeit der von der Leihmutter
getroffenen Entscheidung, das Kind auszutragen und nach der Geburt den
Wunscheltern zu überlassen, sicherstellen, ist die Situation hinsichtlich
ihrer Bereitschaft, das Kind an die Wunscheltern herauszugeben, insoweit
einer Adoption vergleichbar. Allein durch den Umstand, dass eine
Leihmutterschaft durchgeführt wurde, wird in diesem Fall die Menschenwürde
der Leihmutter nicht verletzt (vgl. Starck Gutachten A für den 46. Deutschen
Juristentag 1986 S. 41 f., 56 f.). Das gilt erst recht auch für das Kind,
das ohne die Leihmutterschaft nicht geboren wäre (vgl. Coester-Waltjen
Gutachten B für den 46. Deutschen Juristentag 1986 S. 46). Werden demnach
die Wirksamkeit der Leihmutterschaftsvereinbarung und die rechtliche
Elternschaft der Wunscheltern vom zuständigen ausländischen Gericht in einem
rechtsstaatlichen Anforderungen entsprechenden Verfahren festgestellt,
bietet die Entscheidung mangels gegenteiliger Anhaltspunkte die Gewähr für
eine freie Entscheidung der Leihmutter wie auch für die Freiwilligkeit der
Herausgabe des Kindes an die Wunscheltern.
50 Die Situation der Leihmutter ist somit nach der Geburt mit
derjenigen einer in die Adoption einwilligenden Mutter vergleichbar.
Neuere Gesetzesentwicklungen belegen zudem, dass auch nach
deutschem Recht einer Mutter nicht verwehrt ist, sich von der
Elternverantwortung jedenfalls in tatsächlicher Hinsicht einseitig zu lösen.
Die vertrauliche Geburt nach §§ 25 ff. des Schwangerschaftskonfliktgesetzes
(SchKG) und die anschließende Inkognito-Adoption nach § 1747 Abs. 4 Satz 2
BGB gehen ebenfalls mit einer Trennung von Kind und Mutter einher, die vom
Gesetzgeber ungeachtet der genetischen Mutterschaft und der während der
Schwangerschaft entstandenen Bindung hingenommen wird. Zwar bleibt im Fall,
dass keine Adoption stattfindet, die gebärende Frau rechtliche Mutter im
Sinne von § 1591 BGB. Dem Kind ist es aber aufgrund der jedenfalls der
Mutter während der ersten 16 Lebensjahre gesetzlich garantierten Anonymität
verwehrt, auch nur von der Identität der Mutter Kenntnis zu erlangen (vgl. §
31 SchKG und Helms FamRZ 2014, 609).
51 Die Menschenwürde der Leihmutter kann dagegen verletzt sein, wenn die
Leihmutterschaft unter Umständen durchgeführt wird, die eine freiwillige
Mitwirkung der Leihmutter in Frage stellen, oder wesentliche Umstände im
Unklaren bleiben, etwa Angaben zur Person der Leihmutter, zu den
Bedingungen, unter denen sie sich zum Austragen der Kinder bereiterklärt
hat, und zu einer getroffenen Vereinbarung fehlen (vgl. BVerfG NJW-RR 2013,
1 Rn. 15) oder wenn im ausländischen Gerichtsverfahren grundlegende
verfahrensrechtliche Garantien außer Acht gelassen worden sind (vgl.
Senatsbeschluss BGHZ 182, 188 = FamRZ 2009, 1816 Rn. 24 ff.).
52 (d) Schließlich weist die Rechtsbeschwerde mit Recht darauf hin, dass das
deutsche Recht im Hinblick auf die väterliche Abstammung bereits die
unmittelbare Zuordnung der rechtlichen Elternschaft zu einem genetisch nicht
verwandten Wunschelternteil kennt. Im Fall der konsentierten heterologen
Insemination nach § 1600 Abs. 5 BGB erfolgt die dauerhafte
abstammungsrechtliche Zuordnung zum Wunschvater allein aufgrund einer
zwischen Mutter, Wunschvater und Samenspender getroffenen Vereinbarung,
deren Durchführung das Kind ähnlich wie der Leihmutterschaftsvereinbarung
letztlich seine Existenz verdankt (vgl. Senatsurteil BGHZ 197, 242 = FamRZ
2013, 1209 Rn. 24; Wanitzek Rechtliche Elternschaft bei medizinisch
unterstützter Fortpflanzung S. 254). Der Gesetzgeber hat insoweit darauf
abgestellt, dass von Paaren, die im Einvernehmen miteinander in die
künstliche Übertragung des Samens eines Fremden einwilligen, erwartet werden
müsse, dass sie zu der gemeinsam übernommenen Verantwortung für das
hierdurch gezeugte Kind auch nach der Geburt und unter veränderten
Lebensverhältnissen stehen (BT-Drucks. 14/2096 S. 6).
