IPR: Anknüpfung einer im Ausland geschlossenen
gleichgeschlechtlichen Ehe nach Art. 17b EGBGB (Qualifikation); Anerkennung
ausländischer Co-Mutterschaft, ordre public; Kappungsregelung des Art. 17b
IV EGBGB; unselbstständige Anknüpfung von Vorfragen im
Staatsangehörigkeitsrecht; Abstammungsstaut nach Art. 19 EGBGB:
Selbstständige oder unselbstständige Anknüpfung von Vorfragen (offen
gelassen)
BGH, Beschluss vom 20. April 2016 -
XII ZB 15/15 - Kammergericht Berlin
Fundstelle:
noch nicht bekannt
für BGHZ vorgesehen
Amtl. Leitsatz:
a) Eine im Ausland (hier: Südafrika) geschlossene
gleichgeschlechtliche Ehe unterliegt kollisionsrechtlich den für die
eingetragene Lebenspartnerschaft geltenden Regeln.
b) Weist das anwendbare ausländische Recht die Elternstellung für ein Kind
neben der Mutter kraft Gesetzes auch deren Ehefrau oder Lebenspartnerin zu,
so liegt darin kein Verstoß gegen den kollisionsrechtlichen ordre public (im
Anschluss an Senatsbeschluss BGHZ 203, 350 =
FamRZ 2015, 240). Die Anerkennung dieser Eltern-Kind-Zuordnung scheitert
auch nicht an der sogenannten Kappungsregelung in Art. 17 b Abs. 4 EGBGB.
c) Vor der Eintragung einer Auslandsgeburt hat das Standesamt die
Staatsangehörigkeit des Kindes in eigener Zuständigkeit zu prüfen. Ist als
Voraussetzung des Staatsangehörigkeitserwerbs nur die nach bürgerlichem
Recht zu beurteilende Abstammung zweifelhaft, darf es die Eintragung nicht
von der vorherigen Durchführung eines Feststellungsverfahrens nach § 30 Abs.
3 StAG und der Vorlage eines Staatsangehörigkeitsausweises abhängig machen.
Zentrale Probleme:
Eine grundlegende Entscheidung zur Anknüpfung
ausländischer gleichgeschlechtlicher Ehen, die der Senat zu Recht Art. 13
EGBGB, sondern Art. 17b EGBGB unterstellt. Des weiteren geht es um die
kollisionsrechtliche Anerkennung doppelter Mutterschaft und deren Anknüpfung
an das Abstammungsstatut des Art. 19 EGBGB. Pflichtlektüre für jeden aus dem
entsprechenden Schwerpunktbereich. Zur Anerkennung ausländischer
Entscheidungen über die Abstammung s. BGHZ
203, 350. Zur Abstammung s. auch
BGH v. 3.8.2016 - XII ZB 110/16
und BGH v. 24.8.2016
- XII ZB 351/15.
©sl 2016
Gründe:
A.
1 Gegenstand des Verfahrens ist die Beurkundung der Geburt des betroffenen
Kindes, das in Südafrika geboren wurde.
2 Die Beteiligte zu 1 hat die deutsche und die südafrikanische, die
Beteiligte zu 2 die südafrikanische Staatsangehörigkeit. Sie leben in
Südafrika und haben dort im Januar 2008 eine "civil union type
marriage" geschlossen. Diese Verbindung wurde 2012 im
Lebenspartnerschaftsregister des Standesamts I in Berlin (Beteiligter zu 4;
im Folgenden: Standesamt) eingetragen.
3 Das betroffene Kind wurde im Oktober 2010 von der Beteiligten zu 2
geboren. Das Kind war aufgrund eines gemeinsamen Entschlusses der
Beteiligten zu 1 und 2 mittels künstlicher Befruchtung gezeugt worden. Mit
konsularisch beglaubigter Erklärung vom 23. Juni 2012 haben die Beteiligten
zu 1 und 2 beantragt, die Geburt des Kindes und sie als dessen Eltern im
Geburtenregister des Standesamts einzutragen.
4 Das Standesamt hat die Beurkundung abgelehnt. Der von der Beteiligten zu 1
gestellte Antrag, das Standesamt zu der Beurkundung anzuweisen, ist vom
Amtsgericht zurückgewiesen worden. Auf die Beschwerde des Kindes und der
Beteiligten zu 1 und 2 hat das Beschwerdegericht das Standesamt angewiesen,
die Geburt des Kindes antragsgemäß einzutragen. Dagegen richtet sich die
zugelassene Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 3 (Standesamtsaufsicht).
B.
5 Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.
I.
6 Nach Auffassung des Beschwerdegerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2015,
943 veröffentlicht ist, ist die Nachbeurkundung nach §§ 9 Abs. 1, 10, 21, 36
Abs. 1 Satz 2 PStG vorzunehmen. Das Kind habe die deutsche
Staatsangehörigkeit gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 StAG durch Geburt erworben, da
auch die Beteiligte zu 1 ihr Elternteil sei.
7 Dem Begriff der Abstammung in Art. 19 EGBGB unterfalle jede rechtliche
Eltern-Kind-Zuordnung, die kraft Gesetzes mit der Geburt des Kindes oder
durch spätere Anerkennung eintrete und keiner gesonderten Annahme als Kind
im Sinne von Art. 22 EGBGB bedürfe. Dass das deutsche Recht keine Abstammung
von gleichgeschlechtlichen Eltern kraft Gesetzes kenne, bedeute nicht, dass
die deutschen Kollisionsnormen nur in diesem Sinn auszulegen seien.
Entscheidend sei vielmehr, ob die ausländische Sachnorm dem
Verweisungsbegriff der deutschen Kollisionsnorm funktionell entspreche. Das
sei für die in Betracht kommende Eltern-Kind-Zuordnung des südafrikanischen
Rechts der Fall, auch wenn die rechtliche Zuweisung gleichgeschlechtlicher
Eltern nicht an die biologische Herkunft des Kindes anknüpfen könne.