53 Ob eine andere Beurteilung angebracht ist, wenn kein Wunschelternteil mit
dem Kind genetisch verwandt oder die Leihmutter auch genetische Mutter ist,
bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Denn der Beteiligte zu 1
ist nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts genetischer Vater des
Kindes, während es zwischen der Leihmutter und dem betroffenen Kind an einer
genetischen Verbindung fehlt.
54 (e) Aus dem Vorstehenden ergibt sich, dass für die Anerkennung in der
vorliegenden Fallkonstellation entscheidend auf das Kindeswohl, mithin auf
die Rechte des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG und aus Art.
8 Abs. 1 EMRK abzustellen ist, welche auch ein Recht des Kindes auf
rechtliche Zuordnung zu beiden Eltern gewährleisten.
55 (aa) Eine Zuordnung zur Leihmutter kann sich unter den Voraussetzungen
des Art. 19 Satz 1 EGBGB bei unterstellter Nichtanerkennung der
Auslandsentscheidung (und ohne Rücksicht auf den möglichen Fortbestand eines
zuvor nach Auslandsrecht erworbenen Status) nur aus dem deutschen Recht
ergeben. Eine solche Zuordnung ist hingegen im Heimatstaat der Leihmutter
schon wegen der entgegenstehenden dortigen Gerichtsentscheidung, welche die
Wunscheltern als rechtliche Eltern des Kindes festlegt, nicht maßgeblich.
Dem entspricht es, dass die Leihmutter eine Elternstellung zu dem Kind
tatsächlich nicht einnehmen und im Gegensatz zu den Wunscheltern weder die
Fürsorge für das Kind noch dessen Erziehung übernehmen will.
56 Wird dem Kind vor diesem Hintergrund im Inland die Zuordnung zum zweiten
Wunschelternteil versagt, so liegt darin ein Eingriff in sein Recht aus Art.
8 Abs. 1 EMRK, eine rechtliche Eltern-Kind-Verbindung begründen zu können
(EGMR Urteil vom 26. Juni 2014 - Beschwerde Nr. 65192/11 [Mennesson] Nr.
96). Dass bereits ein Wunschelternteil als rechtlicher Elternteil etabliert
ist, wahrt dieses noch nicht, weil das Kind dann abweichend von dem in Art.
6 Abs. 2 Satz 1 GG unterstellten Fall nicht zwei Eltern, sondern nur einen
Elternteil hätte (vgl. BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn. 44; Coester-Waltjen
Familienrecht 6. Aufl. § 48 Rn. 9 mwN - zu Art. 9 Abs. 3, 18 Abs. 1
UN-Kinderrechtskonvention). Im Gegensatz zu einer im Inland verbotener Weise
durchgeführten Leihmutterschaft, für die das Gesetz dem Kind zwei
vollwertige rechtliche Eltern zuordnen würde, erfüllt das hinkende
Verwandtschaftsverhältnis zur Leihmutter, das in deren Heimatstaat nicht
wirksam wird, die Anforderungen aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 6 Abs. 2 GG
und aus Art. 8 Abs. 1 EMRK nicht. Der nationale Gesetzgeber dürfte demnach
jedenfalls gehindert sein, dem mit der Leihmutterschaftsvereinbarung
erstrebten Eltern-Kind-Verhältnis zwischen Wunscheltern und Kind die
Anerkennung allein aus der generalpräventiven Erwägung zu versagen, dass
damit (weitere) "Umgehungen" des inländischen Verbots der Leihmutterschaft
unterbunden werden sollen (vgl. Dethloff JZ 2014, 922, 931). Steht - wie
ausgeführt - das Kindeswohl im Mittelpunkt der Betrachtung, so ist
stattdessen festzuhalten, dass das Kind auf die Umstände seiner Entstehung
keinen Einfluss hat und dafür nicht verantwortlich gemacht werden kann
(Sturm FS Gunther Kühne S. 919, 931 f.; Dethloff JZ 2014, 922, 931). Demnach
bleibt die Beurteilung des Kindeswohls nicht auf den Aspekt der
psychosozialen Beziehung zwischen Kind und Leihmutter beschränkt. Vielmehr
darf im Rahmen einer umfassenden Betrachtung insbesondere nicht außer Acht
gelassen werden, dass die Wunscheltern anders als die Leihmutter die
Elternstellung einnehmen und dem Kind die für seine gedeihliche Entwicklung
nötige Zuwendung zuteil werden lassen wollen.