8 Gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliege die Abstammung des Kindes dem
Recht der Republik Südafrika, weil es dort seit seiner Geburt seinen
gewöhnlichen Aufenthalt habe. Nach dem südafrikanischen Recht sei auch die
Beteiligte zu 1 als Elternteil anzusehen, weil das Kind im ohnehin
vermuteten Einverständnis der Beteiligten zu 1 und 2 als Eheleute durch
künstliche Befruchtung gezeugt und durch die Beteiligte zu 2 geboren worden
sei. Dies folge aus sec. 40 des Children's Act 2005 (Act 38 of 2005). Unter
den Begriff der verheirateten Person und des Ehegatten nach der
Gesetzesbestimmung fielen nach südafrikanischem Recht (sec. 13 des Civil
Union Act 17 of 2006) auch Partner einer zivilrechtlichen Verbindung (civil
union), die unabhängig von der Geschlechterkonstellation wahlweise als Ehe (marriage)
oder zivilrechtliche Partnerschaft (civil partnership) möglich sei.
9 Zwischen den Beteiligten zu 1 und 2 bestehe eine Ehe (civil union type
marriage) im Sinn der südafrikanischen Bestimmungen zur Abstammung. Dabei
komme es nicht darauf an, ob diese Vorfrage hier unselbstständig oder
selbstständig anzuknüpfen sei. Bei unselbstständiger Anknüpfung unter
Anwendung des südafrikanischen Rechts als auf die Hauptfrage anwendbare
Rechtsordnung (lex causae) seien für die civil union type marriage die
Sachvorschriften der Republik Südafrika maßgebend. Das internationale
Privatrecht Südafrikas verweise im vorliegenden Fall nicht auf fremdes
Recht. Bei selbstständiger Anknüpfung unterliege die zivilrechtliche
Verbindung der Beteiligten zu 1 und 2 nach Art. 17 b Abs. 1 Satz 1 EGBGB
ebenfalls den südafrikanischen Sachvorschriften. Die gleichgeschlechtliche
civil union type marriage sei als eingetragene Lebenspartnerschaft im Sinne
von Art. 17 b EGBGB zu qualifizieren. Die Vorschrift erfasse alle
rechtsförmigen Beziehungen zweier Personen gleichen Geschlechts, unabhängig
davon, wie das Institut im ausländischen Recht bezeichnet werde. Demgemäß
sei die civil union der Beteiligten zu 1 und 2 auch im
Lebenspartnerschaftsregister nachbeurkundet worden.
10 Soweit Art. 17 b Abs. 4 EGBGB die Wirkungen der zivilrechtlichen
Verbindung aus Sicht der inländischen lex fori beschränke, gelte diese
Kappungs-grenze nicht für das Tatbestandsmerkmal des südafrikanischen
Abstammungsrechts. Es könne dahinstehen, ob Art. 17 b Abs. 4 EGBGB auch bei
der statusrechtlichen Zuordnung eines Kindes zur Anwendung kommen könne. Die
Beschränkung greife hier jedenfalls nicht, weil nach dem gemäß Art. 19 Abs.
1 Satz 1 EGBGB anzuwendenden Abstammungsrecht nur erheblich sei, ob zum
Zeitpunkt der Geburt eine zivilrechtliche Verbindung zwischen den
Beteiligten zu 1 und 2 bestanden habe. Die Beschränkung in Art. 17 b Abs. 4
EGBGB betreffe allein die Wirkung der Lebenspartnerschaft im
Anwendungsbereich des Art. 17 b Abs. 1 EGBGB, nicht aber deren Herstellung
und den Fortbestand. Das allgemeine Wirkungsstatut werde vorliegend aber
durch die besondere Kollisionsnorm des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
verdrängt, auf die sich Art. 17 b Abs. 4 EGBGB nicht erstrecke. Art. 17 b
Abs. 4 EGBGB sei wegen seines Ausnahmecharakters eng auszulegen und nach
Stellung und gesetzlicher Systematik nicht als starre Regelung zum ordre
public (Art. 6 EGBGB) zu verstehen, die auch spezielle Verweisungsnormen
erfasse.
11 Die Abstammung des Kindes sei im Verhältnis zur Beteiligten zu 1 nicht
gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB nach deutschem
Sachrecht zu bestimmen. Weder nach deutschem noch nach südafrikanischem
Recht bestehe eine rechtliche Vaterschaft eines Dritten. Von den
Anknüpfungsalternativen sei dem Recht der Vorrang zu geben, das für das
Kindeswohl günstiger sei. Nach dem Prioritätsprinzip sei dies regelmäßig die
Rechtsordnung, nach der eine Abstammung zuerst wirksam festgestellt worden
sei, hier also für den zweiten Elternteil das südafrikanische Recht.
12 Die Anwendung des südafrikanischen Rechts sei nicht nach Art. 6 EGBGB
ausgeschlossen. In den Umständen der Zeugung und den an sie anknüpfenden
Regelungen sei kein Verstoß gegen die Grundrechte zu sehen. Anhaltspunkte
für eine Verletzung der Kindesinteressen im konkreten Fall bestünden nicht.
Es sei anzunehmen, dass eine gleichgeschlechtliche Elterngemeinschaft das
Aufwachsen von Kindern ebenso fördern könne wie Eltern verschiedenen
Geschlechts.
II.
13 Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.
14 Nach § 36 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 PStG kann, wenn ein Deutscher
im Ausland geboren ist, der Personenstandsfall auf Antrag im
Geburtenregister beurkundet werden. Antragsberechtigt sind nach § 36
Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 PStG bei einer Geburt vor allem die Eltern des Kindes
sowie das Kind selbst. Der Inhalt der Eintragung ergibt sich aus §
21 PStG. Nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG sind auch die Namen der Eltern
einzutragen.
15 Diese Voraussetzungen sind hier im Hinblick auf das betroffene Kind und
die Beteiligten zu 1 und 2 als dessen Eltern gegeben.
16 1. Das betroffene Kind besitzt nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 1, 4 Abs. 1
Satz 1 StAG die deutsche Staatsangehörigkeit. Die Beteiligte zu 1 ist
rechtlicher Elternteil des Kindes und deutsche Staatsangehörige.
Dass sie mit der südafrikanischen eine weitere Staatsangehörigkeit besitzt,
steht dem nicht entgegen. Denn die gesetzliche Regelung sieht keine
Einschränkung des Erwerbs der deutschen Staatsangehörigkeit für den Fall
vor, dass der Elternteil neben der deutschen noch eine andere
Staatsangehörigkeit besitzt (vgl. BVerwG NJW 1988, 2196;
Hailbronner/Renner/Maaßen Staatsangehörigkeitsrecht 5. Aufl. § 4 StAG Rn.
29). Die Ausnahmeregelung in § 4 Abs. 4 StAG betrifft nur Elternteile mit
deutscher Staatsangehörigkeit, die nach dem 31. Dezember 1999 ihrerseits im
Ausland geboren wurden, und greift im vorliegenden Fall nicht ein.