57 (bb) Eine rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung ist entgegen der Auffassung
des Beschwerdegerichts nicht schon deswegen ohne Bedeutung, weil das Kind
auch ohne eine solche in der Obhut der Wunscheltern verbleiben kann. Denn
zum Kindeswohl gehört auch die verlässliche rechtliche Zuordnung zu den
Eltern als den Personen, die für sein Wohl und Wehe kontinuierlich
Verantwortung übernehmen (vgl. BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn. 44 f.; EGMR Urteil
vom 26. Juni 2014 - Beschwerde Nr. 65192/11 [Mennesson] Nr. 96; vgl. auch
EGMR FamRZ 2007, 1529, 1530 zur verweigerten Anerkennung einer Adoption).
58 (cc) Das Argument des Beschwerdegerichts, durch eine Adoption lasse sich
die Beachtung des Kindeswohls besser gewährleisten (ebenso Engel ZEuP 2014,
559 ff.; Benicke StAZ 2013, 101, 111), steht dem nicht entgegen. Die
Adoption würde zwar eine vom Auslandsrecht für Fälle der Leihmutterschaft
getroffene Wertung, die einer Zuordnung des Kindes zu den Wunscheltern den
Vorzug gibt, durch eine individuelle Prüfung ersetzen. Die mit der
individuellen Prüfung des Kindeswohls verbundene Adoption wird aber gerade
in den Fällen der Stiefkindadoption regelmäßig zum selben Ergebnis führen.
Das übereinstimmende Ergebnis spricht deutlich gegen die Annahme eines ordre
public-Verstoßes.
59 Hinzu kommt, dass die Adoption - neben den Schwierigkeiten, die mit einer
im Geburtsland, wo die Elternschaft der Wunscheltern bereits rechtlich
etabliert ist, durchzuführenden Adoption verbunden sind - gegenüber einer
sogleich bei Geburt erfolgten Zuordnung kraft Abstammung zusätzliche
Gefahren für das Kind birgt. Denn es stünde auch noch nach der Geburt des
Kindes im Belieben der Wunscheltern, ob sie das Kind als eigenes annehmen
oder - etwa wegen einer Behinderung des Kindes - von ihrem Kinderwunsch
Abstand nehmen. Trennen sich etwa die Wunscheltern oder reut sie ihre
Entscheidung, so wäre es jedenfalls dem genetisch nicht verwandten
Wunschelternteil möglich, eine rechtliche Elternschaft dauerhaft nicht zur
Entstehung kommen zu lassen. Das Kind bliebe letztendlich im Geburtsland
insoweit elternlos und könnte dort auch einer in Deutschland vorgenommenen
Zuordnung zur Leihmutter keine Geltung verschaffen.
60 Die Wunscheltern wären hingegen aus der Verantwortung entlassen, obwohl
sie die Initiatoren der medizinisch assistierten Zeugung waren und das Kind
ihrer Entscheidung seine Existenz zu verdanken hat. Die Lage unterscheidet
sich insoweit von der Adoption, als das Kind ohne die
Leihmutterschaftsver-einbarung nicht gezeugt und geboren worden wäre. Im
Unterschied zu Adoptiv-eltern nehmen die Wunscheltern im Fall der
Leihmutterschaft für die spätere Identitätsfindung des Kindes als für dessen
Entstehung (mit-)verantwortliche Personen zweifellos eine zentrale Rolle
ein, die sich indessen nicht in einer entsprechenden rechtlichen
Elternverantwortung widerspiegeln würde.
61 (dd) Im Rahmen der zu beurteilenden Anerkennungsfähigkeit einer
ausländischen Gerichtsentscheidung ist hingegen ohnedies nicht darüber zu
entscheiden, ob die Anerkennung das Kindeswohl im Vergleich zur inländischen
Rechtsordnung besser verwirklicht oder ob die Anerkennung durch das Recht
auf Gewährleistung elterlicher Pflege und Erziehung aus Art. 2 Abs. 1 i.V.m.
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG und aufgrund Art. 8 Abs. 1 EMRK sogar geboten ist.