17 a) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist die Eintragung nicht
bereits aus formellen Gründen gehindert, weil die Staatsangehörigkeit des
betroffenen Kindes nicht nach § 36 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 10 Abs. 1 und 3
PStG urkundlich nachgewiesen worden ist. Das Beschwerdegericht hat einen
Nachweis durch Vorlage einer Staatsangehörigkeitsurkunde zutreffend für
nicht erforderlich gehalten.
18 Die Staatsangehörigkeit des Kindes ist vielmehr im vorliegenden Verfahren
zu klären und setzt nicht voraus, dass diese zuvor in einem Verfahren nach §
30 Abs. 3 StAG (vgl. insoweit OVG Münster FamRZ 2015, 866; VG Köln FamRZ
2014, 1558) festgestellt worden ist. Ist nur die Abstammung als
Vorfrage der Staatsangehörigkeit zweifelhaft und würde sich aus ihr ohne
spezifischen auf Staatsangehörigkeitsfragen bezogenen Ermittlungsaufwand die
Staatsangehörigkeit des Kindes ergeben, so hat das Standesamt die Abstammung
als Vorfrage der Staatsangehörigkeit in eigener Verantwortung zu prüfen
(vgl. Senatsbeschluss BGHZ
203, 350 = FamRZ 2015, 240 Rn. 18 sowie
Hepting/Dutta Familie und Personenstand 2. Aufl. Rn. II-493 f.).
Dementsprechend obliegt die anschließende gerichtliche Überprüfung der
Abstammung dem Familiengericht als dem auch für Abstammungssachen nach § 23
a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GVG, § 111 Nr. 3 FamFG zuständigen Fachgericht. Einen
Vorrang der Prüfung durch die Verwaltungsbehörden und -gerichte sieht das
Gesetz nicht vor, vielmehr macht es in anderem Zusammenhang (§ 4 Abs. 4 Satz
2 StAG) die Begründung der Staatsangehörigkeit sogar von einem Antrag nach §
36 PStG abhängig. Für eine vorrangige Beantwortung der Frage im
Verwaltungsverfahren bestünde schon wegen des eindeutigen
familienrechtlichen Schwerpunkts auch im Übrigen keine Rechtfertigung.
19 b) Das betroffene Kind hat die deutsche Staatsangehörigkeit
erlangt, weil die Beteiligte zu 1 als sein Elternteil die deutsche
Staatsangehörigkeit besitzt.
20 aa) Die Beteiligten sind nicht darauf verwiesen, zunächst ein Verfahren
auf Feststellung des Bestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses zu betreiben
(a.A. Andrae StAZ 2015, 163, 165 f.). Ob für ein solches Verfahren die
internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gemäß § 100 FamFG gegeben
wäre, braucht nicht geprüft zu werden.
21 Zwar kennt das Verfahrensrecht in § 169 Nr. 1 FamFG die Möglichkeit der
isolierten Feststellung des Bestehens eines Eltern-Kind-Verhältnisses auch
außerhalb des Statusverfahrens nach § 1600 d BGB. Eine solche kommt unter
anderem bei Zweifelsfragen im Zusammenhang mit der Anwendung ausländischen
Rechts oder bei der vorgelagerten kollisionsrechtlichen Frage nach dem
anwendbaren Abstammungsstatut in Betracht (vgl. MünchKommFamFG/ Coester-Waltjen/Hilbig-Lugani
2. Aufl. § 169 Rn. 5 ff., 12 f.; Keidel/Engelhardt FamFG § 169 Rn. 7 f.;
Schulte-Bunert/Weinreich/Schwonberg FamFG 4. Aufl. § 169 Rn. 6 f. auch zu
weiteren Anwendungsfällen; zu § 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vgl. Zöller/Philippi
ZPO 26. Aufl. Rn. 6 ff.).
22 Das Gesetz sieht aber bei der Klärung abstammungsrechtlicher Fragen im
Personenstandsverfahren keinen Vorrang des Feststellungsverfahrens nach §
169 Nr. 1 FamFG vor. Ein solcher kann sich im Unterschied zur Klärung
spezifischer Fragen des Staatsangehörigkeitsrechts nach § 30 StAG auch nicht
aus Sachgründen ergeben. Vielmehr haben die Standesämter in
personenstandsrechtlichen Angelegenheiten sämtliche familienrechtlichen
Vorfragen in eigener Verantwortung zu prüfen. Dass sie hierbei vielfach mit
Auslandsbezügen befasst werden, entspricht insbesondere im Rahmen der
Nachbeurkundung ausländischer Personenstandsfälle nach §§ 34 ff. PStG
gängiger Praxis. Zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit sind im
Personenstandsverfahren sodann wie bei der Abstammungsfeststellung nach §
169 Abs. 1 FamFG die Familiengerichte zuständig. Der Standesamtsaufsicht
wird schließlich von § 53 Abs. 2 PStG mit einem weitergehenden, von der
Entscheidung der Vorinstanzen unabhängigen Beschwerderecht eine
verfahrensrechtliche Handhabe gegeben, um in wichtigen und umstrittenen
Fragen eine klärende obergerichtliche Entscheidung herbeizuführen. Das gilt
auch für die Rechtsbeschwerdeinstanz (Senatsbeschluss vom 19. Februar 2014 -
XII ZB 180/12 - FamRZ 2014, 741 Rn. 5 f. mwN).
23 Selbst wenn der Abstammungsfeststellung, was hier offenbleiben kann, im
Vergleich zur Inzidentfeststellung im Personenstandsverfahren möglicherweise
eine weitergehende (Rechtskraft-)Wirkung zukäme (vgl. MünchKomm-FamFG/Coester-Waltjen/Hilbig-Lugani
2. Aufl. § 182 Rn. 7; Andrae StAZ 2015, 163, 165), könnte dies keinen
Vorrang des Verfahrens nach § 169 FamFG gegenüber dem
Personenstandsverfahren begründen, welches es ohnehin nicht überflüssig
machen würde.
24 bb) Die Abstammung kann nicht in Anwendung des CIEC-Übereinkommens Nr. 6
über die Feststellung der mütterlichen Abstammung nichtehelicher Kinder vom
12. September 1962 (BGBl. 1965 II S. 17, 23) festgestellt werden. Das
Beschwerdegericht hat das CIEC-Übereinkommen mit Recht für nicht einschlägig
gehalten und darauf verwiesen, dass mit der Beteiligten zu 2 nach allen in
Betracht kommenden Rechtsordnungen bereits eine rechtliche Mutter feststehe.
Abgesehen von der umstrittenen Frage, ob das Übereinkommen im Verhältnis zur
Republik Südafrika als Nichtvertragsstaat anwendbar ist (vgl. dazu Frie
FamRZ 2015, 889, 890 mwN; MünchKommBGB/Helms 6. Aufl. Anh. II zu Art. 17
EGBGB Rn. 2 mwN), fällt die vorliegende Fallgestaltung unzweifelhaft nicht
in den Anwendungsbereich des Übereinkommens. Dieses zielt auf die
Angleichung verschiedener Systeme der rechtlichen Mutter-Kind-Zuordnung,
nicht aber auf die Anerkennung der Mit- oder Co-Mutterschaft (im Folgenden:
Co-Mutterschaft) der mit der (Geburts-)Mutter verheirateten oder
verpartnerten Frau (OLG Celle FamRZ 2011, 1518, 1519; Staudinger/Henrich BGB
[2014] Vorbem. zu Art. 19 EGBGB Rn. 17; MünchKommBGB/Helms 6. Aufl. Anh. II
zu Art. 17 EGBGB Rn. 2; Frie FamRZ 2015, 889, 890; Reuß FS Coester-Waltjen
S. 681, 687).
25 cc) Die Abstammung richtet sich als Vorfrage der
Staatsangehörigkeit nach dem deutschen internationalen Privatrecht.
Familienrechtliche Vorfragen im Staatsangehörigkeitsrecht sind schon
deshalb ausschließlich unselbstständig anzuknüpfen, weil es in der
Souveränität des jeweiligen Staates liegt, darüber zu entscheiden, von
welchen Voraussetzungen er den Erwerb (und den Verlust) der
Staatsangehörigkeit abhängig macht (vgl. MünchKommBGB/von Hein 6.
Aufl. Einl. IPR Rn. 181 mwN; Hepting/Dutta Familie und Personenstand 2.
Aufl. Rn. II-500).
26 Aus dem Staatsangehörigkeitsrecht ergeben sich darüber hinaus
keine Einschränkungen etwa dahingehend, dass dieses bestimmte Formen der
sich aus dem berufenen Auslandsrecht ergebenden Abstammung, die dem
deutschen Recht nicht geläufig sind, nicht anerkennen würde (aA
Andrae StAZ 2015, 163, 171 zu Unrecht unter Berufung auf
Hailbronner/Renner/Maaßen Staatsangehörigkeitsrecht 5. Aufl. § 4 StAG Rn.
4). Das Staatsangehörigkeitsrecht knüpft vielmehr in § 4 Abs. 1 StAG
an die sich aus dem bürgerlichen Recht ergebende Abstammung an
(vgl. BVerfG FamRZ 2014, 449 Rn. 27; Hailbronner/Renner/Maaßen
Staatsangehörigkeitsrecht 5. Aufl. § 4 StAG Rn. 7 ff.). Ist in
diesem Rahmen ausländisches Recht anwendbar, so schließt dies
notwendigerweise die Möglichkeit mit ein, dass die Abstammung vom
ausländischen Recht an Voraussetzungen geknüpft wird, welche dem deutschen
Recht nicht bekannt sind. Die Grenzen der Anwendung des ausländischen Rechts
ergeben sich in diesem Fall erst aus dem für die kollisionsrechtliche
Anerkennung zu beachtenden ordre public (Art. 6 EGBGB).
27 dd) Bei der rechtlichen Zuordnung des Kindes zu der
Beteiligten zu 1 handelt es sich um eine Frage der Abstammung nach Art. 19
EGBGB und nicht um eine nach Art. 22 EGBGB zu beurteilende Adoption
(aA Andrae StAZ 2015, 163, 167 ff.; Andrae Internationales Familienrecht 3.
Aufl. 2014 § 5 Rn. 54). Abstammung im Sinne von Art. 19 EGBGB ist im
Gegensatz zur Adoption die rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung kraft Gesetzes.
Das Beschwerdegericht hat zu Recht hervorgehoben, dass die
Eltern-Kind-Zuordnung nach südafrikanischem Recht dem deutschen
Abstammungsbegriff funktional entspricht (zutreffend Coester-Waltjen IPRax
2016, 132, 133 f.; Frie FamRZ 2015, 889, 890). Im Hinblick auf die
dem deutschen Recht nicht bekannte Co-Mutterschaft gilt auch hier, dass sich
die Grenzen der Anwendung des ausländischen Rechts erst aus dem für die
kollisionsrechtliche Anerkennung nach Art. 6 EGBGB zu beachtenden ordre
public ergeben.
28 ee) Nach Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt die Abstammung
eines Kindes dem Recht des Staates, in dem das Kind seinen gewöhnlichen
Aufenthalt hat (Aufenthaltsstatut). Sie kann gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 2
EGBGB im Verhältnis zu jedem Elternteil auch nach dem Recht des Staates
bestimmt werden, dem dieser Elternteil angehört (Personalstatut), oder, wenn
die Mutter verheiratet ist, gemäß Art. 19 Abs. 1 Satz 3 Halbsatz 1 EGBGB
nach dem Recht, dem die allgemeinen Wirkungen ihrer Ehe bei der Geburt nach
Art. 14 Abs. 1 EGBGB unterliegen (Ehewirkungsstatut). Das
Personalstatut und das Ehewirkungsstatut sind dem Aufenthaltsstatut
grundsätzlich gleichwertige Zusatzanknüpfungen (Senatsurteil BGHZ 168, 79 =
FamRZ 2006, 1745; MünchKommBGB/Helms 6. Aufl. Art. 19 EGBGB Rn. 12 mwN).
29 Der Senat hat bisher offengelassen, in welchem Verhältnis die
Anknüpfungsalternativen zueinander stehen, wenn diese zu unterschiedlichen
ElternKind-Zuordnungen führen, und welcher Alternative im Konkurrenzfall der
Vorrang gebührt (Senatsurteil BGHZ 168, 79 = FamRZ 2006, 1745).
Diese Frage bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.