Denn dies liefe auf eine Überprüfung der Auslandsentscheidung in der Sache (révision
au fond) hinaus, welche durch § 108 FamFG gerade unterbunden werden soll
(vgl. Senatsbeschlüsse BGHZ 171, 310 = FamRZ 2007, 989 - Rn. 27 und BGHZ
180, 88 = FamRZ 2009, 858 Rn. 12 ff. mwN). Ein Ausschluss der Anerkennung
einer Auslandsentscheidung bleibt insoweit vielmehr auf den Ausnahmefall
nach § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG beschränkt, dass diese zu einem Ergebnis
führt, das mit wesentlichen Grundsätzen des deutschen Rechts offensichtlich
unvereinbar ist.
62 Es bedarf demnach auch nicht der Beantwortung der Frage, ob aufgrund
verfassungsrechtlicher Erwägungen eine rechtliche Zuordnung des Kindes zu
den Wunsch- oder Bestelleltern näher läge oder sogar zwingend ist (in diesem
Sinne "für viele Fallkonstellationen" Dethloff JZ 2014, 922, 928). Denn die
ausländische Gerichtsentscheidung ist jedenfalls nicht schon deswegen mit
dem ordre public unvereinbar, weil sie auf einer vom deutschen Recht
abweichenden rechtlichen Wertung und Beurteilung des Kindeswohls beruht.
Wenn das ausländische Recht vielmehr zu dem Ergebnis gelangt, dass einer die
Rahmenbedingungen zum Schutz der Leihmutter erfüllenden
Leihmutterschaftsver-einbarung rechtliche Anerkennung zukommt, und im
Hinblick auf das Kindeswohl der sozialen Elternschaft als bewusst und
lebenslang übernommener Eltemverantwortung den Vorrang einräumt (vgl.
Schumann MedR 2014, 736, 746), ist der ordre public jedenfalls in der
vorliegenden Fallkonstellation, dass ein Wunschelternteil auch genetischer
Elternteil des Kindes und die Leihmutter mit dem Kind nicht genetisch
verwandt ist, nicht verletzt.
63 (ee) Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts steht schließlich
auch das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung einer Anerkennung
nicht entgegen. Denn dieses ist nach der deutschen Rechtslage jedenfalls
nicht durch das Personenstandsregister zu gewährleisten. Es richtet sich auf
die Kenntnisverschaffung von Tatsachen, während sich das Personenstandsrecht
auf die rechtliche Elternschaft bezieht (vgl. Balzer StAZ 2012, 364, 368)
und auch in anderen Belangen (etwa im Fall der Zeugung mittels Samenspende)
nicht zur Information über die biologische oder genetische Elternschaft
bestimmt ist. Im Hinblick auf die Mutterschaft dürfte sich das Recht auf
Kenntnis der eigenen Abstammung im Übrigen jedenfalls nicht nur - wie das
Beschwerdegericht offenbar meint - auf die Kenntnis von der (biologischen)
Geburtsmutter richten, sondern vor allem auch auf die Kenntniserlangung von
der Eizellspenderin als der genetischen Mutter des Kindes.
III.
64 Die angefochtene Entscheidung ist demnach aufzuheben. Der Senat kann in
der Sache abschließend entscheiden, weil im Rahmen des
Personenstandsverfahrens weitere tatrichterliche Feststellungen nicht
erforderlich sind. Auf der Grundlage der von den Vorinstanzen getroffenen
Feststellungen verstößt die Entscheidung des Superior Court vom 6. April
2011 nicht gegen den ordre public im Sinne von § 109 Abs. 1 Nr. 4 FamFG und
ist demnach anzuerkennen.
65 Auf die Beschwerde des betroffenen Kindes und der Beteiligten zu 1 und 2
ist die Entscheidung des Amtsgerichts aufzuheben. Das Standesamt ist nach §
49 Abs. 1 PStG anzuweisen, die Geburt des Kindes in der Form zu beurkunden,
dass die Beteiligten zu 1 und 2 als seine Eltern ausgewiesen sind. Die
konkrete Form der Eintragung in das Geburtenregister (§§ 36, 21 PStG, 31 ff.
PStV), insbesondere die Bezeichnung der Beteiligten zu 1 und 2, bleibt dem
Standesamt vorbehalten und wird durch diese Entscheidung nur insoweit
vorgegeben, als aus der Eintragung hervorgehen muss, dass das Kind das
gemeinschaftliche Kind der Beteiligten zu 1 und 2 ist.
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