Denn Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB führt zur Anwendung des südafrikanischen
Rechts und demzufolge - zumal eine Rückverweisung auf das deutsche Recht
offensichtlich nicht in Betracht kommt - zu einer Zuordnung der Beteiligten
zu 1 als rechtlichem Elternteil des Kindes. Die weiteren
Anknüpfungsalternativen können außer zu dem südafrikanischen Recht
allenfalls noch zum deutschen Recht führen, das eine Co-Mutterschaft nicht
kennt. Da sich mithin jedenfalls keine von Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB
abweichende Zuordnung ergeben kann, stellt sich im vorliegenden Fall
das Problem konkurrierender Eltern-Kind-Zuordnungen durch mehrere
Abstammungsstatute nicht.
30 (1) Nach den vom Beschwerdegericht zum südafrikanischen Recht getroffenen
Feststellungen ist die Beteiligte zu 1 Co-Mutter des betroffenen Kindes.
Danach gilt gemäß sec. 40 Abs. 1 lit. a des Children's Act 38 von 2005 (im
Folgenden: Children's Act) das mit Zustimmung beider Ehegatten aus einer
künstlichen Befruchtung hervorgegangene Kind als Kind beider Ehegatten. Als
Ehegatten gelten nach sec. 13 Abs. 1 des Civil Union Act 17 von 2006 auch
die Partner einer civil union. Die Zustimmung der Ehegatten wird nach sec.
40 Abs. 1 lit. b Children's Act bis zum Beweis des Gegenteils vermutet. Die
von der Rechtsbeschwerde in anderem Zusammenhang erhobene Rüge einer
Verletzung der Pflicht zur Amtsaufklärung ist daher unbegründet. Wegen der
gesetzlichen Vermutung kommt es auf den von der Rechtsbeschwerde in Frage
gestellten Beweiswert des diesbezüglichen Vorbringens der Beteiligten nicht
an. Eine weitere Aufklärung durch die Tatsachengerichte war daher nicht
geboten.
31 (2) Das Beschwerdegericht hat die von den Beteiligten zu 1 und 2
geschlossene civil union (type marriage) zutreffend als eingetragene
Lebenspartnerschaft im Sinne von Art. 17 b EGBGB qualifiziert.
Diese Frage stellt sich bereits bei der Wirksamkeit der von den
Partnern eingegangenen rechtlichen Verbindung, die nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs grundsätzlich selbstständig anzuknüpfen ist
(BGHZ 43, 213 = FamRZ 1965, 311, 312; vgl. auch Senatsurteil vom 27.
November 1996 - XII ZR 126/95 - FamRZ 1997, 542, 543; BGH Urteil vom 12.
März 1981 - IVa ZR 111/80 - FamRZ 1981, 651, 653; vgl. auch BT-Drucks.
14/3751 S. 60). Demgegenüber spricht sich eine Literaturmeinung im
Rahmen des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 EGBGB für eine grundsätzlich
unselbstständige Anknüpfung, mithin für eine Beurteilung der Vorfrage nach
dem Abstammungsstatut aus (Staudinger/Henrich BGB [2014] Art. 19
EGBGB Rn. 34 mwN; MünchKommBGB/Helms 6. Aufl. Art. 19 EGBGB Rn. 43 ff. mwN;
Helms StAZ 2012, 2, 7).
32 Das Beschwerdegericht hat diese Frage zu Recht offengelassen, weil
selbstständige und unselbstständige Anknüpfung im vorliegenden Fall zum
selben Ergebnis führen. Wie die unselbstständige führt auch die
selbstständige Anknüpfung der Ehe zur Anwendung des südafrikanischen Rechts.
Da die gleichgeschlechtliche Ehe kollisionsrechtlich als
Lebenspartnerschaft zu qualifizieren ist, richtet sich insbesondere ihre
wirksame Begründung somit gemäß Art. 17 b Abs. 1 Satz 1 EGBGB nach dem
Registrierungsstatut.
33 Das Beschwerdegericht hat die civil union (type marriage) nach
südafrikanischem Recht als Ehe angesehen (ebenso Staudinger/Mankowski
BGB [2010] Art. 17 b Rn. 22 mwN; Scherpe FPR 2010, 211, 212; Bueb in Rieck
Ausländisches Familienrecht [Stand: November 2015] Südafrika - Die Ehe -
Einleitung; aA Coester-Waltjen IPRax 2016, 132, 134), was als zum
Auslandsrecht getroffene Feststellung für das Rechtsbeschwerdegericht
grundsätzlich bindend ist (vgl. BGHZ 198, 14 = NJW 2013, 3656 Rn. 15 ff. mwN).
Dessen ungeachtet hat sich das Beschwerdegericht an einer
kollisionsrechtlichen Qualifikation der gleichgeschlechtlichen Ehe als
eingetragene Lebenspartnerschaft nicht gehindert gesehen. Dem ist
zuzustimmen.
34 (a) Wie eine nach Auslandsrecht geschlossene
gleichgeschlechtliche Ehe im deutschen Kollisionsrecht einzuordnen ist, ist
umstritten. Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung ist diese
auch als Ehe im kollisionsrechtlichen Sinne zu betrachten, auf die Art. 13
EGBGB (unmittelbare oder entsprechende) Anwendung finde
(so Palandt/Thorn BGB 75. Aufl. Art. 13 EGBGB Rn. 3; Röthel IPRax
2002, 496, 498 mwN; Gebauer/Staudinger IPRax 2002, 275, 277; Kissner StAZ
2010, 119).
35 (b) Demgegenüber wird eine im Ausland geschlossene
gleichgeschlechtliche Ehe von der instanzgerichtlichen Rechtsprechung wie
auch von der überwiegenden Auffassung in der Literatur als
Lebenspartnerschaft im Sinne von Art. 17 b EGBGB qualifiziert (so
bereits KG FamRZ 2011, 1525, 1526; OLG Zweibrücken FamRZ 2011, 1526; OLG
München FamRZ 2011, 1526, 1527; vgl. auch BFH IPRax 2006, 287; VG Berlin
StAZ 2010, 372, 373; Henrich FamRZ 2002, 137, 138; Bruns StAZ 2010, 187,
188; Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn. 24; MünchKommBGB/Coester
6. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 137 ff. mwN; Erman/Hohloch BGB 14. Aufl. Art.
17 b Rn. 6; Hepting/Dutta Familie und Personenstand 2. Aufl. Rn. III-841 mwN;
offen gelassen von OLG Köln FamRZ 2011, 563).
36 (c) Die im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe ist mit
der letztgenannten Auffassung als eingetragene Lebenspartnerschaft zu
qualifizieren. Eine Gleichsetzung der im Ausland geschlossenen
gleichgeschlechtlichen Ehe mit der Ehe im Sinne von Art. 13 EGBGB liefe
sowohl der Systematik als auch dem Sinn und Zweck der im deutschen
Kollisionsrecht getroffenen Regelung zuwider. Das zeigt sich beim für die
Ehe nach deutschem Verständnis konstitutiven Merkmal der
Verschiedengeschlechtlichkeit (vgl. BVerfG FamRZ 1993, 1419; FamRZ
2008, 1593 Rn. 45; OLG Köln FamRZ 2011, 563; Staudinger/Mankowski BGB [2010]
Art. 17 b Rn. 24). Würde die gleichgeschlechtliche Ehe nach Art. 13
EGBGB behandelt, so würde das entgegen dem Normzweck des Art. 17 b EGBGB
dazu führen, dass die im Ausland geschlossene Ehe in Deutschland von
vornherein weder als Ehe noch als eingetragene Lebenspartnerschaft Wirkung
entfalten könnte. Da nach Art. 13 Abs. 1 EGBGB die
Voraussetzungen der Eheschließung für jeden Verlobten dem Recht des Staates
unterliegen, dem er angehört, wäre die im Ausland zulässigerweise unter
Beteiligung eines oder einer Deutschen geschlossene gleichgeschlechtliche
Ehe wegen der nach deutschem Recht vorausgesetzten
Verschiedengeschlechtlichkeit der Ehegatten stets unwirksam (so
konsequent Röthel IPRax 2002, 496, 498) und könnte auch nicht
(ersatzweise) als eingetragene Lebenspartnerschaft behandelt werden.
37 Dass diese Folge nicht der Absicht des Gesetzgebers entspräche, zeigt die
in Art. 17 b EGBGB getroffene Regelung. Art. 17 b EGBGB ist (seinerzeit als
Art. 17 a EGBGB) mit dem Lebenspartnerschaftsgesetz durch das Gesetz zur
Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften vom 16.
Februar 2001 (BGBl. I S. 266) eingeführt worden. Die Vorschrift soll
die Anerkennung von im Ausland geschlossenen gleichgeschlechtlichen
Partnerschaften gewährleisten und diese insbesondere durch die Anknüpfung an
das Registrierungsstatut kollisionsrechtlich absichern (vgl.
BT-Drucks. 14/3751 S. 60; Wagner IPRax 2001, 281, 288 ff.; Staudinger/Mankowski
BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn. 1). Dementsprechend sollte die
Regelung alle ausländischen Arten rechtlich verfestigter
gleichgeschlechtlicher Partnerschaften einem weiten Begriff der
eingetragenen Lebenspartnerschaften unterfallen lassen, wenn mit der
Gleichgeschlechtlichkeit der Partner und der Rechtsförmlichkeit der
Statusbegründung die beiden Grundvoraussetzungen erfüllt sind (vgl.
Henrich FamRZ 2002, 137; Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn.
26; Wagner IPRax 2001, 281, 288; jurisPK-BGB/Gärtner/Duden [Stand: 7.
Dezember 2015] Art. 17 b Rn. 6, 13 mwN).
38 Um zu verhindern, dass die im Ausland geschlossene Partnerschaft
im deutschen Recht weitergehende Wirkungen als die eingetragene
Lebenspartnerschaft nach der deutschen Gesetzeslage entfaltet, hat der
Gesetzgeber die sogenannte Kappungsgrenze in Art. 17 b Abs. 4 EGBGB
eingeführt (vgl. Staudinger/Mankowski BGB [2010] Art. 17 b EGBGB
Rn. 84; Bruns StAZ 2010, 187, 188). Die Regelung belegt, dass nach
Auslandsrecht weitergehende Wirkungen der Partnerschaft einer Qualifikation
als eingetragene Lebenspartnerschaft im Sinne von Art. 17 b EGBGB nicht
entgegenstehen. Die eingetragene Lebenspartnerschaft umfasst damit
auch eine im Ausland geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe.
Bereits an der Entwicklung der eingetragenen Lebenspartnerschaft im
deutschen Recht zeigt sich zudem, dass die begriffliche Trennung der
Lebenspartnerschaft von der Ehe eine weitgehende inhaltliche Gleichstellung
beider Rechtsinstitute nicht ausschließt (vgl. BVerfG FamRZ 2013, 1103 Rn.
90 f.; Bömelburg NJW 2012, 2753) und es daher auch nicht ausschlaggebend
sein kann, wenn das berufene Auslandsrecht die rechtliche Verbindung
gleichgeschlechtlicher Lebenspartner als Ehe bezeichnet.
39 Aufgrund der gebotenen funktionalen Betrachtung (vgl. etwa Münch-KommBGB/Coester
6. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 10 mwN; Bruns StAZ 2010, 187, 188) und wegen
des systematischen Zusammenhangs von Art. 13 EGBGB und Art. 17 b EGBGB ist
ferner darauf Rücksicht zu nehmen, dass eine im Ausland geschlossene
gleichgeschlechtliche Ehe nicht nur hinsichtlich ihrer Wirkungen, sondern
auch bezüglich der materiellen Wirksamkeitsvoraussetzungen der eingetragenen
Lebenspartnerschaft als ihrem im deutschen Recht geregelten Äquivalent
entspricht. Art. 17 b EGBGB ist somit im Fall der im Ausland geschlossenen
gleichgeschlechtlichen Ehe lex specialis gegenüber Art. 13 EGBGB.
40 Zutreffend ist dementsprechend die von den Beteiligten zu 1 und 2
geschlossene civil union im deutschen Lebenspartnerschaftsregister
eingetragen worden. Auch die Rechtsbeschwerde geht von der Anwendbarkeit des
Art. 17 b EGBGB aus.
41 ff) Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde wird die
Zuordnung des Kindes zur Ehefrau der Mutter durch das südafrikanische Recht
nicht durch die Kappungsregelung nach Art. 17 b Abs. 4 EGBGB ausgeschlossen.
Art. 17 b Abs. 4 EGBGB begrenzt als spezielle Ausformung des ordre
public (Erman/ Holoch BGB 14. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 10;
MünchKommBGB/Coester 6. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 78) die Wirkungen
einer im Ausland eingetragenen Lebenspartnerschaft auf die Wirkungen, die
nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs und des
Lebenspartnerschaftsgesetzes für diese vorgesehen sind.
42 Gegen die Regelung sind in verschiedener Hinsicht Beanstandungen
vorgebracht worden (zu ihren Hintergründen und dem sog. Abstandsgebot zur
Ehe vgl. MünchKommBGB/Coester 6. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 78 ff. mwN).
Unter anderem ist ein Verstoß gegen Art. 9 der Charta der Grundrechte der
Europäischen Union (GRC) geltend gemacht worden (so Stüber FamRZ 2005, 574;
zu Art. 3 Abs. 1 GG vgl. BVerfG FamRZ 2009, 1977 Rn. 85 sowie ferner EGMR
FamRZ 2014, 97). Ob sich Bedenken gegen die Wirksamkeit der Regelung ergeben
könnten, kann hier deshalb dahinstehen, weil deren Anwendungsbereich schon
nicht eröffnet ist.
43 Denn die kraft Gesetzes erfolgte Zuordnung des Kindes zur Ehefrau
oder zur Lebenspartnerin der Mutter ist nicht als Wirkung der
Lebenspartnerschaft im Sinne von Art. 17 b Abs. 4 EGBGB anzusehen
(ebenso Coester-Waltjen IPRax 2016, 132, 136; Helms StAZ 2012, 2, 7 f.; Frie
FamRZ 2015, 889, 892 f.; Reuß FS Coester-Waltjen S. 681, 689; Sieberichs
StAZ 2015, 1, 3 f.; aA OLG Celle FamRZ 2011, 1518, 1521; MünchKommBGB/Coester
6. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 103; Palandt/Thorn BGB 75. Aufl. Art. 17 b
EGBGB Rn. 4; Heiderhoff IPRax 2012, 523, 524; wohl auch Staudinger/Mankowski
BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn. 84).
44 Die vom Gesetzgeber mit dem Begriff der Wirkungen verbundenen konkreten
Vorstellungen sind allerdings unklar und den Gesetzgebungsmaterialien nicht
verlässlich zu entnehmen (vgl. BT-Drucks. 14/3751 S. 61; Wagner IPRax 2001,
281, 292). Der Charakter der Regelung als spezieller ordre public-Vorbehalt
und seine einschneidenden Rechtsfolgen (vgl. Wagner IPRax 2001, 281, 292)
sprechen dabei gegen eine weite Auslegung (vgl. NK-BGB/Gebauer
3. Aufl. Art. 17 b EGBGB Rn. 77).
45 Zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Beendigung der
Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften vom 16. Februar 2001
war die - seinerzeit auch in ausländischen Rechtsordnungen jedenfalls
weitgehend unbekannte - rechtliche Abstammung des Kindes vom
gleichgeschlechtlichen Partner seines leiblichen Elternteils vom Begriff der
Wirkung der Lebenspartnerschaft nicht ohne Weiteres umfasst. Bei den
unzweifelhaft von Art. 17 b Abs. 4 EGBGB erfassten Wirkungen handelt es sich
vielmehr um solche Rechtswirkungen zwischen den Lebenspartnern, die
typischerweise entweder mit dem (Fort-)Bestand der Lebenspartnerschaft
verbunden oder aber unmittelbare Folgen von deren Auflösung sind. Das gilt
auch für die ursprünglich in Art. 17 b Abs. 1 Satz 2 EGBGB (aF) für das
Unterhalts- und Erbrecht getroffene Regelung (zum Unterhalt vgl.
nunmehr Art. 1 ff. des Haager Unterhaltsprotokolls - HUP; zum Erbrecht vgl.
Art. 23 der Verordnung [EU] Nr. 650/2012 vom 4. Juli 2012 - EuErbVO; Art. 25
EGBGB). Soweit andere außerhalb von Art. 17 b EGBGB vorgesehene Rechtsfolgen
als Wirkungen der Lebenspartnerschaft in Betracht kommen mögen, wird es sich
hierbei ebenfalls vorwiegend um solche handeln, die mit dem Bestand oder der
Auflösung der Lebenspartnerschaft verknüpft und aus dem durch sie
begründeten Rechtsverhältnis abzuleiten sind.
46 Dieses Verständnis wird durch die gesetzliche Regelung der väterlichen
Abstammung in § 1592 Nr. 1 BGB gestützt. Zwar ist die zum Zeitpunkt der
Geburt des Kindes bestehende Ehe Anknüpfungsmerkmal für die rechtliche
Vaterschaft des Ehemanns. Die Abstammung ist aber nach der
gesetzlichen Systematik dennoch nicht als Wirkung der Ehe konzipiert,
sondern als selbstständiger Vaterschaftstatbestand im Recht der
Verwandtschaft. Die rechtliche Abstammung betrifft auch das Kind
als dritte Person, das bei Anwendung der Kappungsregelung die rechtliche
Zuordnung zu einem Elternteil verlieren würde. Die Ehe kann für das Kind
indessen keine unmittelbaren Wirkungen zeitigen. Damit steht im Einklang,
dass nach der gesetzlichen Regelung zur väterlichen Abstammung das
Fortbestehen der rechtlichen Eltern-Kind-Zuordnung wie auch die Anfechtung
der Vaterschaft vom Bestand der Ehe unabhängig sind. Weder endet die nach §
1592 Nr. 1 BGB begründete rechtliche Abstammung mit Scheidung der Ehe noch
hindert die bestehende Ehe eine Anfechtung der Vaterschaft gemäß § 1600 BGB.
47 Zwar hat der Gesetzgeber durch das am 1. Januar 2005 in Kraft getretene
Gesetz zur Überarbeitung des Lebenspartnerschaftsrechts vom 15. Dezember
2004 (BGBl. I S. 3396) die Stiefkindadoption durch einen Lebenspartner (§ 9
Abs. 7 LPartG) eingeführt und diese - wie auch nunmehr die Sukzessivadoption
- abweichend von der Systematik des Bürgerlichen Gesetzbuchs in den
Abschnitt 2 des Lebenspartnerschaftsgesetzes über die Wirkungen der
Lebenspartnerschaft (§§ 2 bis 11 LPartG) eingeordnet. Aus dieser Einordnung
kann aber schon nicht nachträglich eine geänderte Auslegung des Art. 17 b
Abs. 4 EGBGB in Bezug auf die rechtliche Abstammung hergeleitet werden.
Selbst wenn man aber ungeachtet dessen die rechtliche Abstammung nunmehr mit
der Adoption gleichbehandeln wollte (zur Adoption vgl. Staudinger/ Mankowski
BGB [2010] Art. 17 b EGBGB Rn. 84; Staudinger/Henrich [2014] Art. 22 EGBGB
Rn. 6), wäre die vorliegende Fallkonstellation einer Stiefkindadoption nach
§ 9 Abs. 7 LPartG gleichzusetzen (vgl. auch Senatsbeschluss
BGHZ 203, 350 = FamRZ
2015, 240 Rn. 58). Da insoweit das deutsche
Lebenspartnerschaftsrecht eine gemeinsame Elternschaft
gleichgeschlechtlicher Partner nach der seit dem 1. Januar 2005 geltenden
Gesetzeslage ebenfalls vorsieht (vgl. dazu und zu Art. 22 Abs. 1
Satz 3 EGBGB Benicke IPRax 2015, 393, 395 f.), bliebe für die
Anwendung der Kappungsregelung in Art. 17 b Abs. 4 EGBGB mangels Abweichung
vom deutschen Recht kein Raum. Die zur Adoption getroffene
Neuregelung rechtfertigt daher jedenfalls für die vorliegende
Fallkonstellation nicht den Rückschluss darauf, dass der Gesetzgeber mit
Art. 17 b Abs. 4 EGBGB nunmehr auch die rechtliche Abstammung erfassen
wollte.
48 Dementsprechend hat das Beschwerdegericht die kollisionsrechtliche
Regelung in Art. 19 EGBGB für die Begründung eines rechtlichen
Eltern-Kind-Verhältnisses im Ergebnis zu Recht auch gegenüber Art. 17 b Abs.
4 EGBGB als vorrangig angesehen (ebenso Coester-Waltjen IPRax 2015, 132,
135; Andrae StAZ 2015, 163, 170; Helms StAZ 2012, 1, 7 f.). Art. 17
b Abs. 4 EGBGB schließt somit eine nach dem berufenen Auslandsrecht erfolgte
Zuordnung des Kindes zur Ehefrau der Mutter nicht aus.
49 gg) Die Anwendung des südafrikanischen Rechts verstößt auch nicht
gegen den ordre public nach Art. 6 EGBGB.
50 Der Senat hat im Anschluss an das Bundesverfassungsgericht
(BVerfG FamRZ 2013, 521 Rn. 80 mwN) bereits ausgeführt, dass eine
gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern zugewiesene Elternstellung für sich
genommen keine Verletzung des ordre public zur Folge haben kann
(Senatsbeschlüsse BGHZ 203, 350
= FamRZ 2015, 240 Rn. 43 und BGHZ 206, 86 = FamRZ 2015, 1479 Rn. 35).
Danach ist vielmehr davon auszugehen, dass die Verhältnisse einer
eingetragenen Lebenspartnerschaft das Aufwachsen von Kindern ebenso fördern
können wie die einer Ehe. Dass verschiedengeschlechtliche (Wunsch-) Eltern
in vollem Umfang genetische Eltern des Kindes sein können, kann zwar eine
engere Verbindung zu dem Kind begründen, schließt indessen eine sozial
gleichwertige Elternschaft von Lebenspartnern nicht aus, wenn die
Elternschaft auf Dauer angelegt und rechtlich etabliert ist.
51 Diese für den verfahrensrechtlichen ordre public angestellten
Erwägungen gelten auch im Rahmen des kollisionsrechtlichen ordre public nach
Art. 6 EGBGB. Auch im vorliegenden Fall der im Ausland
geschlossenen gleichgeschlechtlichen Ehe steht mithin die
Gleichgeschlechtlichkeit der rechtlichen Eltern einer Anerkennung der
ausländischen Abstammungsregelung nicht im Weg (ebenso Coester-Waltjen
IPRax 2016, 132, 136 ff.; aA Andrae StAZ 2015,163, 171).
52 Dass der im Rahmen der künstlichen Befruchtung beteiligte
Samenspender von der rechtlichen Elternschaft ausgeschlossen ist, vermag für
sich genommen ebenfalls keinen ordre public-Verstoß zu begründen. Vielmehr
entspricht die Regelung in sec. 40 Children's Act offensichtlich der im
deutschen Recht in § 1600 Abs. 5 BGB vorgesehenen konsentierten heterologen
Befruchtung (vgl. Senatsurteil BGHZ 197,
242 = FamRZ 2013, 1209 Rn. 21 ff.), die abgesehen von der für
den ordre public bedeutungslosen Verschiedengeschlechtlichkeit der
(Wunsch-)Eltern die gleichen Rechtsfolgen zeitigt (vgl. Coester-Waltjen
IPRax 2016, 132, 137 mwN). Aus der insoweit fehlenden Abweichung zu
der in ihren Wirkungen ähnlichen Regelung im deutschen Recht ergibt sich
zugleich, dass Aspekte des Kindeswohls zu keinem anderen Ergebnis führen
können. Ob das südafrikanische Recht dem Kind im Unterschied zur
Regelung in § 1600 BGB ein Anfechtungsrecht versagt, brauchte das
Beschwerdegericht nicht zu ermitteln. Denn die Begründung der auf Dauer
angelegten rechtlichen Eltern-Kind-Beziehung ist von ihrer Anfechtbarkeit zu
trennen und muss nicht denselben Regeln unterliegen. Im Übrigen dürfte ein
unterstellter Ausschluss des Anfechtungsrechts vielmehr folgerichtige
Ausgestaltung der auf konsentierter heterologer Befruchtung beruhenden
rechtlichen Eltern-Kind-Beziehung sein und schon deswegen einen Verstoß
gegen den deutschen ordre public als eher fernliegend erscheinen lassen
(vgl. Coester-Waltjen IPRax 2016, 132, 137; Frie FamRZ 2015, 889, 894; Helms
StAZ 2012, 2, 8). Das Recht des Kindes auf Kenntnis seiner
genetischen und gegebenenfalls biologischen Abstammung ist schließlich durch
die rechtliche Eltern-Kind-Zuordnung nicht betroffen (vgl.
Senatsbeschluss BGHZ 203, 350
= FamRZ 2015, 240 Rn. 63).
53 2. Da das Kind mithin die deutsche Staatsangehörigkeit erworben hat, hat
das Beschwerdegericht das Standesamt zu Recht angewiesen, die Geburt gemäß §
36 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 PStG im Geburtenregister einzutragen. Die
Beteiligte zu 2 ist nach § 21 Abs. 1 Nr. 4 PStG als Mutter einzutragen, was
von der Rechtsbeschwerde für sich genommen nicht in Zweifel gezogen worden
ist. Zudem ist die Beteiligte zu 1 als Elternteil einzutragen, weil das
betroffene Kind auch von ihr im Rechtssinne abstammt.
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